摘要:《外国投资法(征求意见稿)》的公布是中国外资法律体系立法改进中的重大突破。随着中国外资逐步进入市场准入前国民待遇加“负面清单”管理阶段,必须强化和改进国家安全审查制度,从统一外资立法的高度建立外国投资国家安全审查制度。作为《外国投资法》的重要组成部分,《征求意见稿》第四章对外国投资安全审查制度作出了专项规定。针对现行外资安全审查制度的缺陷与不足,《征求意见稿》对外商投资的审查对象、审查标准、审查权限、审查程序、司法审查等方面予以了全面补充与完善,但在安全审查的机构设置、权限配置、决策机制等方面尚存在缺陷或不足,需要在立法改进中借鉴国外成熟立法经验,并结合中国改革开放的实践,予以补充、细化和完善。
　　关键词:外国投资;国家安全审查;立法改进;联席会议
　　近年来,外资的国家安全审查问题引起了学界的广泛关注,探讨范围从初期的国家经济安全审查制度,到《反垄断法》中的国家安全条款,再到外资并购国家安全审查制度的建立。探讨中,国内学者大多将国家经济安全归属于国家安全名下。1但也有学者认为,国家经济安全属于较为微观的、具有国际性的垄断法,因此国家经济安全在性质上仍不属于国家安全审查。2由此可见,国家经济安全审查仅从属于竞争政策,这意味着其无从制约威胁非竞争性政策的外资并购行为。最新研究观点认为:从依附于产业政策审查和反垄断审查到发展成为独立的审查制度,中国国家安全审查具有明显的“路径依赖”性,导致其在覆盖范围、权限配置、责任设置等方面存在不足。在新的外资管理模式下,国家安全审查应填补因产业政策审查淡化所出现的制度漏洞,通过立法方式提升国家安全审查制度的权威性,改进国家审查程序,促使权责统一。应扩大国家安全审查的覆盖范围,从统一外资立法的高度建立一个全面、高效的外国投资国家安全审查制度。3
　　根据《十二届全国人大常委会的立法规划》和《国务院2014年立法工作计划》,商务部启动了对现行《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》“三法合一”的修改工作,形成了《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》),并于2015年1月19日对外公布征求意见。《征求意见稿》体现了专业性、综合性与全面性,其内容集中于与外商投资直接相关的各方面,包括外资界定、准入管理、信息报告、投资促进、安全审查、投资保护、投诉处理、监督检查、法律责任等。全文共170条,是迄今为止内容最为详细、最具操作性的外国投资法律规范。其中特别值得关注的是,外国投资安全审查制度作为《外国投资法》的重要组成部分,《征求意见稿》第四章对其做出了专项规定。除了整合
　　我国现行外资并购国家安全审查制度的相关规定外,《征求意见稿》还对外商投资的审查对象、审查标准、审查权限、审查程序、司法审查等方面予以补充与完善。总体而言,富有成效,值得肯定。
　　一、《征求意见稿》对现行外国投资国家安全审查制度的改进
　　2011年2月,国务院办公厅发布《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(以下简称《2011通知》),同年8月,商务部公布了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》(以下简称《53号文》),至此,中国的国家安全审查制度正式建立。但现行的外资并购安全审查制度所规定的审查对象、内容标准、工作机制、审查程序、立法层级、司法审查等方面均存在明显不足,严重制约了国家安全审查制度作用的发挥。《征求意见稿》则针对多数现有问题,作出了大幅度的改进和完善,形成了更为明确可行的国家安全审查制度。
　　(一)安全审查对象的完善
