摘要：作为一部对中国外资管理进行全面整合的法律,外国投资法(草案)的出台有着深刻的国内外背景,对外是为国际贸易投资协定谈判和“一带一路”战略实施做准备,对内是对投资管理体制进行改革,以推动中国经济进一步融入并引领新一轮经济全球化浪潮。2013年成立的中国(上海)自由贸易试验区已在这方面作了一系列新的尝试,2015年公布的外国投资法(草案)则对上海自贸区提出了新的挑战。一方面将对上海自贸区在按国际贸易投资新规则构筑服务业开放管控框架等方面提供支撑;另一方面又对上海自贸区在负面清单管理、事中事后监管、贸易监管等制度创新方面提出了新要求。通过对外国投资法(草案)、美国2012版BIT模板和上海自贸区总体方案的核心要素比较,上海自贸区下一步可以寻求新的突破口并试验新的举措。
　　关键词：上海自贸区 外国投资法(草案) 国际贸易投资新规则
　　作者石良平,上海社会科学院经济研究所研究员(上海200020);姚磊,上海社会科学院经济研究所经济学博士研究生(上海200020)。
　　中图分类号F72文献标识码A文章编号0439-8041(2015)08-0055-07
　　进入2015年,中国对外开放的一件大事就是《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》的出台。中国对外开放的法律基础就是改革开放早期制定的三部与外资有关的法律《:中外合资经营企业法》《外资企业法》和《中外合作经营企业法》(以下简称“外资三法”)。这三部法律奠定了中国利用外资的法律基础,为推动中国改革开放做出了重大贡献。在“中国(上海)自由贸易试验区”(以下简称“上海自贸区”)成立前夕,全国人民代表大会常务委员会授权国务院在上海自贸区内暂时调整了这三部法律规定的行政审批权限,并规定在行政审批调整的三年试行期内,对实践证明可行的,应当修改完善有关法律。全国人大对这三部法律在上海自贸区内的调整,表明改革开放至今,有关对外国投资的法律已经不再适应新一轮改革开放的要求,到了需要进行重大调整的时刻。然而,在全国人大规定的三年试行期还没到期的情况下,就推出新法律的草案以征求意见,表明随着中央推出“一带一路”、亚太自贸区路线图等重大战略,对外开放的法律调整已迫在眉睫。由于这三部法律的调整是从上海自贸区开始的,因此,新的外国投资法(草案)对上海自贸区进一步深化改革与开放提出了新的要求与挑战。
　　一、外国投资法(草案)出台的背景
　　自2008年全球金融危机以来,世界经济形势和中国经济格局都发生了重大变化。从世界经济看,美国推进TPP(跨太平洋伙伴关系协议)、TTIP(跨大西洋贸易与投资伙伴关系协议)、TISA(国际服务贸易协定)三大谈判,力图重塑全球贸易投资版图,但都把中国排除在外。从中国经济格局看,出口导向的战略已经走到了尽头,经济增速也下了一个台阶,进入了中速增长的“新常态”。然而,中国经济仍保持着全球最快的增长速度,在互联网+的领域内与世界最先进的技术保持同步,在新一轮产业革命的萌芽中并不输给发达国家,中国经济正在适应并争取引领新一轮的全球化浪潮。
　　(一)适应国际贸易投资新规则的需要
　　为顺应后危机时代世界经济格局的变化,力争谋取更多全球化红利,以美国为首的发达国家掀起了新一轮重塑国际贸易投资规则的浪潮,其重点是进一步开放服务贸易。按WTO(世贸组织)于1995年生效的GATS(服务贸易总协定)给出的定义,服务贸易包括跨境交付、境外消费、商业存在、自然人流动四种提供方式,这四种方式都涉及到人、物、资金在国际间的流动问题,尤其敏感的是涉及到服务业投资的开放问题。为此,美国牵头启动了新一轮双边和多边贸易投资协议谈判,并在TPP、TTIP、TISA等谈判中加入开放服务业的新规则,并把这些规则也纳入到中美BIT(双边投资协定)的谈判中,使中国面临着越来越紧迫的调整对外开放策略,尤其是开放服务领域投资的压力。TPP协议是美国目前处于优先地位的谈判,其目的是想通过签署TPP来倒逼中国在中美BIT谈判中做出更多的让步。