【文章来源】武大国际法评论第十八卷·第一期　【作者】漆彤　李建坤
　　内容摘要：随着我国改革开放步伐的深入，制定统一的《外国投资法》以取代原有三资企业法的呼声日益高涨。２０１５年１月１９曰，商务部公布了由其起草的《外国投资法草案征求意见稿》，标志着该项立法工作已正式启动。该项立法将对我国的外国投资产生重大影响，是我国外资法制完善过程中的一项重要里程碑。《草案》指导思想明确、内容充实，符合改革开放的总体方向和时代需要，值得肯定。不过，该草案文本也存在一些明显的不足和缺陷，在正式定稿乃至最终出台之前仍需反复修改完善。下一步的修改工作，应坚定贯彻统一立法思路，明确指导思想与立法体例，在立法中确立适当的权力监督与制衡机制并妥善处理好法律衔接问题。
　　关键词：《外国投资法》（草案）统一立法立法体例权力制衡法律衔接
　　目次
　　一、序言
　　二、统一立法问题
　　三、立法体例问题
　　四、权力制衡问题
　　五、法律衔接问题
　　（一）与国际条约的衔接
　　（二）与其他部门法的街接
　　（三）与旧法的衔接
　　六、结语
　　一、序言
　　改革开放以来，我国逐渐形成以《中外合资经营企业法》（１９７９年）、《外商投资企业法》（１９８６年）、《中外合作经营企业法》（２０００年）及其实施条例或细则（以下统称“外资三法”）为主体的外资管理法律体系。以外资三法为核心的外资法律体系，奠定了我国利用外资的法律基础，在《公司法》尚不完备（甚至没有出台）的时期内，我国建立了一套以“逐事审批，层级管理”为主要特征的外资准人管理制度，在过去三十多年间为积极有效地利用外资、推动国民经济发展发挥了举足轻重的作用，也为推动我国改革开放伟大历史进程作出了重大贡献。
　　但是，随着中国经济的发展和国内外形势的重大变化，现行外资三法已经难以适应全面深化改革和进一步扩大开放的需要：一是外资三法确立的逐案审批制管理模式已不能适应构建开放型经济新体制的需要，不利于激发市场活力和转变政府职能；二是外资三法中关于企业组织形式、经营活动等规定和《公司法》等有关法律存在重复甚至冲突；三是外资并购、国家安全审查等重要制度需要纳人外国投资的基础性法律并进一步完善。①就国际环境而言，伴随中国企业境外投资的强劲增长，中国已开始由资本净流入国向资本净输出国转变，中国境内外投资监管的视野和格局随之发生巨变。２０１４年，中国首次成为资本净输出国。中国资本走出去、进人其他国家的欲望更加强烈，中国与美国、欧盟等主要经济体的双边投资协定谈判工作正在紧锣密鼓地进行，改善现行的外资管理体制是谈判交涉的内容之一。因此，如何实现国际投资协定与国内立法的内外统一也已刻不容缓。
　　党的十八届三中全会提出“构建开放型经济新体制”，“统一内外资法律法规，保持外资政策稳定、透明、可预期”，“改革涉外投资审批体制”，“探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式”；党的十八届四中全会要求“适应对外开放不断深化，完善涉外法律法规体系，促进构建开放型经济新体制”。这为我们开展外资三法修改工作指明了方向。本届政府自执政伊始努力推进行政体制的改革，国家发改委、商务部等部门已多次修改部门规章，或者改核准制为备案制，或者将权力下放至省级政府部门，力求简化外商投资的审批程序。上海自贸区更是作为试点在外资准入管理制度革新方面走在全国的前列。
