【摘要】 中国民商立法体例的选择在清末民初曾经吸引了官方和理论界很大的注意力，各种观点层出不穷，立法建言针锋相对，1929年民国民法典的制定也并未能完全消除学界的争论。经过对历史材料的考察可知，民国民法典选择民商合一体例，并不完全是学理上论证充分的结果，毋宁是特定时刻立法政策驱动的产物，既不符合法律继受所依凭的法制传统，也不符合当时的世界立法潮流，更与中国自身的历史与现实相去甚远。中国当下的民商事立法，应当从此段继受史中吸取经验教训。
　　【关键字】 晚清民法，民商合一，民商分立，民国民法典

　　中国民商事立法工程，作为国家法制近代化的重要部分和表征，由晚清始，于民国中期略有所成，期间波折毋庸多论。仅民商法体例而言，晚清曾明确将“民商分立制”设定为民商立法模式，而至于民国1929年最终出台的我国第一部民法典却是以“民商合一制”面世。由此不由不令人疑惑，这其中究竟发生了什么，那一段“历史”是否曾经陷于观念纷争并且已经做出了“合理选择”? 　　
　　时至今日，民商合一抑或民商分立，在当下我国日益步伐紧迫的民法典进程之中，再次提上立法者的议事日程，并激发理论界的研讨兴趣。赞成民商合一的认为，自1929年中国的第一部正式民法典——中华民国民法典——采纳民商合一体例之时起，中国的私法在法典化方面就与民商分立永远说再见了{1}（P.13）{2}。反对者则认为，法国、德国、日本、西班牙等国采行的民商分立体例，已经施行最长达200余年之久，亦未见相关诸国有导致私法窒碍难行的困难，因此民商分立的模式应该引入到中国的法律体系建制当中{3}{4}{5}。
　　我国自身的历史，应该具有被认真对待的优先性，所谓“近水楼台”，不过认真对待“历史”的前提，是任何时候都必须审慎地打量“历史”。故而，本文打算以自身微弱视线重新审视“民商合一”在中国发生的历史事实，特别是通过对历史背景和成因的某种努力挖掘探求，以期做出另一种回顾式刻描，由此也希望为当下体例继受的认知和评价提供参考。
　　一、清末民商合一论的最初倡议及其失败
　　（一）朱福诜的“民商法合编”之请
　　作为常识的清末民商事立法，以民商法分立的方式呈现，但事实上存在一个不能忽视的过程，就是清末变法中“民商合一论”曾提出过挑战，尽管很快就有官方结论，但后来的历史证明这一分歧不会轻易就烟消云散，而是不断卷土重来。
　　民法起草之议既定，资政大夫朱福诜（1841～1919）在1907年11月即以《奏慎重私法编别选聘起草客员折》上书清廷，对修订法律馆采取“民商分立体例”的思路提出异议。朱福诜提出：“日本修订民商法时，梅谦次郎曾提议合编，以该约期近，急欲颁行而不果。中国编纂法典之期后于各国，而所采主义学说不妨集各国之大成，为民商法之合编”。朱福诜以日本著名民法学家梅谦次郎（1860-1910）的思想作为立论支持，提出晚清应以民商合一为模式，如此可做到最大程度地发挥后发优势，即“集各国之大成”。梅谦次郎乃是日本明治商法起草委员会的主要成员{6}（P.171），也是明治民法起草委员会的主要成员{7}（P.5），其关于民商合编的理由，可见于其《民法要义》（总则编）之中，对于民商两法关系的如下描述：
　　分私法为民法商法二种，乃近世之惯例。即在我邦，亦效之而制定民商二法典，是虽不无可议……明治二十三年所发布之商法，其规定动与民法之规定相复，甚且有相抵触者，新民法力补此等缺点。以民法之规定为原则，可适用于商事，商法所揭，全属商事特殊之规定。故欲决商事之法律问题，仅仅研究商法之规定，未为足也，同时必参观民法之规定焉。”{8}（P.1）
　　梅谦次郎作为日本民商两法典主要的立法参与者，在日本影响仅次于同为起草者的穗积陈重（1856～1926）和富井政章（1858～1935），其虽然钟情于民商合一，但是最终未使日本形成民商合一的体例。在日本新民法典的制定过程之中，法国、德国、奥地利、荷兰、比利时、西班牙等国的民法典（或草案）之外的瑞士债务法、印度契约法、纽约民法、加利福尼亚民法等也都属于日本民法典起草的参考对象{7}（P.5）。梅谦次郎或许是从瑞士债务法（1881年）的结构之中，认识到民商合编的可能性，这也可以视为日本法学自主性的开始。但当时日本私法主要学习的法国，采用民商分立的体例，后来转向学习德国之后，虽然立法的进程和德国民法典制定的过程基本上同步，但德国试图保持的民商分立体例还是对日本产生了很大影响，故而民商分立在日本的成型也没有太大障碍。
　　（二）修法大臣沈家本的反驳
　　或许出于谨慎，对朱福诜的异议，修订法律馆迟迟未作回应。但是，变法时代的立法任务容不得过多的犹豫，1908年，当民律草案工作业已启动，沈家本在《修订法律大臣沈家本等奏议复〈朱福诜奏慎重私法编别选聘起草官员折〉》中，公开反驳朱福诜“民商合编”的主张，其理由为著名的“法律继受论”：既然我们所继受的欧陆国家均已经采取民商分立，那么就应该“萧规曹随”{9}（P.62-63）。
　　在后来的《编纂民法之理由》（草稿）之中，沈家本承认分立体制的合理性确实存在争论，但他提出了在中国采取民商分立体例的另一个优点，即“颇为便利论”。他说：“本草案虽规定私（法）上之关系，然关于商事者，则让诸商法，规定于本草案中。原来民商二大法典之并存，多数之立法例虽亦如此，其学理上果正当与否，现尚为未决之问题。惟在中国，民商二法典使之并存于（世），实际上颇为便利也。”{9}
　　朱福诜失败了，“民商合编”的主张没有得到立法上的实现。[1]他借以日本人梅谦次郎的些许论述来说服清末立法团队之中的其他成员，显然没有得到多少支持。[2]但是，朱福诜与沈家本之间关于私法体例的论争，是清末民商法草案编订过程中一次不可忽略的争论，第一次在中国展示了“民商分立”和“民商合一”之间的观念对垒。他们各自有关体例优越性的表述，对后来的争论起到了理论启蒙的意义。[3]
　　二、清末修法采用民商分立体例及其原因
　　清末民商法在短短的修法进程中达致一定规模，虽然并非全部颁行生效，即形式上没有最终出台民法典、商法典，但当时总体上采纳了民商分立体例{10}）。[4]
　　对于清末选择民商分立的原因，沈家本作为晚清立法大臣给出了“法律继受论”和“便利论”的官方解释，不过后世学者们并不满意于此，尤其是近年来有关研究明显丰富起来，但是现行一些观点显然高估了晚清统治者的智慧和勇气。例如，有学者近年提出“商战论”，认为晚清以民商分立为体例，除了继承论、便利论，其首要原因乃是欲以先订商律而贯彻“商战”思想。[5]但是，笔者认为，晚清民商分立的原因，不在于商法先行而在于民法滞后，因此只有通过挖掘晚清民法滞后的深层原因，才能够获得更接近真实的认知。