此外,TISA谈判近期已经正式批准乌拉圭成为谈判成员,而拒绝了几乎同时提交申请的中国参加谈判。由于美国一直担心中国的加入有可能降低贸易纪律的标准,所以近期批准中国参与TISA谈判的可能性较低。TTIP作为两个世界最发达经济体之间的协议,已经引起欧美领导人的高度重视,有望在今年取得实质性的进展。可以说,随着新一轮贸易投资协议谈判全面加速,其树立的高标准贸易投资纪律将引领未来世界经济发展的趋势,也获得了世界上多数国家的认同。面对这种形势,中国急需出台一部符合国际投资规则的新法律,将更高标准的规则正式纳入国内法律体系。从外国投资法(草案)征求意见的各项条款内容来看,基本上与中美BIT谈判的核心要素相对应。因此,近年来国际贸易投资规则的新一轮谈判是外国投资法(草案)出台的重要背景,其目的是为对接国际高标准投资规则,尽快融入并引领新一轮全球化浪潮做好铺垫。
　　(二)推进国内投资管理体制改革的需要
　　伴随着经济的快速发展和外资进入形式的多样化,中国与外商投资相关法律法规在不断增加和扩展,呈现出繁杂重叠的特征,甚至在不同法律法规之间还出现相互矛盾的情况。除了上述“外资三法”外,还包括国务院出台的各类文件、主管部门的行业规章、地方出台的管理条例等,据悉现存共有两百多部与外商投资管理相关的法律法规在运行1。由于这些法律法规之间缺乏完整的协调管理体系,且审批权限分散在各级主管部门手中,复杂的条款内容带来了巨大的协调成本,并且创造了巨大的寻租空间,已成为外商投资不便利的一个重要因素。同时,改革开放初期沿用至今的“外资三法”依然规定外商投资的组织形式是企业,这已经与中国经济发展现状不符,不利于对外资的有效监管。目前的“外资三法”不仅无法提供投资促进措施,投资保护也不够明确,并且缺乏违法责任追究,所以要求修订和完善的呼声一直未有停歇。而在服务领域,几乎每一项专业服务都有行业规定,这些法规比较符合当时的社会发展需要,但已经无法适应当前的经济管理新要求。另外,国际投资的一个重要趋势是从制造业开始大面积地转向服务业,而由于服务业与制造业自身特点迥异,中国原先以制造业为主要对象的投资管理体系也急需向以服务业为对象的投资管理体系转型,因此,出台一部更适合服务业特性的投资管理新法律就成为众望所归。所有这些因素,也是外国投资法(草案)出台的国内背景。这是在为中国扩大服务业开放构建一个全新的管理制度框架,以进一步理顺国内各个层面的投资管理规则,为更有效地吸引服务业领域外国投资提供法制保障。
　　二、外国投资法(草案)对上海自贸区提出的新挑战
　　经过一年多的试验与实践,上海自贸区已经在政府职能转变、扩大投资领域开放、贸易发展方式转变、金融领域开放创新等方面取得了一系列可复制可推广的经验。外国投资法(草案)是在此基础上对上海自贸区下一步深化改革开放提出了更高的要求,是上海自贸区作为国家战略试验田的又一个新的起点。
　　(一)外国投资法(草案)对上海自贸区深化改革的支撑作用
　　外国投资法(草案)将对上海自贸区进一步开展国际新规则试验提供新的法律保障,主要体现在以下几方面:
　　1.为掌握国际贸易投资规则话语权提前布局。
　　从目前上海自贸区不断推出的改革措施看,其目标主要是针对中美BIT谈判的规则进行试验。这些规则包括:对外资实行“准入前国民待遇”加“负面清单”管理模式;放宽服务业市场准入的标准;按竞争中立原则,让不同所有制企业处于公平竞争的环境中;提高行政透明度,对政府行为和企业行为进行充分披露和实行公示制度;提高劳工保护标准、环境保护标准和知识产权保护标准等。上海自贸区的这些改革尝试,在此次公布的外国投资法(草案)中都有了进一步的体现,这表明中国政府对这些新的国际贸易投资规则所持有的认真态度。