　　在上述背景下，２０１５年１月１９日，中华人民共和国商务部公布了《外国投资法草案征求意见稿》（以下简称《草案》）和相关起草说明。该征求意见稿的公布，标志着商务部就《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》（以下简称“外资三法”）的修改工作正式启动，预示着早已积弊丛生的中国外资管理方式终于要迎来根本性的变革。
　　由商务部所拟订的《外国投资法草案征求意见稿》，旨在建立一个更能适应构建开放型经济新体制需要的新外资法律体系，其总体指导思想明确、结构合理、内容充实，符合改革开放的总体方向和时代需要，值得肯定。尽管现有《草案》与最终出台文本可能会有较大区别，但仍能反映中国大幅放松外资监管的整体趋势。《草案》所体现的诸多重大变化，如“外资三法”合一以消除内外资法律冲突、变外商投资逐案审批制管理模式为准人前国民待遇加负面清单的管理模式等，均充分体现了中国进一步深化改革、扩大开放的决心。《草案》一旦通过，将结束三资企业法分散立法的模式，实现一个更能适应构建开放型经济新体制需要的新外资法律体系。新法所包含的各项制度革新必将对未来外国投资实践产生深远影响，并成为我国外资法制完善过程中的一项重要里程碑。
　　根据２０１３年１０月３０日第十二届全国人大公布的五年立法规划，三资企业法的修改被列为第二类项目（即需要抓紧工作、条件成熟时提请审议）。就立法进程而言，目前《草案》仍处于广泛征收意见阶段，其中一些重大问题仍旧悬而未决，缺乏一致意见，离最终定稿和出台尚需时日。本文认为，在现有《草案》基础上，下一步的修改完善工作应着重把握以下四大原则：（１）坚定贯彻统一立法思路；（２）明确指导思想与立法体例；（３）妥善处理好法律衔接问题；（４）构建合理的权力监督与制衡机制。
　　二、统一立法问题
　　良法是善治的前提，提高立法质量的根本途径在于推进科学立法。从各国立法模式上来看，主要有统一立法与分散立法之分。为了从根本上解决我国目前虽然拥有与外资相关的“三资”法律规范，但缺乏总纲性的外国投资法规范对其加以统筹，外资管理法律杂乱无章、体系混乱、过度分散的问题，新的外资立法应当实行统一立法的思路已经成为各界的共识。因此，统一立法不仅是外部的客观需要，也是外资新法拟定过程中应遵循的一项重要原则。
　　《草案》第５条“外资管理制度”规定：“国家实行统一的外国投资管理制度。”该条清晰表明了新法试图统一外资立法的努力。这种统一不仅体现为内外双轨和外资三法的合一，也是迫于目前外资多头管理、政出多门积弊的改良需要。在我国，行政部门在法律制定和实施过程中有着相当大的影响。行政部门主导立法权，虽有一定的现实合理性，但也存在不少弊端。比如，行政部门起草法律，不可避免会将部门利益法律化，忽视公民权利保护，也易导致实际执法中部门之间相互“扯皮”、“打架”。如果不能在立法中合理界定权力界限，将不可避免地再次出现类似问题。如何通过法律的绳索束紧权力的笼子，让权力不再任性，是新法需要解决的重要问题之一。作为外资管理方面的一般法，如果新法中仍然权责不明，无法统一、各自为政，它们在立法地位上就不可能发挥其一般法的功能，将难以实现上述的立法目标。
