法制网记者汪闽燕对话嘉宾:
　　单文华(西安交通大学法学院院长、教授)
　　贺小勇(华东政法大学教授、中国自贸区法律研究院常务副院长)
　　张磊(华东政法大学国际法学院副教授)
　　李晶(华东政法大学中国自贸区法律研究院贸易法研究中心副主任)
　　2015年年初,商务部在其官方网站公布了《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》(以下简称“草案”),引起了社会各界的广泛关注。
　　2015两会期间,外国投资法草案成为媒体关注焦点。商务部部长高虎城在记者会上表示,草案公开征求意见以来,建议、讨论的热烈程度超乎想象。多国政府部门及使领馆、企业界、学术界、法律界均高度关注并进行热烈讨论。商务部将在充分吸收社会各界以及国内外相关人士和企业合理建议的基础上,对草案进一步修改和完善,尽快推动这部法律出台。
　　为什么要立这部法律?法律的出台有何意义?草案该如何完善?本报邀请国际法专家学者为我们解析这部法律草案及意义,并提出相关建议。
　　                                                                背景
　　记者:高虎城部长表示,俗称的“外资三法”的一些条款和内容已不能适应新形势的需要,因此需要制定统一的外国投资法。请问,您是否也这么认为?
　　李晶:改革开放初期制定的中外合资经营企业法、外资企业法和中外合作经营企业法,对我国有效利用外资、推动经济发展发挥了重要作用。但随着改革开放的推进,部分内容难以适应改革开放的需要,亟须进行修改完善。征求意见稿是对中国外资法律体系的全面重构。
　　而在国际上,美欧日三大经济体力图通过TPP(跨太平洋伙伴关系协议)、TTIP(跨大西洋贸易和投资协议)和PSA(诸边服务业协议)形成新一代高规格的全球贸易和服务规则,来取代WTO。面对未来世界贸易规则和格局的可能改变,中国将面临严峻的“二次入世”危险。中国需要参与新一轮国际规则的制定,否则中国的对外开放将大受影响。目前,中国正积极进行中美BIT谈判、中欧BIT谈判,在此背景下,对国内投资体制重新立法,是在全球贸易投资规则迅速重构背景下的必要之举,也是保障国内投资体制改革顺利进行的法治基础。
　　                                                               变化
　　记者:与“外资三法”相比,这次的草案有哪些重要变化?
　　单文华:对于这次外资法修订,我在早期的论证中有所参与,草案出来以后我们丝绸之路国际法与比较法研究所还专门提交了一份比较详细的完善意见建议。总的来说,我对草案比较满意,特别是其中体现的三法合一、管理本位、选择审批以及安全审查等理念和主要内容和我早期相关研究大体吻合。
　　可以预见,外国投资法(草案)一旦成型,将根本性地重构中国外商投资立法体系。草案采取了较为宽泛的投资和外国投资者定义,变现有的投资事前审批制度为“有限许可加全面报告”的外资准入管理制度,规定了投资者的报告义务,并明确了外资准入的负面清单和外资安全审查程序,大大扩大了外资立法的开放程度,体现了以开放促改革的体制改革决心和力度。草案构建统一的外国投资准入管理,不再将外商投资企业的组织形式和经营活动作为主要规范对象,内外资统一适用公司法等法律法规。就总体理念而言,草案改变了以往对外资监管形式大于实质的监管模式,注重加强对外资的事中、事后监管制度。
　　李晶:草案内容反映了在外资监管领域政府职能的转变与简政放权,确立了全新的外资监管体制,主要内容包括:
　　第一,将取消现行对外商投资的逐案审批体制,采取准入前国民待遇和负面清单的外资管理方式,构建“有限许可加全面报告”的准入管理制度。即外国投资者在负面清单内投资,需申请外资准入许可；同时,外国投资者在中国境内投资,不管是否属于负面清单,均需履行报告义务。
　　第二,对“外国投资者”以及“外国投资”进行了系统定义。草案不再将企业组织形式作为规范对象,而是在依据注册地标准定义的同时,引入了“实际控制”的标准。即:受外国投资者控制的境内企业视为外国投资者；外国投资者受中国投资者控制的,其在中国境内的投资视为中国投资者的投资。
　　第三,确立了相应的国家安全审查、信息报告、投资促进、投资保护以及投诉协调处理等制度。在安全审查制度上,草案确定了国务院将成立外国投资国家安全审查部际联席会议,承担外国投资国家安全审查的职责。安全审查可以附条件通过,也即安全审查的附加条件将体现在准入许可中,契合了附条件的准入许可规定。
　　第四,对外国投资企业的行为加强监督检查,强化事中、事后监管制度。
　　                                                              影响
　　记者:制定统一的外国投资法,将有哪些影响或意义?