　　再从国内发展趋势看,随着2014年中国对外投资额首次超过引进外资额,表明中国经济参与全球经济一体化的格局已经发生了重大变化,中国不仅要进一步适应国际贸易投资新规则的变化,而且已经有能力参与全球新规则的制定以提高自己的话语权。也正是为了这一目标,在这次公布的外国投资法(草案)中,不仅吸纳了目前国际贸易投资的新规则,还提出一些新的要求,这实际上也为上海自贸区下一步的改革指明了方向。
　　2.为扩大服务业开放构筑管控框架。
　　从规模上看,中国制造业总体规模已经处于世界领先地位,但技术含量仍处在价值链低端。其中的原因除了技术创新能力还比较薄弱外,一个更重要的原因就是制造业的全球产业链和价值链体系还没有形成。而要形成一个完整的制造业产业链和价值链,就必须提高服务业的竞争能力。这是因为目前产业升级表现为以下两大趋势:一是随着信息技术的广泛运用,制造业与服务业的相互融合趋势正在不断加剧;二是已经出现了服务业整合制造业的趋势,制造业的能级提升已经与服务业的水平高低密切相关。鉴于此,目前的国际投资大多是制造业和服务业合并投资,一个国家如果只开放制造业而不开放服务业,外国投资将无法进行。而对中国来说,不与其他国家签署服务业开放的协议,将不利于中国服务业的资本输出,也将不利于中国的制造业在全球进行产业链和价值链布局。中国目前的现状是:在GATS的四种服务贸易提供方式中,商业存在和自然人流动两种方式的开放度仍然较低,在大部分专业服务业领域的开放都存在着保留承诺,如,对股权比例、业绩要求等方面的限制。在这种情况下,跨国公司只能通过缩短服务供应链,将核心环节设立在离岸地区,通过跨境交易来提供服务产品,这一方面不利于国内人力资本的积累和积聚,减弱了知识溢出效应,另一方面也给中国自己的跨国公司在全球布局设置了障碍。
　　这次外国投资法(草案)的出台为扩大中国服务业开放构筑了一个较为完整的管控框架,由于明确了外资享受准入前国民待遇的地位,实际上等于取消了GATS中国民待遇的承诺部分,意味着所有外国投资都将纳入以负面清单为核心的市场准入范围。这样一个格局将对中国的外资监管能力提出新的要求。
　　3.为进一步改革开放确立新的法律依据。
　　从上海自贸区运行一年多的情况看,每进行一项改革,都有一个与现行法律法规相违背的问题。一年多来,为保障上海自贸区改革开放措施的顺利推进,国家已经在上海自贸区暂时调整了三部法律、几十个国务院文件和部门行政法规中规定的审批权限,明确表明这些法律和法规在上海自贸区内不适用。这是一个“破”的过程。而从“立”的过程看,目前的主要依据是《中国(上海)自由贸易试验区条例》2(下面简称“上海自贸区条例”)。在将上海自贸区条例与外国投资法(草案)进行对比后发现,有部分内容在外国投资法(草案)中有明确阐述,而在上海自贸区条例里没有说明。例如,外国投资法(草案)第七章关于投资保护中的第一百一十四条有一个转移条款规定,“除法律、行政法规另有规定外,国家允许外国投资者的出资、利润、资产处置所得、依法获得的补偿或赔偿等合法财产自由转入或转出”。这一条款在上海自贸区条例中没有阐述。又如,外国投资法(草案)中的第十章列明了法律责任,对各类违法责任做出了清晰的界定和描述,而在上海自贸区条例里的处罚条款则表述为:“市人民政府在自贸试验区建立综合审批、相对集中行政处罚的体制和机制,由管委会集中行使本市有关行政审批权和行政处罚权。管委会实施行政审批和行政处罚的具体事项,由市人民政府确定并公布”,其法律责任和处罚规则并不透明3,等等。由此可以看出,外国投资法(草案)已经为上海自贸区条例的修订提供了一个全新的蓝本。
　　(二)外国投资法(草案)对上海自贸区制度创新的新要求
　　外国投资法(草案)对于外国投资的管理体现出系统性、严谨性、可操作性等诸多特点,许多新的条款内容对上海自贸区的制度创新提出了新要求,具体包括以下几个方面:
　　1.进一步完善负面清单管理模式。