　　但是，《草案》中的部分规定未能充分体现这一精神。例如，第５条作为《草案》总则部分的统领性条款，其所蕴含的统一立法精神，对于第四章外资安审制度亦具有重要指导意义，并具体体现于《草案》第４８条“国家建立统一的外国投资国家安全审查制度”之规定。然而，从具体设计来看，《草案》未完全做到外资安全审查制度的统一。《草案》第７４条规定：“外国投资者投资金融领域的国家安全审查制度，由国务院另行规定。”金融领域诚然具有一定的特殊性，然而外资安全审查所涉及的其他行业或领域往往也涉及特殊管制问题，如交通、通信、卫生、能源等。如果将金融行业的外国投资视为例外，就需要另外设置一套相应的安全审查机制，因此，该例外的存在无疑将破坏新法下外资安审制度的统一性。事实上，作为安审机构的联席会议通常由牵头机构召集不同行业的主管部门所组成，这表明安审机制本身就已经考虑到各行各业可能具有的特殊性和专业性。《草案》作出这种规定实际上是沿袭此前的做法：２０１１年国务院发布的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（国办发〔２０１１〕６号）就已规定：“外国投资者并购境内金融机构的安全审查另行规定。”经过多年的改革，目前我国银行、证券、保险、信托等主要金融机构都已经公司化，成为真正意义上的“企业”，金融领域的并购比实体经济层面的并购活跃得多，所暴露的问题甚至更复杂，新法有必要改变这一历史遗留问题，不应再让金融业外国投资继续游离于安审联席会议机制之外。
　　就统一外资安全审查制度而言，《草案》第４９条还至少存在两处较为明显的问题：（１）由发改委和外国投资主管部门共同作为召集单位的规定，有违新法所强调的建立统一外资国家安全审查制度的精神。众所周知，双头模式易于导致权责不清和相互推倭，宜直接规定由长期作为外国投资主管部门的商务部负责较为妥当。（２）“会同外国投资所涉及的相关部门具体实施”的规定，过于含糊，不利于安全审查责任的落实，最终会影响国家安全审查的实施。关于后一点，似可学习美国２００７年《外国投资和国家安全法》的做法，采取列举加兜底的方式，直接将密切关联的重要部门列为联席会议成员，并规定可视投资所涉及的行业和领域由联席会议主席或召集单位指派或邀请其他部门参与联席会议。
　　就谁有权决定启动外资安审程序而言，《草案》规定也颇有模糊之处。例如，《草案》规定了安全审查程序的三种发起方式，即投资者主动申报、第三方建议发起，联席会议“依职权启动安审”。《草案》第５５条“依职权启动安审”规定：“联席会议可依职权决定对危害或可能危害国家安全的外国投资进行国家安全审查。有关部门、行业协会、同业企业、上下游企业及外国投资者以外的其他当事人认为某一外国投资需要进行国家安全审查的，可向国务院外国投资主管部门提出进行国家安全审查的建议。联席会议认为确有必要进行国家安全审查的，可以决定进行审查。联席会议作出启动国家安全审查决定的，国务院外国投资主管部门应书面告知外国投资者。”从这一规定来看，启动国家安全审查的决定权，应掌握在联席会议手中，国务院外国投资主管部门仅负有建议权和通知投资者的义务。然而，《草案》第５３条“确定是否需要进行安审”却规定：“国务院外国投资主管部门应在收到第５１条【安审申请材料】规定的申请材料后１５个工作日内告知申请人有关外国投资事项是否需要进行国家安全审查。需要进行国家安全审查的，国务院外国投资主管部门在告知申请人后５个工作日内提请联席会议进行审查”。该条用语似乎又授权了国务院外国投资主管部门有权“确定是否需要进行安审”并“提请联席会议进行审查”。显然，《草案》应修改第５３条中容易引起人们误解的表述，明确国务院外国投资主管部门仅负有通知的义务，不具有是否进行安全审查的决定权，有关权力应移交联席会议统一行使。