　　根据《2011通知》的规定,属于我国安全审查对象的交易包括两大类:(1)外国投资者并购境内军工及军工配套企业,重点、敏感军事设施周边企业,以及关系国防安全的其他单位;(2)外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业,且实际控制权可能被外国投资者取得。这一规定划定了我国安全审查的交易类型和审查范围,但其存在两大问题。其一,新设投资被排除在审查范围以外,但这并不意味着新设投资就不会造成国家安全风险。从我国实际情况来看,新设投资也应是我国监管的主要对象。根据相关报告显示,虽然跨国并购在华投资中占比处于上升态势,但比例仍较低,以2012年为例,外资并购项目仅占外资项目总数的4.9%,其涉及的金额也仅为当年吸收外资总额的4.1%,外商在华的投资方式仍以绿地投资为主。4同时,新设投资也会引发对国家安全的顾虑,例如新加坡的丰益国际在华投资的全资子公司———益海嘉里,其旗下的金龙鱼已占据中国粮油市场的半壁江山;在国内种子市场,蓄势已久的国外大公司如美国圣尼斯、瑞士先正达、法国利马格兰、泰国正大、荷兰瑞克斯旺等迅速在中国注册公司,控制了我国高端蔬菜种子50%以上的市场份额,国内种子品种面临全线失守的困境。5这表明新设投资不应当被排除在国家安全审查范围之外。其二,审查范围中第二类行业企业的规定范围有限且不明确。根据《2011通知》的规定,关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业的并购交易可能成为审查对象,但对“重要”、“关键”和“重大”并未作进一步界定,也未将一些关系国家安全的行业(如网络信息、金融服务、电信服务等)6纳入安全审查范围,这对国家安全审查的启动带来了不确定性。为解决上述问题,《征求意见稿》将国家安全审查的对象与范围扩展到一切形式的外国投资(包括新设投资和外资并购)与所有投资领域。为此,《征求意见稿》通过第48条明确规定:“国家建立统一的外国投资国家安全审查制度,对任何危害或可能危害国家安全的外国投资进行审查”;同时,还将“外国投资”界定为不仅包括并购,还包括绿地投资、中长期融资、取得自然资源勘探开发或基础设施建设运营特许权、取得不动产权利以及通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益。7这就使得审查的交易类型更加全面和周延,也更符合我国外商投资的实际情况。此外,《征求意见稿》不再设定审查范围,而是进一步拓宽了国家安全审查的管辖范围,并通过对外资准入后审查标准的具体控制,形成更为合理有效的安全审查管理模式,也避免了现行立法中规定笼统和限制不当可能带来的对外资准入限制过严或过宽的问题。
　　(二)安全审查标准的具体化《2011通知》第2条规定的审查内容,实为安全审查的四项标准,分别为对国防安全、经济运行、社会秩序和关键技术的影响。这一规定反映出安全审查标准的内容过于空泛,缺乏可操作标准,难以体现审查的具体要求与法律的透明性要求,容易在实践中产生武断或滥用。而且,“经济稳定运行”的措辞也过于笼统,金融安全、信息安全、能源安全都未被涵盖在内。在风险程度判断上,该条规定仅用“影响”的抽象用语代替审查标准,对于实务操作没有指导价值。《征求意见稿》通过其第32条的规定较好地解决了以上审查标准的问题,将现行的国防安全、经济运行、社会秩序、关键技术四项安全审查标准的内容予以明确与扩展。根据该条的规定,对外国投资进行国家安全审查应当考虑的因素共包括了11项,具体是:(1)对国防安全,包括对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设备设施的影响,对重点、敏感国防设施安全的影响;(2)对涉及国家安全关键技术研发能力的影响;(3)对涉及国家安全领域的我国技术领先地位的影响;(4)对受进出口管制的两用和技术扩散的影响;(5)对我国关键基础设施和关键技术的影响;(6)对我国信息和网络安全的影响;(7)对我国在能源、粮食和其他关键资源方面长期需求的影响;(8)外国投资事项是否受外国政府控制;(9)对国家经济稳定运行的影响;(10)对社会公共利益和公共秩序的影响;(11)联席会议认为应当考虑的其他因素。以上国家安全审查中应考虑的各因素构成了一套具体的审查标准,同时保留了审查中的必要灵活性要求,体现了安全审查规则的可预见性与原则性两方面的平衡。