　　其实，通过观察晚清法制改革，我们不难发现，晚清民法滞后有事实形势层面的原因，更有思想意识层面的原因。其中思想意识层面的原因，即晚清统治阶层和保守社会集团抵制和恐惧民法，是这一原因才主要导致了民法滞后。所以，清末采取民商分立的原因应该有三：除了沈家本所说的继受原因、便利原因，还有一个更深层次的原因，就是晚清政权的“民法恐惧”，当然另一面就是变法者的“民法崇拜”。
　　（一）欧陆当时民商立法模式的影响【继受论】
　　继受论是广为接受的原因之一，笔者也赞成继受论确实是晚清采用民商分立的诉之有效的一个形式上的理由。
　　清末法制改革之所以是继受型，首先在于清政府面对现实的一种被动需要。在欧陆各国以强权打开中国的大门之后，清政府就不得不面对的一个现实，即如何迅速救亡求存。晚清经历了从“师夷长技以制夷”到“变法图强”的过程，前者以近代工业化为中心，推动了洋务运动的兴盛，后者则以政治制度改革为中心，导致了戊戌变法和晚清法制改革，而这些都是以学习西方作为基本坐标。所以，在民商关系体例上，自然而然不会脱离作为继受对象的欧陆国家既有民商立法体例的范畴，民商分立也自然被清政府和知识界的主流观点视为当然。
　　清末的法制改革，虽然号称是面朝西方广泛吸收给养，但客观而言，主要是通过间接学习日本而成，法律方面的参考学习材料，也几乎全部依赖于日本的立法或研究文献，而日本方面虽然存在梅谦次郎支持民商合编的学术观点，实际私法体例通过继受德国兼采法国，完全采纳民商分立模式。所以，有沈家本之言：“查自法国于民法外特编商法法典，各国从而效之，均别商法与民法各自为编。”
　　世界上第一部现代法典意义上的民商合一式法典肇始于1907年制定1912年生效的瑞士民法典，[6]而清末的民商事立法在时间上几乎同步于瑞士民法典的起草，后者很难成为被学习的对象。此外，在面向欧美诸列强学习的时代，瑞士在国际上的地位、影响力以及瑞士与中国之间有限的关联关系，决定了瑞士法在当时似乎不太可能成为中国的变法者学习的对象。
　　（二）清末商法先行渐成分离之势【便利论】
　　便利论也确实可以成为晚清民商分立的容易接受的形式上有效的理由。这是因为，从法制事实层面来说，晚清商法确实获得较快发展，很快就形成了一种商法先行的局面，客观上促成了民商分立的某种事实基础。
　　欧陆民商分立的一个原因，是商法作为习惯法在中世纪经历了长时期的发展，获得了自己独立的“法格”，早就与后来出现的民法形成分离之势。欧陆商法发源并得益于高风险、复杂化、行业化的海上贸易，经过数百年甚至上千年的历史演变，在调整对象、实体规范和程序规范上都形成了自己独特的体系，已经在近代民法典出台之时已经形成了自己的相对独立性，这种独立性甚至同时也包含了商人争取的“特权”。[7]欧陆民法典兴起之时，立法者在处理民法和商法关系时遵从了这种习惯法先在的现实，故取分立模式为商事法保留相对独立地位。民法复兴在近代意味一场市民社会观念和体制革命，其核心在确立财产私有制、自由市场、人格平等等方面，但是商法作为商人特权的习惯法却在商事领域早就完成了这些革新，其独立性的要求体现在当时还只是占据一定范围的城市商人之间交往规则范围，这些规则以市场信用、交易效率、交易安全为中心自成一体并且开放发展。
　　中国历史上本无商法发达史，所以原本似乎无需顾忌商人特权以及由此决定的商事习惯法法典化后的相对独立地位问题。虽然中国历史上不乏调整交易的法制，甚至存在区域性较强的商业习惯或者习惯法，[8]但长期的闭关锁国的皇朝统治政策影响之下的重农抑商传统，其有关商事交易的法制相当初级，距离19世纪末期欧美各国发达商事法律体系甚远，可以说完全不成气候。
　　但是，在清末法制改革中，商事立法却吸引了权力掌握者最初的注意力，进而以一种相对欧陆商法内在生成不同的外在移植方式，优先性地快速制造出来。之所以如此，是因为晚清存在通过发展商品经济“求富”的动因。自鸦片战争之后，经济上的衰退和国际贸易上的长期逆差成为清政府面临的严重经济压力。放眼域外，清政府发现是资本主义工商业造就了西方列强不可一世的经济实力和军事力量，故而发展工商业成为一种救亡的出路，商法需求应运而生，同时民族资本主义的自发式发展，也需要在商业领域确立制度加以规范和引导。除了“求富”的追求之外，欧陆各国在华所享有的“治外法权”或“领事裁判权”，在客观上也构成了中国商事立法需急迫进行的外在约束条件。[9]对于当时在华欧陆各国而言，领事裁判权的存在的最重要或者说“最说得过去”的理由，就是中国缺乏足够保障西方各国商人的商业利益的法律机制，即包括司法体制方面的不信任，也包括对于明文商法规则缺失的警惕。[10]与当时中国经贸利益的巨大逆差相比，领事裁判权的存在虽然并不一定导致华商和洋商在商业纠纷解决方面处于绝对不利的地位，但领事裁判权与中国（司法）主权间的直接对立关系，在“救亡”的观念之下，就显得特别突出。清政府在如此背景之下制定商法，旨在早日消除领事裁判权的耻辱，这是挽救或重树其统治地位的可行、有利之举，而不单单是财税方面的考虑。[11]
　　如此，商事法制得以顺利进行，在晚清法制改革中占了先机。我们可以看看晚清商事立法的成果和速度：清光绪二十九年（1903年）十二月初五日颁行《商人通例》9条，《公司律》131条；[12]至三十二年（1906年）四月又颁布《破产律》，这是中国有商事单行法之始{11}（P.802）。清末这个阶段的商事立法工作，主要由当时的商部负责，除了前面三部商事法律之外，商部还制定了一系列的配套法规，主要有《公司注册试办章程》、《奖励公司章程》、《商会简明章程》、《试办银行章程》、《商标注册暂拟章程》、《商部商标注册局办法》、《改订商标条例》、《呈请专利办法》等等。[13]
　　晚清商法的发展，很快就形成了一种商法先行的局面，也促成了民商分立的某种事实基础，导致民商分立容易取得路径依赖之势。光绪三十四年（1908年）十月，修订法律馆开始接管法律起草职责，聘日本法学博士志田钾太郎帮同考订。1909年左右，法部开始启动编制商法的工作，商法分立成为不可逆转的选择。同年也即宣统元年，经过草草的人员挑选和法典起草准备过程，编定《大清商律草案》第一编总则，凡9章，103条；第二编商行为，凡8章，236条；《公司法草案》6编，312条；《海船法草案》6编，263条；《票据法草案》3编，共94条。宣统二年，农工商部采取各商会[14]所编成之商法调查案，修订为《大清商律草案》，[15]成为我国编纂近代商法法典之始，但与《大清民律草案》一样均未颁行{11}（P.802）。
　　（三）晚清政权的民法恐惧症导致民法滞后