　　在强调公平竞争的市场经济环境下，外资企业与内资企业分别立法、区别对待，这是旧的三资企业法为人垢病的主要问题之一。为解决这一问题，近年来我国逐步调整外资立法中的差别待遇，实行包括准入前阶段在内的国民待遇更是《草案》的重要亮点之一。《草案》第６条规定：“外国投资者在中国境内投资享有国民待遇，但根据本法第２３条【目录制定程序】所制定的外国投资特别管理措施目录（以下简称特别管理措施目录）另有规定的除外。”该条表明，除负面清单列明措施以外，我国将推行全面的国民待遇。不过，《草案》对于外国投资的某些特殊性安排，未能充分体现国民待遇精神，在某种程度上又回到了内外双轨制的老路上。例如，第八章“投诉协调处理”似无列人必要，可适用与内资相同的行政复议及行政诉讼程序；第九章“监督检查”内容过于繁琐，外资主管部门应为《外资法》的执法机关，只需就该法所涵盖的准人、安全这类特殊事项的检查作出安排即可，不宜浓墨重彩。
　　三、立法体例问题
　　立法体例，是指一部法律或者一项法律制度的表现形式和结构安排。一部法律的立法体例，通常是由该法的理念和定位所决定的。立法体例的选择，不仅是一种法律传统、法律文化的偏好，往往也涉及立法技巧、立法规则的运用。立法体例的正确选择，可避免法律因某些领域在立法条件不成熟和认识程度不统一的情况下陷人久拖未决的状态，正如１９８６年我国《民法通则》的出台。①外资法的拟定，应从立法理念、定位等方面入手，科学合理地设定新法的立法体例，即应考虑如下问题：哪些内容应当纳入外资法，哪些内容不宜纳入外资法；哪些应当由全国人大立法，哪些应当由行政法律法规或部门规章另行进行规范；哪些应当纳人上位法，哪些应当纳人下位法进行细化或具体实施；哪些内容立法条件已经成熟，哪些问题目前各界认识仍不统一。
　　法的创制，需要深刻的核心理念，立法理念是法的精髓和灵魂，主导着法的形成、发展，奠定了法的基本制度和体系。正如《征求意见稿说明》所指出：《外国投资法》应当是一部深化体制改革的法，扩大对外开放的法，促进外商投资的法，规范外资管理的法。上述四点核心理念已在《草案》中得到了颇为充分的反映。例如，在扩大对外开放、促进外商投资方面，新法将实现创新外资管理模式，取消现行对外商投资的逐案审批体制，采取准人前国民待遇和负面清单的外资管理方式，大幅减少外资限制性措施，放宽外资准人；在规范深化体制改革、规范外资管理方面，新法从重视事前审批向提供公共服务和加强事中事后监管转变，在大幅取消行政审批、切实转变政府职能的同时，纳人国家安全审查，加强投资促进与保护、监督检查和信息报告。
　　任何一部立法都应当考虑其在整个法律体系中的定位，亦即与其他法律的关系问题。《征求意见稿说明》指出：“《外国投资法》定位于统一的管理和促进外国投资的基础性法律，将不再以企业的组织形式作为规范对象。”这一定位有两层含义：首先，新法将集中反映我国对待外国投资的有关政策，原有三资企业法中的组织法内容则统一纳人公司法和合伙企业法中。这将从根本上改变内外双轨制、以企业组织法为轴心、管理法与组织法交织不清的外资法体系。其次，新法将突出其统一外资立法的基础性地位和作用。我国现行的国家和地方外资立法总量已经达到了１０００余件，这种现象和我国长期奉行的“针对性立法”原则相关，即针对外商投资活动中出现的新现象、新问题制定专项法律、法规，秉持“成熟一个，制定一个”的立法态度。①由于外资立法机构众多，国务院各个部门及各地方均可以在其职权范围内，根据需要制定有关规章，这更加剧了我国外资立法零散无序的状态。作为管理外资的基础性法律，今后所有涉及外国投资的部门或地方性法律法规均应以新的外资法为依据，遵循新外资法的理念和规定，不得有所抵触。
　　从上述有关新外资法的理念和定位出发，本文认为现有《草案》的某些内容仍有值得商榷之处。