　　上海自贸区投资管理体制改革的核心是负面清单加准入前国民待遇。从2013年和2014年两份负面清单来看,与国际通行规则还存在着一定差距,需要继续完善。2014负面清单版本依然采用《国民经济行业分类》作为分类标准,与国际分类标准存在着不衔接的问题。同时,这份负面清单没有对中国目前签署的国际公约义务做出全面梳理和说明,也就不能明确地告诉投资者上海自贸区采取不符措施所针对的“正面”国际义务。在这方面,韩美自贸区(KORUS)的负面清单可以提供一定的借鉴。韩美自贸区的负面清单写明双方相互承诺的国际义务包括:国民待遇、最惠国待遇、业绩要求和高层管理者及董事会安排。同时,负面清单版本的具体格式也需要修改,应该详细列明对外国投资的限制条件,进一步增加透明度。需要在每条不符措施上加入具体的描述部分,可以有效界定负面清单中“限制”“禁止”的含义,摆脱目前这种模棱两可的状态。对于限制外商投资的产业,必须明确限制的内容、条件和依据;如果是合资方式的话,阐述清楚审批的流程,以及合资的股权比例;如果是“禁止”类产业,要确立禁止的依据,将相关法律法规条文罗列在后,便于外商投资者查阅。
　　外国投资法(草案)的出台对负面清单的透明度提出了新要求。作为一份对外资直接说明投资“禁止项”和“限制项”的清单列表,可操作性是其必备条件。从外国投资法(草案)的相关内容来看,为负面清单进入操作环节构建了一个支持体系。其中第三十条“准入许可申请材料”对申请书等要提交的材料做出了详细规定;第三十二条“审查因素”也对国际投资条约、外国投资者及其实际控制人的情况等作出了审查要求;在准入许可的要求中指明了作为“禁止项”“限制项”应该包含的确切信息,这就要求负面清单进一步细化内容,为“限制项”投资项目的落地确定明确的申请程序,“禁止项”投资项目的界定设置法律依据。
　　2.提高事中事后监管体系标准。
　　上海自贸区在加快政府职能转变,由注重事前审批转为注重事中事后监管方面进行了大量改革,取得了积极的成效,已形成了6项事中事后监管制度4。但我们应该看到,事中事后监管制度刚刚开始起步,目前基本上还处于方案制定阶段,离完整的综合监管制度还有一段距离。有待进一步改善的方面包括:(1)安全审查权限受到约束。由于上海自贸区的管理部门职级较低,目前尚无法从国家层面设计安审体系。目前形成的区内安全审查办法,作用主要体现在协助国家有关部门开展安审工作上,权限较受约束。(2)年度报告的相关内容有待继续完善。例如,上海自贸区缺少制定外国投资分析报告的要求,对出现企业投资事项变更情况时如何监管也缺少具体程序说明。这些不足使得年度报告的严谨性受到一定程度的影响。(3)法律处罚制度尚不明确。由于上海自贸区条例中的条款的缺失,除了向社会公布经营异常企业目录外,违规企业承担的法律责任没有清晰界定。
　　外国投资法(草案)的出台对上海自贸区事中事后监管制度设立了更高的标准。相比较而言《,中国(上海)自由贸易试验区企业年度报告公示办法(试行)》《中国(上海)自由贸易试验区企业经营异常名录管理办法(试行)》两个办法的规定就存在一定差距。外国投资法(草案)第四章关于国家安全审查条款中,对安审材料、安审标准、安审因素、安审时限等内容均作出了详细的说明,使整个安审过程体现出高度的
　　严谨性。第五章关于信息报告的条款中,设立了完整的企业申报制度,报告管理,组合投资报告,报告公示等环节都有相应的程序。如果企业遇到投资事项变更情况,可以按照变更报告内容要求重新纳进准入许可环节,而在定期报告内容中,要求对重点外国投资企业提交季度报告。这对于旨在集聚跨国企业总部的上海自贸区来说是很有实践意义的。
　　3.促进贸易监管制度转型发展。
　　为了推动贸易监管制度的改革,海关、检验检疫先后推出多方面的监管服务创新举措,大大减少了货物入库时间,降低了企业物流成本。两大监管部门联动实施了“一次申报、一次查验、一次放行”监管试点,提高了通关效率,催生出一批跨境电子商务、文化贸易等新型贸易业态。一批成功经验已经在全国推广5。但是,应该看到海关和检验检疫部门的这些制度创新成果及其推广的经验都与货物贸易相关,基本上不涉及服务贸易领域。而这次外国投资法(草案)的出台其主要目标在于吸纳服务业投资,增强中国服务贸易的竞争力,扭转目前中国服务贸易领域持续扩大的逆差,这就要求上海自贸区在服务贸易监管制度创新方面寻求更大的突破。