　　晚清民法滞后，表面看似乎是晚清商法先行的另一面，但是却包含更为深层次的含义，而它或许才是晚清民商分立的最主要也是实质的原因。民法与商法虽然同属私法，而且在中国都属于缺乏自身历史的虚无之物，但二者在晚清变法继受中命运却不太相同——与商法相反，晚清民法制定则可谓是在坎坷路上缓慢爬行，并最终导致先商法后民法的分立之势。
　　晚清民法滞后的主要原因，不是因为晚清政权仅仅相信商法具有富国的功能，统治者应该也知道民法甚至更具有富国的功效，但是更逐渐地意识到民法和商法在政治思想功能上完全不在一个层面。西方近代以降，民法以复兴罗马法的面目出世，一直高举人格平等、意思自治、私权神圣等理念，显然与封建集权制的清政府统治观有着强烈冲撞，也与保守的晚清社会集团的根本意识不能相容。
　　通过了解近现代以来西方民法所具有的无可比拟的思想价值和政治变革功能，晚清政府感受到了一种无形的“民法恐惧”，而反过来革新者则产生“民法崇拜”。晚清的民商分立，与西方近代私法形成中出现的民商分立貌合形离，根源在于彼此立法者的意识不同。表面上，与西方近代民商法的发生过程一样，晚清也是商法先行、民法后行。但是，西方民法与商法分立之时，起决定力量的是代表资产阶级革命力量的第三等级，民法典是以一种彰显自由经济、民主政治的更为革命的形象被高举出来的，换言之，西方的民商分立是为了更好凸显民法典的思想力量和政治改造功能。然而，晚清的民商分立，起决策作用的是代表保守利益的晚清皇权，它纯粹是民法滞后发展的结果而且是晚清保守集团打算进一步迟滞民法发生的策略，其凸显的是晚清政权对民法的忧惧乃至恐惧。
　　有学者认为，晚清民法滞后，除了官方统治观念抵制之外，当时的民法知识匮乏、社会基础缺失也应该都是主要原因{9}（P.44）。首先，在清末法制变革初期，除了极少数人之外，民法的知识复杂性和法律价值还完全不在晚清精英阶层的了解之中。其次，在中国历史上，民法之“民”字本身在汉语中的民间生活属性，导致容易产生民法属于民间事务细故之法的理解，所以尽管19世纪中后期中国的先贤们逐渐把西方的各种现代社会理论介绍至中国，但民众的日常生活并没有实质性的改观，民事立法的社会基础也还没有确立。[16]有关论据可以从两江总督刘坤一和湖广总督张之洞联名上奏的著名的“江楚会奏三折”中加以提取。刘坤一、张之洞先后联合上了三次折子，要求变法图强，从“三折”的内容看，当时变法之本旨在于挽救危亡，政策之基调在“求治”、“求富”、“求强”，但遗憾的是所诉求的只有刑律、商律之类，就是没有民法，其中可能的原因，便是刘坤一、张之洞知识之局限，他们不了解民法为近代欧陆法律体系中之重要实体法，而且彼时的他们可能仍视民法为民间细故，认为该法为不急之务。[17]
　　笔者对此观点既赞成又不全然赞成。应该说，民法知识匮乏、民法社会基础缺失的确是晚清的一种社会事实。但是，这种事实大概在中国晚清之际作为变法国家而言，只能算作是民法滞后的客观原因，而不能算民法滞后的主观原因。所谓客观原因，是有无民法自生基础的事实问题，而主观原因则是要不要民法的意愿或态度问题。对于作为民法后发国家的晚清来说，当民法必须以外生方式引入之时，这种情况下客观原因并不至关重要，更重要的是主观方面，即愿不愿和敢不敢引进民法。所以，晚清变法中的民法命运，主要取决于最高决策者有无植入民法的勇气和意愿。
　　我们从刑律和商律的改革可以印证，这二者在晚清变法时同样属于“客观基础欠缺”，但清廷主观上态度不一样，因此结果也就不一样。前者（刑律）存在一个质的突变问题，是中国旧刑律向西方近代刑法一次重要改造，后者（商律）则是一个基本从无到有的问题，这与民法需要引入完全一致。但是，清廷对于刑律和商律改革给予了相对积极的支持。以晚清商事立法为例，尽管商人们为了保护商业经营利益，也会通过各种方式为商事立法做铺垫和准备，并向清廷施压，[18]但是商人群体或商会绝对不会是推动商事立法的最主要力量。[19]此外，对于“求富”和削弱领事裁判权的直接诉求也只是商律发生的诱因而不是决定性的原因，真正起决定性的，是晚清上层的最终愿意且敢于推动商事立法。但是，对于民法却显得十分犹豫，[20]这一点与对待宪法的态度如出一辙。
　　所以，晚清民法滞后的真正原因，是晚清上层和保守集团对于民法的主观消极态度。民法和商法都属于自由经济的法，但是相对比较起来，民法涉及到体制的深处，是观念和价值层面的私法，而商法则更多体现为商人交易的机制要求，只是技术层面的私法。在民法知识缺乏和民法社会基础薄弱的晚清统治者和封建保守集团了解民法的这些核心价值之后，自然会战战兢兢，裹脚不前。晚清有识之士对此有着清晰见解，著名学者梁启超在1894年曾撰文说，“我国法律界最不幸者，则私法部分完全阙如之一半也……近代各国法律，不取义务本位说，而取权利本位说。夫既以权利为法律之本位，则法律者，非得以限制人民权利之用，而实以保障人民权利之用”{12}（P.174）。除了统治者的消极态度，中国社会当时的基本结构或基本关系，也成为阻碍民法成为现实的一个重大障碍。[21]因为即使对于普通中国民众，恐怕在长时期习惯了封建家族生存状态之后，也难以接受民法提倡的人格平等和意思自治，特别是家庭内部的平等和自由，中国民众大概无法一下子打破家族制和男性继承制，短时间内就对西方的平等家庭观和继承制产生好感。
　　晚清政府在社会局势急速发展的压迫之下，在最后的日子里为了挽回局势，特别是为了取信于民、取信于精英，更为了避免“共和革命”，还是“被迫”启动了与“立宪”并行而论的“大清民律”的制定。在经历了各种造势活动，以及在草案内容、精神、立法权等方面的激烈争论之后，清末修订法律馆于1911年8月完成了著名的《大清民律草案》的起草。《大清民律草案》共5编，即总则、债权、物权、亲属、继承{1}（P.745-746）。当然，命运不会给犹豫者留情，辛亥革命一触而发且迅速引发晚清王朝崩溃和清帝逊位，这部草案也就永远不能成为正版。但是，清末民商事立法过程中的诸多争议以及为立法而做的各类准备工作，为民国成立之后的民商事立法产生了重要的影响。
　　三、民国北洋政府时期（1911—1927）的民商立法体制和学说
　　（一）北洋政府时期民商分立体制的继续
　　1911年中华民国成立之后，北洋派系获取执政地位，政局却一直处于剧烈变动之中，但新的政治、社会体制，需要新的法律规范加以适应。清末的民商事立法，虽然由于清政府的垮台而被迫中断，但参与立法的法学家们或商业实务界为立法工作所做的准备工作，并未随之而灰飞烟灭，民国初年的政府即遵循路径依赖的自然规则，分别继续着以分立为特点的民商事立法。