　　例如，从调整对象和适用范围上来看，外资法所规范的“外国投资”如何界定十分关键，国际社会对于投资定义应作宽泛抑或限缩解释亦存争议，但普遍共识是应该有所边界。②新法在注意涵盖各种外资利用形式之外，也应注意区分非经营性目的的外国投资与经营性目的投资。一般来说，外资法应当仅适用于经营性目的投资。非经营性目的投资，比如外国居民在中国购买房产用于居住，则不宜纳人外资法调整范围。《草案》第１５条第５款未区分经营性目的投资和私人居住目的的投资，将“取得境内土地使用权、房屋所有权等不动产权利”一概视为外国投资的类型之一，并在第１６条中要求此类投资除“适用有关法律法规的规定，同时还应遵守本法第四章‘国家安全审查’、第五章‘信息报告’的规定”，似有调整范围过大之嫌。此外，《草案》第１７条还将非营利组织也纳人新法的调整范围，也与新法的定位有所不符。③非经营性目的的投资或组织，即便涉及安全问题，也有其他法律调整，不应纳人投资法范畴。同时，将这类投资或组织纳人新外资法，在现实操作中也会面临客观困境，最终难以实施，反而有损新法的权威性。
　　从新法的基础性法律定位来看，《草案》的某些章节似有详略不当之嫌，如第五章“信息报告”、第九章“监督检查”可考虑作适当精简，立法仅对各方相关权力、义务作出明确，技术性细节留待今后以实施细则形式作出规定，否则既显得过于累赘，亦不利于今后视实施情况作灵活调整。
　　以第五章“信息报告”为例，该章包括一般规定、事项报告、事项变更报告、定期报告、外国投资统计５节在内一共２４条，作为一种探索外资监管方式创新的有益尝试，信息报告制度的引入和加强本身无可非议，但这种监管方式却并未经受实践的检验，其有效与否仍有待观察，在这种情况下《草案》如规定的过细过死，将不利于今后在实践中加以调整完善，毕竟新外资法一旦颁布短期内不会频繁进行修订。此外，《草案》共分为１１章１７０条，在其他章均未设节的情况下，信息报告制度却含有５节之多，从立法技术上考虑也颇有不妥之处。
　　《草案》第五章信息报告主要就外国投资者、外国投资企业的信息报告义务进行规定，同时也规定了外国投资主管部门在信息服务、统计分析方面的职责。从主体和性质上来看，这两者是有着明显区别的，但是该章却有将二者混为一谈之嫌。例如，《草案》第７８条明确规定外国投资者、外国投资企业作为信息报告主体“应当依据本法履行信息报告义务”，因此该章应主要围绕外国投资者如何履行信息报告义务而展开，然而，有关外国投资主管部门编写和发布外国投资分析报告以及提供统计报告和信息服务等方面内容却散见于该章各处，两种不同层面的“信息报告”交织在一起，破坏了章节内容的单一性和完整性。《草案》将外国投资主管部门提供“外国投资分析报告”放在第一节“一般规定”之中，而将提供“统计报告”和“信息服务”放在第五节“外国投资统计”，也令人难以理解。
　　新的《立法法》第６条明确规定：“法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性。”①《草案》某些条款在立法语言上也存在瑕疵。例如，第９６条“外国投资统计”规定：“国务院外国投资主管部门依据《统计法》和国家有关规定，建立健全外国投资统计调查制度和统计标准，组织、协调和管理全国范围内的外国投资统计调查工作，结合外国投资者、外国投资企业信息报告内容，开展统计分析，发布统计数据，并做好档案管理、数据信息共享和对外交流工作。”该条的表述更像是一种工作计划报告，而不是典型的立法语言，不具有针对性和可执行性，需要改进。