　　外国投资法(草案)的整体架构,从准入管理、安全审查、信息报告再到监督检查等条款内容来看,对监管服务业领域外国投资有很强的针对性,从法律层面为相应的制度变革创新设立了管理结构。例如,在第四章关于国家安全审查的第五十七条中,安审因素第六点中明确列出“对中国信息和网络安全的影响”作为审查因素,这将对数字服务产品的健康发展提供法律保障。随着信息技术对传统产业的全面渗透和应用,数字产品正在以服务系统和智能终端等方式嵌入国际产业价值链的各个环节,而相关的数据流动自由化已经成为未来不可逆转的发展潮流。依托此次外国投资法(草案)的条款,上海自贸区可以对数字服务产品的安全审查提前做试验,以应对其可能对金融、电信、能源等国家支柱型产业带来的潜在冲击。
　　三、上海自贸区下一步可以试验的新举措
　　2015年,国务院已经批准了天津、广东、福建建立自由贸易试验区,而作为先行一步的上海自贸区如何进一步深化改革开放的举措则令世人关注。我们认为,上海自贸区应依据外国投资法(草案),寻求新的突破。
　　(一)从三个方案的核心要素对比中寻找新的突破口
　　我们对美国2012版BIT模板、外国投资法(草案)和上海自贸区总体方案中的核心要素进行了比对,认为三者之间存在着明显的共同点,但外国投资法(草案)与美国2012版BIT模板的核心要素之间呼应度更高,这就对上海自贸区提出了更高要求。通过对这三个方案的比较,可以看出存在着以下几点不同:
　　第一,对于投资的定义,上海自贸区总体方案没有涉及,而美国2012版BIT模板和外国投资法(草案)给出了明确的定义。美国2012版BIT模板的投资定义不仅是指法人代表的实体性直接投资,还包括债券、股票等金融类间接投资。外国投资法(草案)则把投资定义为外国投资者直接或者间接从事与获得企业控制权相关的投资。后者的这个定义,其包括的范围相比前者稍窄,有效地降低了可能隐含的金融风险,也与中国现在的金融开放度相关联。这个区别,应该可以为上海自贸区在后续投资管理制度改革时更好地把握。
　　第二,在征用和补偿条款方面,美国2012版BIT模板和外国投资法(草案)均做出了规定,而上海自贸区出于区域范围限制,并未提出相关内容。
　　第三,在竞争中立方面,主要关注焦点是国有企业。对此外国投资法(草案)尚无明确表述,上海自贸区总体方案中也只是简单提及“完善投资者权益有效保障机制,实现各类投资主体的公平竞争”,而美国2012版BIT模板则以竞争中立原则对国有企业使用条款进行了修订,表达出美国对于国有企业是否行使政府职能的担忧。美国部分高层认为中国的国有企业与政府有着超越商业利益的关系,担心这些国有企业的投资目的是促进地缘政治利益,而非仅仅是市场行为。在2014年7月第六轮中美战略与经济对话中,中方已经承诺继续推进国有企业改革,按照现代公司法人治理结构完善并规范国有企业,遵循市场化原则选聘一定比例的国有企业管理人员。对于混合所有制企业,中方将依据《公司法》条款和公司治理原则,完善公司董事会人选提名和筛选程序。中美两国已经达成共识,双方将在国有企业完善现代企业管理制度和公司法人治理结构方面,建立相互间的交流沟通平台。由于国有企业在中国经济中占有重要地位,相信还需要一个完整的框架设计来稳步推进竞争中立规则。上海自贸区在这方面是可以做出一些新的尝试的,建议出台更具可操作性的细则来兑现总体方案中“实现各类投资主体的公平竞争”内容。
　　(二)上海自贸区在外国投资法(草案)基础上的进一步探索
　　通过上海自贸区条例和外国投资法(草案)的比较,后者在准入许可、安全审查、信息报告、投资促进、投资保护等条款的内容更加严谨也更加具有可操作性,超越了上海自贸区条例内容较为宽泛的描述。上海自贸区应该在外国投资法(草案)的基础上,抓紧时间落实其条款内容,争取在实务操作环节总结更多经验。