　　民国初年的商事立法施行之前，基于经济运行的需求，清末的旧律仍然发挥效力。袁世凯执政以后不久，农商部即在前引清末《商法调查案》基础上，编订了《公司条例草案》、《商人通例草案》。《公司条例草案》分总则、无限公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司等5章，共249条；《商人通例草案》分商人、商人能力、商业注册、商号、商业账簿、商业使用人及商业学徒、代理商等7章，共73条。在此基础上，后又略加修改而成《公司条例》（6章，251条）、《商人通例》（7章73条）。1914年1月袁世凯发布教令，颁行《公司条例》。1914年3月又发布教令公布《商人通例》，同年9月正式施行《公司条例》和《商人通例》。为配合《商人通例》的实施，1914年7月，发布总统教令公布《商人通例实施细则》、《商业注册规则》、《公司条例实施细则》以及修正后的《公司注册规则》。同年8月，农商部颁行《商业注册规则实施细则》、《公司注册规则实施细则》。[22]特别需要注意的是，商会在当时商业实践中的地位和作用非常明显，商会积极参与到商事实质性规范确立的进程当中，[23]商会自身也寻求法律上的地位，为制定商会法而努力。[24]
　　与商事立法活动相对照的，是民法典的起草和迟迟难成。民国北京政府法律编查会于1915年起草了《民律亲属法草案》，试图将《大清民律草案》加以完善，可资公布施行。然而经过多次讨论审议，至1921年10月，最终废弃了援用《大清民律草案》的计划，决定另行起草民法。1925年至1926年，修订法律馆拟定了民国《民律草案》。但正如清末《大清民律草案》一样，《民律亲属法草案》、民国《民律草案》都没有颁行。司法实践中，经过汇编的大理院民事判解要旨客观上发挥了准民法典的作用{9}（P.114-115）。
　　此种状况，基本上一直持续到了1929年民国民法典的制定。不过民初对于中国固有私法习惯的关照，在民事立法过程之中也同样有所体现{13}{14}，虽然可能对于最终的民法典制定影响有限。
　　（二）北洋政府时期民商合一论的再现
　　民国初年立法体制上虽然继续晚清开启的分立体制，但是民商合一论在学术界却并未销声匿迹，相反不时发出一些声音。对于民商事立法的零散状况不满或许可能是学者发文的原因之一，正如当时全国军阀割据的混乱局面一样不能被当时的法学家和司法界人士所接受一样，不过这仅仅是猜测。
　　早在1916年，后来以德国民法典的英译本而扬名世界法学界，并作为1929年民国民法典主要起草者的王宠惠先生就在其讲学过程中，就特别强调了民商法之关系。王宠惠先生从两大法系对比的角度切入，分析民商两法合一与分立背后的理念基础，只不过并未对于立法例上究采何种模式表达明确的态度。[25]
　　1921年，朱学曾率先发文，对当时的民商分立体制进行抨击，提出中国民商立法应该采取合一体制。[26]朱学曾详细列举了民商分立的十个不成立的理由，其中又包括分立理论基础不存在、外国分立的偶然性、商法特色丧失、民商事主体法律待遇不平等及商人特殊性阙如、分立的现实基础不足、分立后果的不平、分立导致法律紊乱、导致适法疑虑、外国并不同例（如英美）、民商事习惯相同、商法大同不可行等等诸多细致论点。
　　朱学曾的观点一出，立即产生影响。同一年，商法学者李炘立马回应，反驳其观点。李炘虽然对于商事法典的走向，不是很乐观，但是对于商事与民事之间的差异，还是非常之坚持。他在回顾了世界主要国家的商法典以及商法历史之后，预测商法未来的法律表达形式为商事单行法，而非以往之商法典。他说：“民法为一般私法之总规，商法对于此总规，居于特别法之地位，或变更民法之规定……或补充民法之规定……或以民法之规定不明了而为其施行之细则者……由此观之，商法不如民法之脉络一贯而成统一法典，实不外就商即有商业的趋同性质之各事项，设特殊规定，而拉杂辑之耳，故商法之各编各章，各具独立之状态，虽分离之而为种种单行法规也可，或设广大之民法典，容纳商法诸规定而为统一之私法全典，亦无不可，因而商法法典对于民法法典而特别之编纂，果有其必要乎，为私法学者热心争论之问题也。……将来商法法典废，而关于商事、以单行成文法定之，或为势所必至乎。”[27]相关论点，也体现在与上引文章发表在同期刊物上的另外一篇专论商事的文章之中，并且特别强调即便形式上采纳民商合一的立法体例，也必须在法律上界定商事之内容或范围{15}。
　　1922年，法国学者爱斯嘉拉（Escarra）也加入进来，发表文章《中国私法之修订》，支持民商合一论{16}。他在回溯民商法的关系史、评析民商分立和民商合一立法例的优劣以及预判未来的趋势的基础之上，主张中国的私法修订工作应该采取瑞士的立法模式（民商合一），将之前的《商人通例》、《公司条例》等编入了债法典之中。“民商合一论”似乎得到了强有力的“外援”，并且是来自民商分立之“母国”的法国学者。但极富戏剧性的是，当该学者被当时的北京政府聘请作为专家起草商法典时则风向一转，以中国商事法制的历史、中国社会和国民的特性所需为由，改为支持制定单独的商法典{16}（P.215）。爱斯嘉拉支持民商分立的理由，也可以从芮沐教授早年对其中国法的著作的书评中，得到验证。[28]需特别注意的是，爱斯嘉拉之所以一改之前的观点，并非对于民商法之关系的理解在短短几年时间之内发生了重大的变化，乃基于对于中国商业历史和当时社会状况的观察。完全不具备地方性知识基础的商法继受，是否符合当时中国的商业需求，确实值得深入研究。相较于中国学者们从欧美各国以及日本的商法现状为将来中国的商事立法进行预先规划的举措，爱斯嘉拉提出要更注意到中国法律的传承性，当然什么才是中国法律的所谓传承性是值得再思考的。他认为其他国家的商事立法体例或规范内容不一定适合中国的商业传统，具体制度背后的设计理由也不见得与中国商人的观念、商业习惯、地理关系等相吻合。由此，北洋政府为商事立法独立化做出了一系列商业习惯调查[29]、法案起草[30]等工作。不过，爱斯嘉拉在其拟定的商法典草案中，[31]为未来的法律修订留有后路{16}（P.216-217）。
　　法国学者的立场转向，迫使民商合一论的支持者转投法国法的最有力竞争对手德国法，试图从中找到新的论据。1923年张志让发表一篇关于德国民法的文章，虽未论及德国民法典与商法典之关系，但认为德国民法典之基础在于便利商人，用现在流行的话语，即是民法之商法化，并且体现在民法典的各个规范领域{17}。摘录如下：