　　四、权力制衡问题
　　《草案》反映了商务部作为“外国投资主管部门”将更加积极地介人外商投资管理的倾向，这既表现为商务部在此次《草案》出台中所发挥的主导型作用，也充分反映于《草案》有关主管机构设置方面的诸多改革创新之处。《草案》中“外国投资主管部门”一词共出现１１０次之多，从一个侧面表明了商务部在未来的统一外资管理体系中占据了核心地位。在现行的多头管理体制下，商务部作为外国资主管部门，更多的是消极参与外商投资活动，以外商投资审批为主。而按照新法的设计，其他部门的审批权力基本被取消，而商务部的职责则面临转化和扩大。这一趋势无疑符合统一外资管理制度的需要，不过，现有那些有外商投资管理权的部委是否以及如何放权，商务部如何履行统一管理职能，仍有待进一步观察草案未来的修改方向。
　　在新法下，商务部将从事前监管走向事中、事后监管，这意味着其在未来的外资管理体系中将拥有较大的权力。权力越大，责任也越大，这不仅需要商务部在未来的工作中投人更多的人力、物力来履行职责，也同时暴露出《草案》所存在的另一个较为明显的问题，即《草案》所构建的整个外资管理体系缺乏对行政权力的必要、有效监督机制。
　　例如，《草案》第十章“法律责任”第１５２条是唯一涉及行政机关的责任条款，但该条仅规定了“管理部门工作人员的法律责任”，而未就行政机关决定作出救济性规定。《草案》第八章“投诉协调处理”也许是新法唯一涉及行政救济的规定，但依该条所设立的“国际投资促进机构”及“外国投资投诉协调处理中心”应受国务院外国投资主管部门指导并向其报告，同样也未就投资者是否可就中心决定提出行政复议和行政诉讼进行规定，而中心作为下级单位显然也无法对上级决定作出有效监督，因此其解决投诉的有效性存在疑问。此外，众所周知，有效的投资争议解决程序对于监督主管机关依法行政、维护投资者合法利益至关重要，然而，《草案》在这方面的安排存在明显不足：一方面，如前所述，创设外国投资投诉协调处理机制有重回内外双轨制之嫌；另一方面，该章却并未对是否排他管辖、是否诉诸其他救济途径之必经前置程序、是否可就中心决定提出行政复议和行政诉讼、投诉协调处理与国际投资仲裁之间的关系等诸多关键点作出安排。
　　在国家安全审查机制方面，《草案》第７３条明确规定，“对于依据本章作出的国家安全审查决定，不得提起行政复议和行政诉讼”，这就更加凸显了《草案》在监督机制方面的缺失。没有监督的权力是危险的。从权力运行规律来看，各国国家安全审査程序中一般都配置有制约权力，或是由国会予以监督（如美国），或是可由行政法院予以全面司法审查（如法国）。外部监督机制不仅有助于敦促主管机关依法行政，从某种意义上来说，也可以为本国的外资安全审查决定留下更多的制度空间，正如中海油收购优尼科受制于美国国会影响、中石油收购斯拉夫油田受阻于俄罗斯国家杜马一样。
　　以美国为例，其国家安全审查立法发展的一个特点就是不断加强对国家安全审查的监督，如ＦＩＮＳＡ的颁布将过去国会对ＣＦＩＵＳ的不定期监督变为了定期监督，同时加强了ＣＦＩＵＳ对国会的信息披露。ＦＩＮＳＡ要求ＣＦＩＵＳ应在案件审查和调查程序结束后向国会提供书面报告，报告中应提供所审查和调查交易的详细内容，并书面保证该交易不会对国家安全构成威胁，或者保证缓冲协议已经解决了所有疑点；此外，ＣＦＩＵＳ还应向国会提交详尽的年度报告，汇报之前１２个月内已审查或调查的交易的相关信息，包括对有关外国直接投资、核心技术以及来自特定国家的投资的分析；国会议员可以对相关交易或缓冲协议的实施情况进行质询。