　　第一,按照外国投资法(草案)的外资定义,对于“实际控制人”概念可以提前落实。是否可以考虑对上海自贸区现有的投资企业做出内外资身份的全新认定和梳理。由于“实际控制”将牵涉到复杂的资本操作,如何采取有效方法来界定是一个挑战。
　　第二,关于企业信息报告制度,外国投资法(草案)中的条款内容细致,要求明确。建议上海自贸区可以按照信息报告的条款内容,要求区内外资企业提交信息报告,从“外国投资事项报告”“外国投资事项变更报告”“定期报告”“外国投资统计”等各个方面先行开展操作。尽快建立外国投资报告数据库,制定信息共享机制,及时掌握区内外国投资的动态,进一步促进和引导外国投资,为完善和修改外资管理体系提出建议。
　　第三,在投资促进方面,上海自贸区总体方案和上海自贸区条例中均无具体阐述。6上海自贸区设立至今,对于跨国企业总部的引进取得了较为突出的成绩,但是引进的办法和措施尚未总结出可以推广的经验。建议上海自贸区可以参照外国投资法(草案)“投资促进”内容,尤其是第一百零五条关于“国际投资促进机构”条款的职责要求,在以下几个方面率先落实政策:一是建立和实施上海自贸区投资环境评价体系;二是建立外国投资公共信息、项目和咨询服务平台;三是设立海外投资促进代表机构;四是与其他国家或地区的投资促进机构、国际投资促进组织开展交流与合作等。上海自贸区也可以在此基础上,尝试结合区内产业发展热点,如互联网金融等,制定投资促进措施,增强区内产业的吸引力,扶持一批有特色的外国企业落户。
　　(三)上海自贸区可以争取试验的新内容
　　除了上述可以尝试的举措之外,上海自贸区可以跳出中美BIT的框架设计,以更高的角度放眼全世界服务贸易投资规则的新内容,申请扩展上海自贸区总体方案内容。
　　1.探索“自然人流动”促进办法。
　　在上海自贸区条例第二十四条中“自贸试验区简化区内企业外籍员工就业许可审批手续,放宽签证、居留许可有效期限,提供入境、出境和居留的便利”“对接受区内企业邀请开展商务贸易的外籍人员,出入境管理部门应当按照规定给予过境免签和临时入境便利”“对区内企业因业务需要多次出国、出境的中国籍员工,出入境管理部门应当提供办理出国出境证件的便利”等相关内容,从外方人员入境和中方人员出境两个方面来促进自然人流动,但尚未出台专门的促进条例或办法细则。
　　从已经公开的信息来看,此次TISA谈判将在自然人流动方面花大力气寻求突破,在规范自然人类别的基础上,提出可浮动的自然人初始名单,其中将涵盖各领域专家、跨国公司内部管理人员、商务人士、科研人员等,其中特别强调了技术骨干的重要性。为提升自然人流动的便利性,将要求各国提高签证透明度,规定签证流程细则。上海自贸区完全可以从吸引跨国公司总部等角度入手,针对国际商务人士、技术骨干等出台更为详尽的管理办法,以吸引更多优秀人才入境提供服务,并有效增加国内外人员的交流与互动。
　　2.在跨境数据管理方面需要探索适合中国经济发展现状的办法。
　　最新的TISA谈判中的一项重要磋商内容就是实现跨境数据自由流动。由于信息技术的快速发展,促进了服务贸易领域在全球的迅速成长。而各国出于信息安全等方面的考虑,基本都对数据信息的自由流动施加较为严格的管理。这种管理方式等于是为本国数据信息设立了一张安全网,但是随之而来的则是相应管理环节的增多,直接导致服务成本的上升。从发展趋势看,信息技术在现代服务业中的应用越来越广,并且将引致翻天覆地的产业技术革命。而信息技术的快速发展使得原先所要求的数据必须预先存储于一国境内服务器的要求已经成为多余环节。TISA谈判很有可能将允许个人和金融数据不受限制的任意交换,一旦达成共识,将对发展中国家的网络和数据安全带来巨大的挑战。这将意味着互联网等信息将全面开放,而金融资本市场也将纳入此条款的规制之中。以往出于金融领域的特殊性,无论是发展中国家还是发达国家,都会采取一定措施对资本项下的跨境流转加以限制。相比较而言,无论从国家安全还是金融系统成熟度等方面来看,中国目前都还没有做好这方面的准备。面对这样一个难题,上海自贸区是否可以考虑从现有条件出发,争取跨境数据管理方面的试验内容,为即将到来的全球新一轮服务贸易规则重构预先做好准备。