　　欧陆中古时代之法律，以便利农民为原则。近世商业勃兴，国家重心，由乡野而趋城镇，离农民而即商人，故立法观念亦因之而变。德国民法典之颁布，足以代表罗马旧法之失败，德国各邦新法典之战胜。而各邦法典中之为德法所取法者，尤以普鲁士民法典为多，其次则萨克逊。此种新法系皆以便利商人为根本主义，故德国民法之基础，亦即于此刻寻焉。兹请略举各点，以证此说。
　　保护善意取得人为便利商事进行之第一要素，盖不若是则买主非追求货物之来源，不敢承购，而交易必因之阻滞也。故第九百三十二条规定善意取得动产所有权者，虽其物不属让于人，仍得所有权，第一千〇三十二条及一千二百〇七条对于动产用益权及质权有同样之规定。第八百九十二条规定以法律行为善意取得土地上之权利者，但须依据登记簿其权利系属让于人，则登记簿虽与实情不合，仍得该权利。其尤可注意者，则此种原则之引用，竟已延入亲属及继承法中。第一千四百三十五条规定，夫之管理权及收益权虽已因婚姻契约而废除或变更，苟未在婚姻财产登记簿登记，则善意取得人之权利，仍不受其影响。第二千三百六十六条规定善意取得人所得之权利，苟依照基础证书为有效，则虽该证书为不确，仍为有效。至此而保护善意取得人之主义为引用无遗矣。
　　然苟欲便利交易，则对于人及物皆不宜加以限制，故德民法关于此种问题，皆取宽大主义。对于人则不分贵贱男女国籍，皆与以同样之权利能力及行为能力。在债权范围之内，则有契约之自由，在物权范围之内，则有转让处置之自由。在继承法中，有遗嘱及废立继承人之自由。凡此皆所以利财物之流通也。
　　张志让直接把形式上仍然保持“民商分立”格局的德国民法典，解释成为实质意义上的、具体规范层面的“民商合一”，可谓是釜底抽薪的一击。但是，张志让把善意取得制度拓展到亲属继承法之中，在现时代的学者看来也算是足够新鲜的理解方式。同样，对于权利能力平等性、遗嘱自由的商业导向式理解，即便放入到当下的论著之中，也可以吸引相当多的注意力。这样的理解是否符合德国民法典起草者的真意，暂且不论，但至少反映了在当时中国的学者眼中，民法虽然命之以“民”，但其规范则完全可以从“商”之角度来理解，学者们并未只局限于法律之表面来理解法律。
　　1925年，王去非发表文章{18}，再次直接抨击商法典是否应当独立存续。他从抽象和具体两个方面对于商律（即商法典）的独立性进行否定评论。于前者，无论是“自商律适用之范围论”还是“自法制之沿革上论”，他都否认商律单独存在之可能性或必要性；于后者，他则系统阐述了“商律总则编不必存在之理由”、“商律商行为编不必存在之理由”、“商律公司编不必存在之理由”、“商律票据编不必存在之理由”、“商律海商编不必存在之理由”等诸项反对商律单独立法的理由。
　　王去非在回应并反驳了当时支持民商分立的诸种学说之后，认为民商关系存在复杂的交错纠葛实质。他认为：“综上所述分配之方法，则商律法典，一部分为民律或其他法律所吸收，而他之一部分，独立成为单行法，然此不过吾人理想拟议耳，或可期望与将来，要难实现于今日。匪直此也，即令商律将来形式归于解体，而其实质，无论时势如何推移，比仍然存在，而与民律并立于受研究之地位，殆可逆料者也。虽在无法典之英美各国，尚于普通私法外，就公司票据海商诸律，极力研究，益足证余说之不诬矣，准是以谭，学理上之商律，自当永久存在，形式虽归解体，实质断断不至舆之俱亡也。”可见，王去非反对的只是民商分立的过度形式化，所以他又在另一方面提出了实质商法客观存在的理解，由此将民商体例的讨论推向一个深的层次，这一思想至今似乎并不过时。
　　学者在有关民商法具体制度研究中，也会探讨民事规范和商事规范之间的差别，委婉地反对民商分立的形式化。李良、彭时合著的《民商法上留置权之比较观》就是典型代表。于该文之中，两位作者区别了民事留置权、商事留置权和代理商留置权在留置物的权属限定、留置物是否属于同一法律关系、留置权的行使条件等等方面的不同{19}。
　　四、民国国民政府初期（1928-1929）民商合一论的崛起、法典化及其理由
　　（一）国民政府初期民商合一论的崛起
　　1927年，南京国民政府成立，形式上实现了国家的高度统一，随即启动了新的立法议程。[32]这一政治气象，极大鼓舞了关于民商立法体例的讨论。在这场讨论中，我们发现，民商合一论一下子脱离了既有的被历史压制的轨迹，突然显得无比的强势，1927年之前有关支持民商合一的讨论更多是以反驳民商分立的方式出现，但是之后则忽然就发生了变化，转以旗帜鲜明的方式亮相。
　　1928年，伍渠源撰写了《民商法宜统一论》一文{20}，高扬“民商法统一论”大旗，旨在为即将制定的民国民法典在立法体例方面造势。他先从中国历史的立场出发，认定中国向无商民的特殊性，[33]同时对于民商分立的实用依据大加驳斥。他说，那种认为“民法成为优于习惯，商法反是。商法贵大同，民法贵因地制宜。商法尚严重迅速，民法宜宽大和平。是民商二法，在理论上固宜分立也”之类的观点，乃是既与事理相悖，又背离持平之道，即“现代社会组织复杂，贵有严密之成文法典以治理之。商法既贵大同，尤非有成文法典不可。安可偏重习惯。且商事习惯，非常人所能周知，设常人与商人遇，究应适用民法欤，拟适用商法欤，不免发生疑问矣。况商法尚严重迅速，民法尚宽大和平。常人必受损害，尤非持平之道。不若民商冶为一炉，将民商共同规则，定为一编……故民商二法，在理论上不惟不宜分编，且有统一之必要……”。
　　1929年年初，江海颿发表《论商法与民法应统一不应分编》一文{21}。该文首先从历史沿革的角度解释了民商分立机制形成的原因，并认为民商分立“毫无学理上之根据”。接着，从商法的世界性与商法独立不相容、商法独立不利于法律的统一、缺乏独立的商事诉讼、商法规则的特殊性不足以支撑独立的法典、商业机关也可以载于民法典、法国民商法实质上并不是完全对立、英国无独立商法不影响其商业发展、德国民法典已经整合了旧商法典的内容等角度否认民商分立的合理性。不过需注意的是，江海颿并不否认商事规则本身的存在价值，但追求在形式上消解商法典；此外，民商合一之下所要求的新的民法典编纂方法，也被作为问题提出。
　　私法统一论很快成为国民政府的主流思潮，并得到广泛呼应。在笔者所掌握的材料之中，虽然不能说所有的学者都明确支持民商合一的民法典，但是民商分立论自1928年之后在中国大陆的确遭遇到了普遍的冷遇，[34]除了个别学者特别是国外专家对于制定单独的商法典有所坚持之外，民商合一的论调几乎在当时中国学术界一统江湖。
　　（二）1929年《民国民法典》与民商合一制
　　1929年，中华民国政府成功制定了中国历史上第一部正式民法典，即《中华民国民法典》（以下简称“民国民法典”），该部法典最大的特点是一反晚清以来继受民商分立的做法，采取了当时全世界范围之内还比较少见的“民商合一”立法体例，把规范民众生活和促进经济融通的私法规范熔为一炉。