　　一项制度的有序推行需要监督制约。《草案》只规定了主管机关的审查权力，但未表明何种机关有监督制约的权力，也并未向外国投资者提供充分有效的救济途径，这很难避免外界对于审查机关权力行使不公平、甚至滥用审查权的质疑，不利于外资新法的有效实施。《草案》应从加强外部监督和提供救济途径两个方面对此加以完善。一方面，应通过立法明确全国人大常委会在外资国家安全审查乃至整个外资管理方面的监督地位以及相应职责，包括接受通报、质询报告的权力，甚至进一步考虑是否赋予其对特定案件的最终否决权。事实上，《草案》第６９条已就“国务院外国投资主管部门应编制和公布外国投资国家安全审查年度报告”作出规定，但缺少报告提供对象以及接受何者监督的关键内容。另一方面，新法应就外国投资者不服行政决定的情况作出救济安排，比如可在第十章增加如下条款：“当事人对外国投资主管部门及其他相关管理部门的处罚决定不服的，可以依法申请行政复议，或者依法直接向人民法院提起诉讼。”同时，应充分考虑并合理设计国内救济与国际救济程序之间的衔接，避免政府在被动的情况下卷入更多的国际投资仲裁纠纷。
　　五、法律衔接问题
　　相对于现行的“三资企业法”，《草案》确立了放宽外资准人、促进市场在资源配置中起决定性作用的根本立法目标，将过去的注重企业组织形式转为注重投资行为，为外国投资者在中国开展投资提供了更为清晰的路径和空间，可以说是即将实现中国外资法的颠覆性变革。此次立法不是一个孤立的活动，将关系到国民经济各行各业的未来发展，可能改变诸多行政部门之间的权力分配关系，牵涉到不同层级法律之间的协调处理，因此，《草案》尤其需要在与国际条约的衔接、与其他部门法的衔接、与旧法的衔接等几个层次上作出细致、周密的考虑和安排，从而解决好变革与稳定之间的关系。
　　（一）与国际条约的衔接《草案》的诞生，很大程度上得益于中国国际投资条约谈判及缔结活动的推动，晚近投资法的发展也表明各国外资立法需充分考虑与国际投资条约的衔接。《草案》中先后三次提及“国际条约”（第１０条“投资条约”、第２３条“目录制订程序”、第３２条“审查因素”第５款），有关投资促进、保护的规定在将多、双边国际条约义务转化为国内法方面也痕迹明显。不过，《草案》似仍存在颇多不足。
　　例如，《草案》第１０条规定：“国家根据平等互利的原则，促进和发展同其他国家和地区的投资，缔结多双边、区域投资条约、公约、协定。”该条似有偏离《草案》立法宗旨之嫌，盖因该法“定位于统一的管理和促进外国投资的基础性法律”，作为总则条款，重点不应落在如何缔结条约这一程序性问题上，更应传达东道国愿遵守条约义务管理、保护外资之意，因此，建议改为“国家根据平等互利的原则，促进和发展同其他国家和地区的投资关系，缔结并遵守多双边、区域投资条约、公约、协定。”
　　晚近，投资争议解决和国际仲裁成为焦点，中国政府作为被告的仲裁案件迄今也已发生两起。鉴于中国是目前世界上对外签署双边投资协定（ＢｉｌａｅｔｒａｌＩｎｖｅｓｔｍｅｎｔＴｅｒａｔｙ，ＢＩＴ）数量最多的国家之一，且大多ＢＩＴ都包含对投资者与东道国争议的仲裁条款，《草案》需要对此未雨绸缪。考察《草案》现有条款，在内容上缺乏用尽当地救济、岔路口条款等重要机制安排，有关争议解决之规定亦语焉不详。如《草案》第１１８条“争议解决”规定：“外国投资者在中国境内投资和经营活动中产生纠纷的，可依照相关法律法规通过协商、调解、投诉、复议、仲裁或者诉讼等方式解决。”《草案》还专设了第八章“投诉协调处理”就外国投资者“与行政机关之间投资争议协调和处理”单独设立了一套流程。显然，第１１８条过于笼统，“仲裁或诉讼”是否仅限于国内，而不包括诉诸国际仲裁庭或外国法皖甚或国际司法机构，易引发歧义。第八章看似着墨颇多，但诸多关键点，如是否排他管辖、是否诉诸其他救济途径之必经前置程序？与国际仲裁之间的关系？这些内容却付之阙如！假设一外国投资者与本国行政机关发生争议，欲根据ＢＩＴ同意仲裁条款直接诉诸国际仲裁庭，此时该章所规定的“投诉协调处理机制”可能无法发挥既定作用。