　　(三)明确安全审查决定可诉性问题在《2011通知》的审查程序下,对于安全审查决定是否可诉并未作确定性规定,尚待明确。根据现行法律规定,国家安全审查决定是我国行政机关作出的具体行政行为,且安全审查行为也并非《行政诉讼法》第12条第1款意义上的“国家行为”8及其他不受行政诉讼管辖的类型,故安全审查决定应属于法院司法审查的受案范围。这可能引发两个问题:第一,安全审查行政诉讼被告如何确定。根据《2011通知》,审查决定可能由联席会议或是国务院做出,但联席会议是否具有行政主体资格法律上并无明确规定;由于商务部负责与投资者的接洽活动,且“并购安全审查意见由商务部书面通知申请人”,9因此审批关系体现为商务部和投资者,表明商务部可能成为安全审查行政诉讼案件被告,进而产生决策权和责任承担不一致的问题。第二,对国家安全审查决定进行司法审查是否具有合理性也值得探讨。国家安全审查是一种特殊的行政行为,具有很强的专业性,第三方很难获得足够的信息处理其间争议,即使赋予法院以最终决定权,其象征意义也大于实际功效。10因此,在我国制度下国家安全审查决定如具可诉性,其带来的问题可能是弊大于利。对此,《征求意见稿》通过两项明确规定解决了国家安全审查决定的可诉性问题。第一,明确规定外国投资国家安全审查的否决权将由国务院行使,国务院是国家安全审查最终决定的唯一权力主体;第二,国家安全审查决定被视为国家行为,明确规定排除在法院受案范围之外,不得提起行政复议和行政诉讼。11由此可见,《征求意见稿》通过赋予国家安全审查行为的司法审查豁免权,解决了外国投资安全审查的司法审查问题,并且符合我国国家安全审查的利益和现状。
　　(四)安全审查立法层级的提升立法层级过低一直是我国现行外资国家安全审查制度的主要诟病之一。商务部《53号文》属于部门规章,用于执行国务院《2011通知》规定事项,但《2011通知》本身的法律地位并不明确。《2011通知》是经国务院同意、由国务院办公厅发布的文件,我国学界将此种文件的效力级别界定为“国务院规范性文件”。但是,“国务院规范性文件”本身并非法律概念,其效力在我国立法中并无明确规定,但可以肯定并不属于行政立法。12根据《立法法》,行政法规应以由国务院制定,并由总理签署国务院令的方式加以公布,而部门规章则应当是由国务院各部委制定,故国务院规范性文件并非二者之一。因此,“国务院规范性文件”难以在法律渊源的框架下找到明确定位,而只能被认为是“最高行政机关发布的具有普遍约束力的政令,是我国行政管理的基本手段”。13虽然这种规范性文件的运用有利于提升行政管理效率,应对实践中出现的迫切需要解决的问题,但其法律地位也限制了法律效力的发挥。此次《征求意见稿》将外资国家安全审查制度纳入外商投资立法中,并以专章形式对其加以规定,使其地位上升至法律层次,大大提升了我国国家安全审查制度的法律层级和效力,也加强了该制度的法律效力和权威性。同时,受益于法律层级的提升,《征求意见稿》也为有效监督当事人履行国家安全审查的法律义务,设定了较为明确的法律责任。根据《征求意见稿》第146条的规定,如果外国投资者在国家安全审查过程中隐瞒有关情况,提供虚假材料或进行虚假陈述,或违反国家安全审查决定中所附限制性条件,国务院外国投资主管部门应责令限期改正,并处以10万元以上、100万元以下或投资额10%以下的罚款。同时,联席会议还可在前述情况下依据“依职权启动安审”的规定对已审查的外国投资再次进行国家安全审查。14以上措施无疑将促使投资者遵守国家安全审查的法律规定,从而保障国家安全审查制度得到遵守和执行。
　　二、《征求意见稿》国家安全审查制度的不足之处