　　晚清民法制定条件一直不成熟的原因是立法者的主观意愿问题。清末的立法进程之中，商法之所以得以先行推进，除了商事立法本身可以满足当时商业蓬勃发展的需求，可以通过规范商业活动提高清廷的财政收入之外，重要的原因是商法本身在价值上更为中性，触动不了清王朝的统治根基。但是民法相反，由于其涉及价值根本，直接对抗中国两千年左右的国家治理传统，所以清政府不可能看重民事立法。中华民国成立之后，淘汰帝制，需要新的制度形态改天换地，但是初期的北洋政权一方面政局处于变动不居的状态，另一方面其与帝制有着藕断丝连（袁世凯称帝和张勋复辟都是例证），这就导致民法典制定雷声大、雨点小。
　　然而，到了民国南京政府时期，民法典制定的主观条件已经从政治和思想两个方面都得到具备。首先是政治的，南京国民政府在政权上取得稳固地位之后，需要最大程度表明其执政的合法性和正统性，新兴的政权有强烈的欲望去推导各项立法工作的开展，特别是通过迅速制定民法典来为自己作为现代资产阶级政权的特点正名，同时也必须最快甩掉领事裁判权这顶让晚清和北洋政府被指责为丧权辱国的帽子。其次是思想的，南京政权宣示在意识形态上高举孙中山倡导的“三民主义”的旗帜，这就使得其没有理由不支持以平等主义、自由主义、民主主义为思想价值的民法典。[35]所以，民法典迅速制定符合当时政治上和思想上的基调。
　　制定民法典的条件，并不等于采取民商合一制的理由，立法者具备支持民法典制定的意愿也并不等于就一定要支持民商合一论，但这种立法现实却发生了，原因是什么呢,
　　（三）1929年《民国民法典》采取民商合一制的官方解释
　　在胡汉民、林森等提议下，中央政治会议决议通过《民商法划一提案审查报告书》，对1929年民国民法典立法体例的理由，进行了官方宣示。[36]共有八项理由：（1）因历史关系认定应订民商统一法典；（2）因社会进步认为应订民商统一法典也；（3）因世界交通认为应订民商统一法典也；（4）因各国立法趋势认为应订民商统一法典也；（5）因人民平等认为应订民商统一法典也；（6）因编订标准认为应订民商统一法典也；（7）因编订体例认为应订民商统一法典也；（8）因商法与民法之关系认为应订民商统一法典也。[37]
　　从所列八项理由的具体内容来看，前五项为实质性的，可归纳为“历史关系论”（第一项）、社会进步论（第二项）、国际交往论（第三项）和“国际趋势论”（第四项）、人民平等论（第五项）；后三项是技术性的，分别以编订标准论（第六项）、编订体例论（第七项）、民商规范关系论（第八项）。可见，官方理由完全吸纳了前引支持民商合一的诸多学者的观点。其中，第1项理由“因历史关系认定应订民商统一法典也”、第5项理由“因人民平等认为应订民商统一法典也”，乃是后来支持民商合一论的学者解释《民国民法典》最为一般的也是一贯坚持的立场，时至今日也仍常见于关于类似主题的文献之中。
　　对于民国官方出具的八项正式理由，到底应如何看待呢，或者说应该如何评价呢，这确实不是一件容易的事情。但是有一点似乎可以断定，这些官方理由与其说是出乎缜密的科学论证，毋宁说是一时的政策选择。因为从立法过程来看，立法者关于民商体例本身的决定完全是草率的。作为1929年民国民法典的主导者，胡汉民先生于1929年4月18日在“立法院”发表的关于民法精神的演讲之中，也明确提到商法典的立法需求：“我们知道本院的立法工作，对内对外，都有一个很急切，很特殊的要求。一切重要的法典，如民法商法之类，都得尽今年一年之内，通通弄好。而民法的需要，尤其急切，尤其要先行完成。……”{22}虽然该演讲最后围绕民法总则展开，但显而易见的是，民商分立的观念截止到那个时段，仍然是立法者心目中已然决定的选择。按照民国民法史学家谢振民先生的记载，民国民法典的起草者仅是在民法总则制定之后，涉及债编内容确定之时，才意识到民商合一或分立之问题。[38]照此说法，至少民国民法典之民法总则，并没有按照民商合一的思路进行设计。民国民法典的民商合一仅体现在“特将商法总则中之经理人及代办商，商行为中之交互计算、行纪、仓库、运送营业及承揽运送一并订入。并仿瑞士债务法，以出版契约定为专节。”{11}（P.763）这种认识，在我国台湾地区的现代著作之中非常普遍，当无疑义。
　　确实，只要对官方的八论略加分析，可知它们更像一种机智而应景的说辞而不是一种密不透风的论证。首先看历史关系论。历史关系论强调的是民商合一符合中国国情和中国特色，这是多么熟悉的论调。但是它是以中国向无商民的特殊性为依据，来得出采取民商合一体例，可合乎国情的结论。然而，中国历史上奉行重农抑商，不仅不予商民以特殊优待甚至严格限制之，导致商民不发达，最终使得中国发展到了一个时期之后便长期停滞不前，这本身并非中国的历史荣耀，相反应予诟病才是。国民政权的立法者现在仅以此为据，难道打算赞成继续“重农抑商”？何况民国民法典的起草者应该了解，1922年时期的那位立场摇摆的法国学者爱斯嘉拉在受北洋政府聘请起草商法典时，同样也是以历史关系论为据，即以所谓的中国商事法制的历史、中国社会和国民的特性所需为由，却论证出中国施行民商分立的必要性，转而支持制定单独的商法典{16}。相同的方法，相同的适用，却得出相反的结论，这本身就很荒诞。[39]由此可见所谓历史关系论大抵只是一种政治语法。
　　其次，看人民平等论（第五项）。民商合一与人民平等之间，真的存在等一的逻辑关系吗，结论当然是否定的。我们可以看看法国人的思考——只要不影响主体自由之选择，则民商分立并不违反人民平等。1801年法国商法典曾有一部草案，该草案第一条明文规定所有的法国人都可以成为商人，在后来的立法过程中，当时的立法者、法学家和商人们都觉得这在当时的法国已是不言自明的道理，所以1807年的正式版本之中没有出现类似的条文。所有法国人只要选择成为商人，按照商法典行事即可，与主体的不平等根本没有任何关系，至少是立法当时已经在法律精神上消除了商法的“阶级性”——假如历史上确实有过的话。[40]