　　3.加强特色创新产业的培育。
　　从上海自贸区内现有的产业基础7来看,基本上以货物贸易为主,服务贸易比例较低,而且缺乏产业特色。从设立上海自贸区后吸引的外资企业来看,由于开放的领域较为有限,也没有引来外资数量上的井喷。国际服务贸易本身具有跨越空间的特性,如果再加上税收政策缺乏足够吸引力,上海自贸区要引起外资的兴趣难度不小。因此,上海自贸区要努力培育以中国经济发展整体背景为基础的特色创新产业。
　　互联网金融和跨境电子商务等新兴产业领域具有进一步发展的潜力,这些新兴产业的发展是伴随着中国经济水平不断发展而成长起来的,与国际水平同在一个起跑线上。中国不断增长的外汇储备,稳步提高的居民收入水平,积累了海量资本的投资和理财需求,完全可以通过合适的金融管道设计,增加向全球市场的投资。同时,在外国投资法(草案)将VIE8结构纳入监管的背景下,需要上海自贸区通过出台具体政策进一步支持国内互联网企业在区内的发展。
　　目前浦东新区已经出台了一系列政策,包括制订和完善支持互联网金融发展的财政扶持政策,设立互联网金融产业引导基金,规划建设浦东新兴金融创业园区,设立互联网金融产业孵化基地,推进互联网金融征信系统及征信系统共建共享机制,支持互联网巨头在浦东设立互联网金融机构,支持传统金融机构向互联网延展并争取专营机构落户浦东,同时成立互联网金融行业协会,加强行业自律规范等。这些都是非常好的支持办法。在上海自贸区成功扩区之后,浦东的这些政策将能够对自贸试验区特色产业发展起到很好的促进用。
　　注释：
　　1.《中国(上海)自由贸易试验区条例》,2014年8月1日起施行。
　　2.郭文恺:《中国外商投资法律制度研究》,西北大学硕士论文,2011年。
　　3.2013年10月1日起正式施行的《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》第六条综合执法条款及其附件中注明了“管委会综合执法机构集中行使的行政处罚权”,但是其行政处罚权是按照职能部门来划分,对于法律责任及处罚规则的阐述同样缺乏透明度。
　　4.6项事中事后监管制度,包括:1.安全审查制度;2.反垄断审查制度;3.社会信用体系;4.企业年报公示和经营异常目录制度;5.信息共享和综合执法制度;6.社会力量参与市场监督制度。
　　5.2014年,上海自贸区有27项试验经验成功推广,其中投资管理方面13项,包括工商登记制度改革等;贸易便利化措施10项,包括先进区后报关等;金融领域试验成果4项,包括跨境人民币资金集中应用等。2015年2月,国务院印发《关于推广中国(上海)自由贸易试验区可复制改革试点经验的通知》,正式向全国推广上海自贸区28项制度创新成果,其中包括投资管理制度改革、贸易便利化、金融创新和服务业开放的23项措施,事中事后监管的5项措施。另外,还有海关和检验检疫部门的6项措施。
　　6.总体方案上涉及“构筑对外投资服务促进体系”“实施促进投资的税收政策”,在自贸区条例里第三十三条包括“自贸试验区按照国家规定,实施促进投资和贸易的有关税收政策”,但没有促进投资的系统阐述。
　　7.上海自贸区原先涵盖上海外高桥保税区、上海外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区四个板块。扩区方案获批后,增加了陆家嘴金融片区、金桥开发片区和张江高科技片区三个板块。
　　8.VIE模式(VariableInterestEntity),起源于2000年4月,新浪网在美国纳斯达克上市,首开互联网企业协议控制模式先例。其实质是,通过合作协议的方式,境外壳公司实际控制境内牌照公司,将收入和利润转移到境外壳公司,规避了外资机构不能拥有ICP牌照的问题(即互联网络的外资行业禁入政策),使外资机构得以大量进入原本对其封闭的互联网行业,并控股行业中的龙头企业,此后被大量效仿。