　　尽管《征求意见稿》对国家安全审查制度的构建做出了上述重大改进,但其第四章中也仍存在不足之处,包括两项有待完善的关键问题,即联席会议的机构设置与权限配置问题,以及联席会议的决策机制问题。
　　(一)关于联席会议的机构设置与权限配置规定的不足《征求意见稿》第49条规定:“国务院建立外国投资国家安全审查部际联席会议,承担外国投资国家安全审查的职责。国务院发展改革部门和国务院外国投资主管部门共同担任联席会议的召集单位,会同外国投资所涉及的相关部门具体实施外国投资国家安全审查”。该规定基本延续了《2011通知》所创设的联席会议审查机制,总体而言规定过于原则,内容抽象简单,权限配置尚付阙如,难以体现国家安全审查工作机制的清晰性、透明性与可预见性。因此一旦运用于实践,联席会议的组成和权限可能会面临无据可依和难以有效运作的境地。具体而言,《征求意见稿》关于联席会议机构设置和权限配置的规定主要存在以下问题。
　　1.组成联席会议的“相关部门”不明确
　　无论是《2011通知》还是《征求意见稿》,都没有明确联席会议的组成部门,进而导致联席会议法律性质和地位的不明确,即无法判断联席会议究竟是常设机构,还是仅按所审查的外资个案随机组建的临时机构。审查机构临时性带来的问题是联席会议成员部门构成需要随个案具体情况而定,“相关部门”究竟包括哪些部门,并不清楚且缺乏指引,各相关部门的地位、权限和责任也无从明确,因而容易产生安全审查程序的不稳定性。15同时,根据个案情况临时组织联席会议这一过程本身可能也会拖延国家安全审查程序的进程,增加案件处理的时间成本。
　　2.“召集单位”地位和分工不清楚
　　《征求意见稿》也未明确联席会议由谁主导及如何主导,只是延续了《2011通知》构建的“双牵头”模式,规定由发改委和商务部共同担任联席会议的召集单位。但是“召集单位”究竟具有何种法律地位并不明确,除了组织联席会议以外,其享有哪些权力、应当履行何种职责并不清晰。从现有规定看来,商务部所承担的职能较多,但对于发改委承担的职责或行使的权力,均无从体现。因此,这种“牵头”机制似乎显得内核不足。同时,发改委和商务部两个主要部门之间的分工与合作也无法体现,这种法律规定的缺失也难免形成牵头部门互相争权或者责任推诿的局面。
　　3.联席会议各成员方的权限无规定《征求意见稿》除了将发改委和商务部列为召集单位外,并没有明确其他部门介入的门槛和程序,更没有说明“相关部门”在安全审查中的权限和作用。在联席会议制度下,“双牵头”机构在有限的范围可以决定主要事项,而其他部门除了通报情况与决定是否同意外尚无明确其他职权。这一制度设计虽较为灵活,但不具有可预期性,甚至可能导致效率低下。加之前述成员组成本身的临时性问题,成员之间权限不清的问题更可能给国家安全审查的运作带来诸多障碍。例如根据《征求意见稿》第55条规定,联席会议可依职权进行国家安全审查,但是在审查未开始之前,联席会议的成员尚未确定,哪个机构有权责关注外商投资项目是否存在威胁国家安全的情况?如果有相关机构注意到存在这一情况,其是否能够自行依职权启动审查程序,或是需要在联席会议召开后方可启动?这些问题根据《征求意见稿》的现有规定尚无从判断。
　　(二)关于联席会议决策机制规定的不足根据我国的国家安全审查程序,联席会议需要在两个阶段中做出决策,分别是一般性审查阶段和特别审查阶段,但《征求意见稿》并未对任何一个阶段的审查决策方式作出规定。换言之,并未创设联席会议的决策机制。第一,根据《征求意见稿》第62条规定,在一般性审查阶段,对于是否需要进行特别审查的情况,联席会议应当作出审查决定。其具体规定为:“经过一般性审查后,如联席会议认为外国投资不危害国家安全的,应形成审查意见,并书面通知国务院外国投资主管部门;认为外国投资可能存在危害国家安全风险的,应决定进行特别审查,并书面通知国务院外国投资主管部门”。但是,联席会议作为一个跨部门多成员的审查机构,对如何形成审查意见却没有确定相应的表决机制。第二,在特别审查阶段,《征求意见稿》对联席会议的决策方式也只字未提。