　　再次，看社会进步论（第二项）、国际交往论（第三项）和“国际趋势论”（第四项）这几项。它们之间界限模糊，大体可归为先进趋势论吧，想强调民商合一制具有当下的进步性。但是从世界范围来说，当时法德日诸国实行的是民商合一论且并无根本动摇迹象，所以社会进步、世界交往、世界趋势的说法显然很可疑。当然，这一说法也有一些实处，那就是英美国家的复杂性以及在大陆法系的瑞士等一些国家出现了民商合一制的“花开两朵”的现象。1907年，瑞士民法典采取了民商合一体制，成为当时世界上首部采取民商合一体例的民法典，不久苏俄、暹罗（泰国）等也出台了类似风格的民法典样本。从有关文献来看，除了官方文本《民商法划一提案审查报告书》所列明的诸个国家之立法或学说，在胡汉民和林森所做的《民商统一法典提案》{23}之中，苏俄、暹罗民商事法典似乎成为民国民法典的立法体例的主要参考模板之一，并以之作为世界趋势之象征。民国民法典起草者在阐述“因各国立法趋势认为应订民商统一法典也”之理由时，如此论证说：“意大利为商业发达最早之国，而其国之学者，主张民商合一为最力。英美商业今实称雄于世界，而两国均无特别商法法典，瑞士亦无之。俄国《1983年民法》第一草案、《1896年民法》第二草案、《1906年民法》第三草案、《1907年民法》第四草案均包商法在内。似此潮流，再加以学者之鼓吹提倡，则民商合一，已成为世界立法之趋势，我国何可独与相反。”
　　但是，民国政府的立法者也不可能就以此论断存在“各国趋势”，这里更多的是“推断”。民法典的“立法趋势”理由实在是牵强，而且这几个国家当时的民商立法体例很难说具有直接的参照价值。英美法系当时不止没有商法典，连民法典也没有，引用英美法作为批评民商分立的依据，这实有关公战秦琼之嫌。如果立法者意图学习英美法，干脆抛开法典化模式，岂不更为忠实于原汁原味的英国法，所以胡汉民等人也认为“凡法典应修改者，皆应取进步主义，立法者认为应修改即修改，与民商合一与否无关”，但旋即又以社会进步与民商合一之正相关的论调结束，其逻辑确实莫名其妙。瑞士立法模式乃由于联邦民商事立法权渐次取得的偶然性所致，[41]意大利民商合一的民法典迟至1942年方完成。俄国在1929年已进入为高度计划经济为特征的苏联时期，原先的法典草案早已不适合剧烈变化之后的经济社会体制，所以苏俄民法典产生的基础是高度计划经济和公有体制，实际上是一部“公法”[42]属性的民商合一法典，那么民国立法者为什么会认为其体例对于当时中华民国有借鉴作用呢，有一点理由，或许可以解释苏俄民法典为何可以作为南京国民政府参考其取舍立法体例的原因，那就是不管是当时的国民党还是共产党，都与苏俄政府保持紧密关系，苏俄的每个重大举措包括立法在内，都会很快在中国产生影响；[43]至于暹罗（泰国）1923年民商法典，[44]大概是因为其新且为有别于日本的原因吧，另一个原因则是在历史关系论的说辞上使民国立法者感到心有戚戚。[45]
　　此外，最后三项技术理由同样经不起推敲。第6项编订标准论，即“因编订标准认为应订民商统一法典也”，第7项编订体例论，即“因编订体例认为应订民商统一法典也”，涉及到商法法典化的标准问题以及商行为如何定性和界分的质疑。但理由书中对于法国商法内容的阐述，显然与史实不符。法国1807年商法典是把商人作为法典规范的核心，法典本身并未对商行为进行实质性规范。[46]德国商法典才是在商行为上有了具体规则，此种规范模式并被日本商法典所借鉴。但德国、日本商法典在商行为界分上出现的困难，是否就是推翻商法典独立存在的理由，并非没有疑问。更为可笑的是，以商法典涵盖的范围不同而否认商法典的独立存在性，并转向支持民商合一式的法典化，这等于是把本来执行起来或许有困难的任务，交给了更加不可能实现此任务的人的手中。至于因商法典“不能以总则贯串全体”而否认商法典存在的可能性，则完全是按照某种理想的法典化标准来对法典进行裁剪和评判，殊不知，立法理由书中作为代表世界法典趋势典范的瑞士民法典，恰恰没有总则的编制，为何立法者却又偏偏要在体例上效仿，至于第8项民商关系论，即“因商法与民法之关系认为应订民商统一法典也”，则更近似于同语反复，“商法与民法”和“民法与商法”的表述有根本不同吗，立法者于此大概是想强调在民商分立国家，即使民法典处一般性地位，商法和民法之间依旧存在紧密关系。但是这并不就决定统一民商合一典的必要性，仅以法律之间的相关性，就试图整合法律于一体，照此逻辑，合体就是所谓合一吗，实际上不能回答问题，更不能回答商事法规范本身的特殊性程度问题。[47]
　　依笔者看来，民商合一体制之于1929年《民国民法典》，更像是一项民国民法者的民族主义复兴心理为基础的“民族自尊工程”的决断，否则很难想象，民商合一或民商分立如此看似具有技术色彩的问题，居然由当时的中央政治会议决定。[48]在这八项理由底部，更为隐蔽的理由，是立法者的民族自尊心以及由此决定的创新意愿，所谓的八项理由主要是有关这种意愿的说辞。国民政权的立法者在北伐胜利之后，不仅要一鼓作气制定第一部民法典，而且还希望这部民法典能够带来民族荣耀。首先要学习西方，所以民法典必须有；但是其次，既然法国的民法典、德国的民法典甚至近邻日本后发的民法典都是采取民商分立，那么我们应该还是要有点区别或者创新。于是，民国民法典的立法者从瑞士、苏俄、暹罗等国家那里获得启发，既然民商合一、民商分立更像是一种两可的事物，那么就采取民商合一吧！这样可以最大程度满足中国作为一个民法后发国家提升尊严的需要，特别是可以区别于危险近邻“亚洲小弟弟”日本的民法典。民商合一也罢，民商分立也罢，大抵就是这么一回事——不过一种无关紧要的政策机制而已。
　　四、民国时期1929年之后有关民商关系的再争论及其评价
　　1929年民国民法典的制定并未标志清末民初发端的民商事立法的立法体例之争划上了句号，所谓官方解释反而激起国内外学者纷纷从不同角度对民国民法典采取民商合一制进行质疑甚至批评，由此引发新一轮论战。
　　（一）王效文立足单行法立法模式的委婉质疑
　　民国民法典一出世，其民商合一体例即受到怀疑。商法学者王效文在1930年就从单行法立法模式比较迂回的角度，质疑民商合一的合理性。他从比较立法例的角度进行观察，认为当时国民政府的所谓民商统一编制使得公司法不得不作为单行法存在，导致体系的尴尬{24}（P.12）。王效文并没有局限在公司法范围，来探讨民商统一制立法模式下商事立法的尴尬，而是借此拓展到对全方位的民商法关系的深究，并对于民商统一制立法持谨慎的怀疑态度{24}（P.12）。
　　民法学者胡长清、楼桐荪针对王效文进行了回应。二人于1932年借助发表书评《评王效文著新中华商法》，专门对于王效文上引《中国公司法论》以及几乎同时出版的一部商法学著作所涉及到民法与商法关系的论述，进行了从著作的名称到著作的编排体例的、可谓彻头彻尾的批评{25}。
　　胡长清还在1935年出版的《中国民法总论》之中，[49]从广义民法及狭义民法、形式民法与实质民法、民商合一的范围与原则等几个方面，对于民国民法典民商合一的立法体例进行了广泛的辩护{26}。但是，胡长清也注意到，在民法典之外的其他商事单行法没有被纳入到民法典之中，他从放入民法典之中则修改困难、个别商法中行政法内容较多、单行法易于颁行、单行法可以精简法典以方便检阅等为理由加以解释，即“性质特异不能与民法合一规定”。[50]