　　（二）与其他部门法的衔接
　　新法中的许多内容与其他部门法存在交叉，亦有可能产生法律冲突问题。例如，《草案》引人的“控制”概念，似兼采了公司法、反垄断法、证券法等各家之长，但又颇有区别。《草案》关于外资诚信信息的公开，似参考了《信息公开条例》的有关规定，①但又有所不足，比如第１４２条仅规定主管机关不得披露商业秘密及个人隐私信息之义务，却未规定基于公共利益需要进行例外披露的权力，显然，如能增加这一例外，对于处理某些特殊公众事件（诸如外企食品安全）可能具有潜在重要作用。
　　（三）与旧法的衔接
　　鉴于新法对中国外资管理体制即将产生的颠覆性变革，除需依序对原有三资企业法下为数众多的实施法规、条例、规章、细则以及地方性法规、规范性文件进行清理之外，一个重要问题是如何妥善处理新法生效前大量依法存续的外国投资企业向新法的过渡。
　　《草案》附则部分用了５条的篇幅（第１５３￣１５７条）对此予以专门规定，但似乎问题依然突出。例如，鉴于三资法与《公司法》体系之间在治理结构等方面所存在的客观差异，３年过渡期的安排势必会导致一定数量的原有外企趋于解散或终止，而这并非我们所乐见。如外国投资企业因新法规定而被迫解散并导致损失，投资人极有可能为此而寻求国内及国际救济途径，如因此发生大量被诉案件显然亦非我们所乐见。
　　处理新法生效前存续企业，不仅十分复杂，而且非常敏感，关系到中国对待外资的整体态度和形象问题。《草案》虽有５条规定，但仍显得十分粗糙，不足以处理潜在的一系列特殊复杂问题。根据“法不溯及既往”的精神，兼及国际投资中稳定条款的习惯法作用，从立法思路上来看，建议《草案》对此问题不设过渡期、不作硬性变更要求为宜。可保留《草案》第１５５条“本法生效前依法存续的外国投资企业，可在原批准的经营范围、期限和其他条件下继续经营”，同时以“原三资企业法没有规定的，应适用本法”作为补充。这样既可让外资企业吃下定心丸，又可将新法调整后的管理模式统一适用于所有新旧投资。至于原第１５４条、１５６、１５７条有关变更、经营期限之类的规定，没有列人必要，这些属于企业自主经营的范围，不需新法干涉，新法至多规定“新法生效后老外企可以（在自愿的基础上）依《公司法》办理变更手续”。至于具体如何办理，可另行在实施细则中加以规定。
　　六、结语
　　根据一般的立法流程，商务部完成征求公众意见后将对《外国投资法》作出修改，之后提交国务院审议，再由国务院报全国人大常委会，经过三读程序后表决通过。由于《外国投资法》属于新的立法，而非现行法律的修改，从目前征求意见阶段到正式公布施行阶段预计仍需较长时间。外国投资牵涉利益复杂、涉及部门广泛，某些重大问题仍存有争议（如ＶＩＥ架构的处理等），最终法律文件必然会与目前的征求意见稿存在不同，但像准人许可、国家安全审查、信息报告等重大制度应该不会有根本性的调整。在修订完善过程中，我们应当坚定贯彻统一立法思路，明确指导思想与立法体例，妥善处理好法律衔接问题并在立法中确立合理的权力监督与制衡机制，在确保国家安全和国家利益的前提下，力争为内外资创造一个自由、公平、合理、规范的良好投资环境。