根据《征求意见稿》第64条的规定,经特别审查后,联席会议认为外国投资不危害国家安全的,应提出书面审查意见并书面通知国务院外国投资主管部门;在特别审查过程中,联席会议认为外国投资危害或可能危害国家安全的,应提出书面审查意见,报请国务院决定。予以通过的,由国务院外国投资主管部门书面通知申请人和有关当事人;予以否决的,由国务院作出否决决定。这一规定仅明确了安全审查中对外国投资项目不予通过的否决权由国务院行使,但是对于联席会议如何形成书面审查意见的决策机制,同样没有作出相应的规定。现行的《2011通知》对联席会议决策方式的规定虽有所体现,但存在不足与缺陷。在一般审查阶段,《2011通知》明确实行一票否决制,只要有一个部门认为并购交易影响国家安全,就应进行特别审查,即“如有关部门均认为并购交易不影响国家安全,则不再进行特别审查”。这一决定方式提高了安全审查进入特别审查阶段的几率,体现出严格审查的倾向,其合理性值得商榷。
　　而对于特别审查阶段,《2011通知》则规定,“意见基本一致的,由联席会议提出审查意见;存在重大分歧的,由联席会议报请国务院决定”。但对于“基本一致”和“重大分歧”,并未予以界定。对此,《征求意见稿》似乎回避了联席会议决策方式的问题,既未采用《2011通知》的规定方式,也未对《2011通知》的不足之处作出改进。
　　三、对《征求意见稿》相关不足之处的完善建议
　　(一)关于联席会议机构设置与权限配置的完善建议
　　1.对其他国家的立法借鉴美国和俄罗斯的安全审查机构也是由多个相关部门共同组成,目的在于全面地覆盖国家安全审查需要并实现高效决策。美国和俄罗斯的安全审查机构分别为外国投资委员会(CIFUS)和监管联席委员会(GCMFI)。反观美俄两国的实践,其联席会议制度构建较我国则更为合理、完整。美国CIFUS为外国投资安全审查的负责机构,其成员相对稳定,地位清晰,权责明确。CIFUS的成员有三大类:第一类为投票权成员,即财政部长、国土安全部长、商务部长、国防部长、国务卿、司法部长、能源部长、美国贸易代表以及科技政策办公室主任;第二类为无投票权的“依职权”成员,即国家情报局长和劳工部长,他们是安全审查程序中很重要的信息供给部门;第三类是五个观察员,包括管理和预算办公室主任、经济顾问委员会主席、总统国家安全事务助理、总统经济政策助理以及总统国土安全和反恐事务助理。这三类成员在安全审查程序中的地位和角色各有不同,权力也有所差异。第一类投票权成员为CIFUS的核心成员,需要负责最终的决议;第二类“依职权”成员则可以在必要情况下为案件提供相应资料和信息,但没有决策时的投票权;第三类观察员在合适的时候可以参与审查并且向总统汇报CFIUS的活动。每一个CIFUS成员都应当能够充分参与到审议过程中,如果其相信在审交易对国家安全造成威胁并且没有能够得到缓解,那么所有成员都应当有权发起调查。16此外,为兼顾成员构成的灵活性需求,总统可以根据个案需求决定相应的部门参加到CIFUS的审查工作中,例如在迪拜港口世界公司(DPW)收购英国铁行轮船公司(P&O)一案中,交通部也参与到该案的审查程序中,17这一做法使得CIFUS的成员构成在相对稳定的同时也能够满足个案的特殊需求。就CIFUS内部行政机构而言,财政部长为CFIUS的主席,CIFUS在财政部国际投资办公室内设秘书处,负责日常事务的联络及协调,由具有表决权的部门负责人对重要事项进行协商讨论并最终作出决策,使CIFUS成为一个相对完整、运作正常的审查机构。财政部领导CFIUS的工作,对于每一项需要安全审查的外资并购,财政部长都要根据并购交易涉及的领域,指定一个成员部门作为牵头机构(leadagency)负责该项并购交易审查中的主要事项。该牵头机构通常是在相关审查领域具有明显专业优势的行政部门,例如由国防部负责审查有关外国实体对武器装备企业的并购交易。可见,这种体制安排不仅使跨机构设置相对稳定,也充分体现了安全审查针对个案问题分析的要求,具有合理性且工作效率大为提高。