　　（二）王去非的倒戈与《商业法草案》
　　商法学者王去非在民国民法典起草之前，对于商法典的单独立法持坚定的批评态度{18}，但他自己却在民法典颁布之后，出现了疑似“倒戈”，很快起草了一部《商业法草案》，并随附理由书公布于众{27}。
　　《商业法草案》公布之时，王去非介绍说，“商业法制定之根本理由”在于“我国现行私法制度固采民商统一主义，第所谓民商统一云者，即於民法法典以外不复设商法法典与之对立而已，决非将一切有关商事条项使之消灭或摒弃不顾也。观于我国民法之容纳几多含有商事性质之条项，即足以徵其大凡。惟我国民法所容纳之部分以外，尚有关于商人与商业固有之制度及其附属制度，而为民法所不备者。窥立法诸公之初意，即欲以此留待于特别法之制定也。此类条项率揭载于将废而未废之商人通例中，兹为整饬特别私法制度，及废止商人通例计，似宜制定本法（商业法）以颁行之，庶得与民法收相辅而行之效”。（引者自行断句）。
　　但是，该《商业法草案》除了仅仅在法律名称上回避使用“商法典”，其对应内容实与商法典没有太多的差别，共包括七章，除了没有纳入已成为单行法的票据、公司、海商等法之外，内容包括商业及商人、营业行为、商业登记、商号、营业所、商业账簿、商业使用人等，计62条。
　　（三）比利时匿名学者的评论
　　民国民法典的民商合一体制，很快在国外也产生了影响。一位姓名不详的比利时学者在1931年发表的一篇文章，对此做出大概可以视为批评意见的评论：
　　中国民法同时亦适用于商事事项，因在中国民事与商事无须分开，中国现有不少之非商人亦为商行为，故在民法上又加有数章关于有商事性质之契约，如交互计算、居间、寄托契约、仓库、运送契约等，至关于其他商事事项者，则另为制定单行法，如票据法、保险法、公司法、及海商法均其例也，而破产、则倒帐亦包括其中。故中国民法之名系别于刑法而言，非专指民事也，又中国民法原脱胎于一九〇七年公布、经一九一一年修正之瑞士法典，一九一六年公布之巴西法典，一九二二年公布之苏俄法典，一九二三年及一九二五年公布其前三编至暹罗法典，一九二六年公布之土耳其新法典，日本商法及一九二七年草就之法意法典草案{28}。
　　比利时学者对于民国民法典立法体例的评论，立即刺激了民商合一支持者的神经。中国学者施霖于同年（1931年）发表《比国司法杂志对中国新民法之批评》一文{29}，从两大法系对比角度，认为民商合一主义为英美法系之特质：
　　至大陆法系，则于民法法典外，另订商法法典；盖二法系所采主义不同，因而编纂之方法亦生差异。英美法系主张全国之人，应受治于同一法律，故民商两法应合而为一；大陆法系主张以特种法律治特种之人，故民商法典宜划分明晰。实则民法与商法同属私法，均为私人相互间法律，关系之规范，自无轩轾之必要。
　　同时，他还认为，从民商法关系密切、民商划分不利于法律适用、商法典内容不一、商法总则不可行、商法是否独立与商业发达无关、民商法皆崇尚迅捷等多个方面，否认了商法典独立存在的可能性。值得注意的是，该文在最后强调坚持民商合一的最重要理由在于“平等主义”，即“尝兹厉行平等之际，尤宜力求消除各种阶级更不可于立法方面更划分民商界限，自应以同一法律，促进社会之平等。”
　　（四）张永静的进化论之“民商分立观”
　　学者张永静于1932年发表《民商法究宜统一拟应并立之研究》一文，为1929年民国民法典之后国内首篇旗帜鲜明质疑民商合一论的文章{30}。该文从法律进化、事物本质等角度，于法律史的纵深面、法社会学的横切面为商事立法甚至商事规范的单独存在寻找合理性，直面批评民商合一的落后。他说：
　　事物之进化。由简单而趋于复杂。法律亦然。古者民刑不分。降及后世。逐渐分化。商法所以脱离民法而独立者。亦本与此种原理而然也。今欲将其进化之结果。返于原始状态。实难免于本末倒置之讥。考英美瑞士诸国。表面上虽为民商法统一制度。然其实际商事特别法规之制定。亦复不少。盖以商事之特质。不一而足。欲于体例谨严之民法法典中。网络一切商事而规定之。事实上绝无可能性。故民商法统一之国家。不得不于民法法典外。更从事于商事特别法规之制定者。亦势所必然者也。吾国现虽采取民商统一制度。然民法法典所规定之商事。仅限于商行为之一部分。事实上既不敷应用。其他一切有关商事之法规。如公司法。票据法。海商法等。类皆以单行法行之。是可知今之所谓民商法统一者。仅形式而已。
　　张永静将商法之特质总结为四点，即商法的国际性倾向、民法富于固定性而商法则多为任意的规定、商法的快速进化性、商法恒以信实公平简易迅速为主等，而这几项均非传统民法所具备，故民商不能合一。非但如此，民商合一之下，导致商习惯的法源地位丧失。
　　张永静基于对商法特质的分析，还对民商合一体例下商法发展困境发出忧虑。在对当时否认民商分立的主流观点（如商法适用范围难以界定、商法总则不存在、票据法单行立法、罗马英美瑞士诸国没有商法典等）一一反驳之后，他认为应从法律进化、法律发展、事务本质等角度，为商法规范的特殊性辩护，为商事立法的独立性、必要性进行呐喊。张永静所展现出的论证力度和思维深度，在当时并不多见，尽管此种声音的听众在当时或许仅寥寥可数。[51]
　　（五）袁行允基于“反法典化”的批评观点
　　袁行允在1936年发表文章《对于现行法采取民商统一之我见》，在立法体例上对于民国民法典民商合一的所有批评之中，属于最为激烈。袁文除了论述中国社会状况对于民法、商法的不同需求之外，也剖析了民商事法律的法典主义和单行法主义与法律进化之间的关系，并得出结论认为非但民商合一应被抛弃，即便是法典化也似乎应该被单行法取代之{31}。袁的观点属于当时少有的反法典主义立场，应该说比较前沿。
　　（六）吴文瀚的实质商法论
　　1937年，吴文瀚发表一篇商事法规特质的比较研究文章，除了定性商事法规（相对于民法）的流动性、进步性、私法性、特别法性、国际性等基本的特质之外，对商事法或商事法规的未来，也进行了展望，认为“商事法规日趋分解”、“商法将成为学问之名词”、“商法之形式消灭实质存在”、“商法渐次扩张至一般私法之领域”。[52]吴文瀚对于商事法规特质的认识是否符合历史，暂且不论，但其关于商事法未来的展望，从当下的背景来看，有相当的精辟之论。他在文中并没有表达对于民法典体例的意见。但从他的知识立场上看，显然还是支持民商合一的模式，哪怕仅是立法形式上的合一——实质商法的客观存在不容否认。
　　（七）日本学者田中耕太郎、铃木竹雄的“挑衅批评”
　　1933年，日本学者田中耕太郎、铃木竹雄在为我妻荣《中国民法债编总