　　李晶:草案一旦生效,将切实减少对外资投资的限制,放宽外资准入的标准,有利于投资环境的优化。在政策方面的影响包括:
　　第一,对我国投资立法的梳理和重建。外国投资法所改掉的不仅仅是“外资三法”,还涉及数万件与外资相关的行政法规、地方性法规、部门和地方政府规章、规范性文件。新法通过前后,将开展全面的法规清理,修改或废止与新法不一致的下位法或规范性文件,其范围之广、工程量之大或将比肩“入世”前后的法律清理。
　　第二,对我国外资管理体制的改变。该法将取消现行对外商投资的逐案审批体制,采取准入前国民待遇和负面清单的外资管理方式,构建“有限许可加全面报告”的准入管理制度。一方面,政府简政放权,商务部门和发展改革部门的审批权被大大压缩；另一方面,事中、事后监管制度需要逐步完善,新制度要尽快建立起来。
　　                                                             建议
　　记者:对于公布的草案,您还有哪些建议?
　　单文华:我们结构性的修改意见主要包括两个方面。一方面是建议增加一个定义部分,以把草案中目前分散的多个定义集中起来并且适当补充一些重要用语的界定。另一方面建议进一步加强该法特别是其中投资定义、待遇与争端解决等条款,与我国投资条约规定相协调,尽可能实现无缝对接。此外,对外国投资者认定标准、准入管理、国家安全审查和信息报告等方面,我们也提出了一些具体的修改建议和完善对策。
　　贺小勇:从制定的建议来看,主要有:(1)国民待遇与信息报告的关系问题。外国投资法规定了信息报告制度,但问题是内资企业信息报告尚未如此详细,建议提高内资企业信息报告要求,以符合国民待遇。(2)国家安全审查条款占比过多,外国投资法草案第57条列出11项安全审查因素,其中有些因素不一定和国家安全有关,且可通过特别准入管理措施审批,不必经安审程序。安审因素太多过宽,有可能导致安审案件过多。(3)草案第157条规定外国投资法生效前已存在的外国投资企业在本法生效后三年内应依法变更企业组织形式和组织机构。这种规定有两个问题:一是组织形式和组织机构属于投资者合同或章程规定,涉及投资者之间权利的分配,外国投资法属于公法范畴,怎么能要求投资者修改投资合同或章程的规定?二是法律的基本原则是不溯及既往,以前投资者投资安排不能强制要求按照新法变更。建议无需该条强制变更,投资者自行决定,自行承担法律风险。因此,建议删除该条。
　　张磊:草案第11条和第12条在依据注册地标准的同时,引入了“实际控制”的标准。草案第18条对“控制”进行具体的解释。
　　对于上述改革的积极意义应当充分肯定,但也有值得进一步完善的地方,具体而言,至少包括以下两点:第一,用“实际联系”来取代“控制”的概念似乎更加科学。在很多情况下,尽管不存在第三方控制者,但存在公司与某个国家有更加紧密的实际联系。这也是需要兼顾的；第二,草案在成为正式法律之后,“三资企业法”将被废止,但需要被废止或者调整的又何止“三资企业法”呢?首当其冲的就是公司法第192条。更重要的是,我国对外签订的大量双边投资协定和在国际组织作出的政府声明都要进行调整或者撤回。
　　此外,尽管草案引入了“实际控制”的标准,但从国外的实践经验来看,由于公司国籍的高度复杂性,所以法律条文只能抽象地进行规定,无法对标准的细节进行规定。我国自然也不例外——虽然草案第18条对“控制”进行了规定,但它却无法解答什么是第一款中所谓的“类似权益”、什么又是第二款兜底条款里所谓的“重大影响”,更无法解释第三款中的两个“等”字的外延,即“合同、信托等”与“经营、财务、人事或技术等”。在这方面,欧美国家都倚重法官的自由心证来应对异常复杂的现实情况。于是,问题就来了——中国的司法队伍做好准备了吗?如何保证各地法院的解释与适用既能够大致统一,又能够符合国际惯例呢?