俄罗斯法律对其监管联席委员会的规定虽不如美国全面,但也对成员组成作出了明确规定。监管联席委员会由总理和副总理分任主席及副主席;联邦反垄断局局长任该委员会的执行秘书,反垄断局下设的外国投资监督局作为安全审查的主管机构,负责对外资进入俄罗斯战略产业的初步审查,在俄罗斯安全审查程序中扮演着极其重要的角色;其他的成员包括经济发展部部长、联邦安全局局长、自然资源和环境保护部部长、俄罗斯国有民用核原子能公司总干事、司法部部长、工业和贸易部部长、通信和媒体部部长、能源部部长、联邦航天局局长、财政部部长、国防部部长等,均有权就安全审查案件进行最终表决。这些成员的具体名单均会以行政命令的方式在俄罗斯政府的官方网站上明文发布。18同时,监管联席委员会有固定的工作机制,由主席决定召开工作会议,对近期的安全审查工作进行总结和主持讨论,并由执行秘书进行答疑。综上,美俄在审查机构的规制方面有三大特点:第一,成员相对固定且级别高,覆盖安全审查的主要相关领域。美俄两国都通过法律方式明确列举了安全审查机构的组成部门,安全审查机构明确为常设性机构。审查机构的构成部门覆盖安全审查各相关领域的管理部门,从而形成有效制约和平衡。第二,成员的角色定位和权限分配相对清晰,各方各司其职。第三,牵头部门明确,俄罗斯的反垄断局局长在安全审查中发挥主导作用,负责日常工作,与美国财政部部长的职责相类似;美国还存在一个针对个案的牵头部门,负责对该案件安全审查的实体决策问题以及决定执行的监督等事务。这些规定使得主要负责机构有责可担,有利于安全审查程序的高效推进。结合我国前述的问题可见,这些立法经验对于我国安全审查立法的完善都有着积极的借鉴意义。2.相应的改进与完善建议鉴于《征求意见稿》中对审查机构设置与权限配置规定的不足,并吸收其他国家的有益经验,我国立法可以考虑从三方面进行改进。(1)联席会议常设化。《征求意见稿》并未明确部际联席会议是临时机构还是常设机构。从其第49条规定内容看,联席会议的机构组成与工作机制并不明确。针对我国的现实情况,在安全审查机构设置方面,建议借鉴美国与俄罗斯的安全审查立法经验,将联席会议制度改进组建为一个常设性机构,下设必要的日常工作部门,形成一个具有协调、决策、执行和监督等功能的完整审查机制,从而促进联席会议工作机制的常规化。(2)“相关部门”明确化。在将联席会议确定为常设机构的基础上,我国应当对联席会议的组成部门加以明确。这不仅包括部际联席会议应由哪些部门组成,也需要确定各成员部门的分工和定位,以保持审查机构的相对稳定,增强其稳定性与工作效率。关于部际联合审查机构的设置,其成员除了发改委、商务部两个召集部门(牵头机构)外,其他相关部门也应进一步明确,如国防部、国家安全部、科学技术部、国有资产管理委员会、工业和信息化部、农业部、总装备部、国防科技工业委员会、劳动与社会保障部和中国人民银行等安全审查相关部门都应纳入联席会议,也可以考虑根据个案情况,在必要时可以由国务院决定加入其他相关机构,从而兼顾机构设置的确定性与灵活性;同时,规定审查机构的具体职责、明确各成员机构所享有的权利,制定相关的组织方式以及运作程序。(3)召集单位分工清晰化。如上所述,《2011通知》创建了部际联席会议机制,《征求意见稿》延续了由发改委和商务部牵头、其他相关部门应约参加的“双头主导”体制。这一模式与其说提高了专业性,不如说增加了不确定性。其原初用意或是便于相互监督制衡,但因《征求意见稿》对“双牵头”的分工并不明确,反而会增加组织成本,导致权限与职责不清。为此,建议的相应改进措施方案是:将部际联席会议中的“双头主导”体制改进确立为分别由商务部和发改委担任的“具体主导机构”和“决策主管机构”,其实质是将审查功能和决策功能相分离:商务部作为主导机构,具体负责各项外国投资安全审查的启动和实施工作;发改委作为主管机构,总体负责部际联席会议安全审查的组织与决策工作。
　　(二)关于联席会议决策机制的完善
　　1.对相关国家的立法借鉴在跨机构多成员审查机构模式下,美俄两国对审查决定的形成方式均作出明确规定,但在具体方式的采用上仍有所差异。
　　美国CIFUS的决策方式基本采用的是“一致”原则,即需要有投票权成员一致同意才能通过审查。美国安全审查程序分为一般审查和调查两个阶段。首先,在经过一般审查程序后,如出现以下四种情况,则应进入调查阶段的工作:(1)除劳工部和国家情报局以外的任何一个成员向CIFUS主席(即财政部部长)提出并购交易威胁美国国家安全,且该威胁未能得到缓解;(2)牵头机构建议调查;(3)经审查认定交易受外国政府控制;(4)经审查认定交易将导致外国人控制美国境内的任何关键基础设施,并且CIFUS认为交易可能威胁美国国家安全,且该威胁未能得到缓解。19其次,进入调查阶段后,CIFUS应就审查问题作出结论,如需要作出中止或禁止并购交易的决定,那么这种否决权只能由总统行使。在CIFUS无法形成一致意见的情况下,则需将审查报告递交给总统,由总统作出决定。20上述规定表明,无论是由一般审查程序进入调查程序的决定,还是调查阶段的决定,CIFUS采取的都是一票否决原则,要求审查程序的顺利通过必须没有来自投票权成员的反对意见。俄罗斯的决策方式则显得宽松一些,其安全审查也分为两个阶段。第一阶段是对相关交易的初审,主要由主管机构负责。此阶段中,主管机构首先需要审查申请人的交易是否导致控制战略性公司,如果不会导致这一结果,主管机构就可作出退回申请或批准交易的决定,并报送监管联席委员会即可;但如果申请人的交易确实导致控制战略性公司,主管机构则需要对该交易是否可能威胁俄罗斯国家安全进行全方位评估,此过程中,主管机构可以向国防部或联邦安全局等部门进行意见咨询,并最终形成相关报告和建议,提交监管联席委员会。21根据俄罗斯2008年的510号法令,联邦反垄断署成立了外国投资监督局,行使主管部门职权。在这一阶段中,俄罗斯的安全审查程序由单个部门主导,并有权就不存在控制战略性公司的交易单独做出决定,因此并不存在决策机制的问题。第二阶段则是由监管联席委员会召开会议,根据主管机构提交的报告,对控制俄罗斯战略性公司的交易是否获批作出决定。根据上述510号法令,会议需由半数以上委员到会,未到会的委员须提交书面意见;委员会决议的表决采取与会委员简单多数制,在表决票数相同时,委员会主席有一票决定权。22由此可见,监管联席委员会的决策方式主要采取的是简单多数模式,这一方式显然更易于形成最后的决定。
　　比较美俄两国审查机构的决策方式,美国CIFUS明确采用的是“一致”原则,同时将交易的否决权明确给予总统;而俄罗斯的监管联席委员会则采取的是简单多数的决定方式。两种方式具有不同倾向性,“一致原则”更注重多方意见的融合,在决策层面上更为谨慎严苛;而“简单多数”做法则更偏重于决定形成的效率,但易造成少数意见折损的问题。因此,在确定选择采用何种方式的问题上,需结合中国吸收外资实践和国家发展战略合理借鉴,以更好地实现安全审查的立法宗旨。2.相应的完善建议基于《征求意见稿》中关于审查机构决策方式的规定尚付阙如,我国可适当借鉴其他国家的立法经验,并根据我国引进外资现状和开放发展需求作出原则性的明确规定。为此,建议相应规定的完善方案如下:(1)在一般审查阶段,应当采用绝对多数(联席会议成员部门中至少2/3以上多数)的决定方式,而不宜实行一票否决制。因为如采用“一票否决制”,只要有一个部门认为投资交易影响国家安全,就应进行特别审查,即《2011通知》第4条第(3)款第2项所规定的,“如有关部门均认为并购交易不影响国家安全,则不再进行特别审查”。这显然增加了外资并购进入特殊审查的几率,与我国当前“进一步扩大开放”和“构建开放型经济新体制”的发展要求不相适应。同时,国家安全审查问题比较重要且敏感,简单多数的方式可能不利于多方意见的关注。因此,一般审查阶段的决定方式采取绝大多数原则能够更好地兼顾放宽外资审查政策和平衡多方意见的需要。具体而言,决策方式的条款可表述为:“经过一般性审查后,如绝大多数成员部门认为外国投资可能存在危害国家安全风险的,应决定进行特别审查,并书面通知国务院外国投资主管部门;如联席会议绝大多数成员部门认为外国投资不危害国家安全的,应形成审查意见,并书面通知国务院外国投资主管部门”。(2)进入特别审查阶段,由于关系到国家安全重大利益的最终决定,则应当采用“一致同意原则”(或一票否决制)的决定方式。具体可表述为:“经特别审查后,联席会议成员部门均认为外国投资不危害国家安全的,应提出书面审查意见并书面通知国务院外国投资主管部门;如有联席会议成员部门认为外国投资危害或可能危害国家安全的,应提出书面审查意见,报请国务院决定”。
　　此外,对特别审查的决定方式,如果考虑采用《2011通知》中“意见基本一致的,由联席会议提出审查意见;存在重大分歧的,由联席会议报请国务院决定”的表述方式,则应在立法中对“基本一致”和“重大分歧”的用语作出明确的释义。
　　四、关于上海自贸区外商投资安全审查措施的建议
　　目前,中国(上海)自由贸易试验区已通过“负面清单”模式的外商投资准入制度改革。上海自贸区的制度创新包括了外商投资安全审查问题,其中一个重要特点就是通过先行先试,形成“可复制、可推广”的经验推向全国。关于国家安全审查制度的先行先试,已出台的《中国(上海)自由贸易试验区条例》仅在第三十八条(国家安全审查)中作了如下规定:“自贸试验区建立涉及外资的国家安全审查工作机制。对属于国家安全审查范围的外商投资,投资者应当申请进行国家安全审查;有关管理部门、行业协会、同业企业以及上下游企业可以提出国家安全审查建议。当事人应当配合国家安全审查工作,提供必要的材料和信息,接受有关询问。”但以上第三十八条的规定过于简单,未能在国家安全审查方面体现“先行先试”的方案。本文就此提出以下的建议方案,以完善国家安全审查制度创新的专业性与合理性。
　　(一)将“负面清单”之外涉及安全风险的外资投资纳入安全审查范围在“外资准入前国民待遇加负面清单”管理模式下,外商投资安全审查将在一定程度上取代此前产业政策审查的功能,其作用与地位会得到加强。从上海自贸区的实践看,“负面清单”外行业的开放度加大后,新开放的外商投资领域也可能带来国家安全风险问题,因为事先审批程序已退场改为登记管理制。就安全审查重点的产业安全而言,必须是维系国家经济持续发展命脉和事关国计民生的重要产业才具有“安全保护”的意义。1.在“关键基础设施”领域,自贸区内允许外商以独资形式投资与高速铁路、铁路客运专线、城际铁路配套的乘客服务设施和设备的研发、设计与制造,23而且允许外商以独资形式从事地方铁路及其桥梁、隧道、轮渡和站场设施的建设、经营。24这关系到最重要的交通运输类行业,交由外商独资经营当然涉及社会公共利益,故应纳入国家安全审查范围,以确定重要交通运输行业是否会因外商投资者的控制而威胁国家安全。2.在“能源”与“其他关键资源”部门,自贸区允许外商以独资形式从事提高原油采收率的工程服务及相关新技术开发应用,25并从事物探、钻井、测井、录井、井下作业等石油勘探开发新技术的开发与应用。26由于外资对石油资源的完全控制也会影响我国能源安全,故也应纳入国家安全审查范围。3.在“粮食”等基本物资的领域,自贸区内允许外商以独资形式从事植物油、食糖、化肥的批发、零售,并取消门店数量限制,27也允许外商以独资形式从事盐的批发。28对于可能导致粮食等重要生活物资受控于外资的情况,可纳入国家安全审查范围加以控制。在跨境电子商务领域,自贸区允许外资持有互联网牌照,因会对电信和网络安全产生影响,也应属于国家安全审查范围。4.根据《中国人民银行关于金融支持中国(上海)自由贸易试验区建设的意见》,自贸区内资本账户将加速开放,允许区内企业投资证券、期货,这就意味着QFI、RQFI制度在区内将不予适用,外资企业首次可以投资商品期货。为预防资本账户开放带来的风险,自贸区亟须建立起有效的金融监管制度。29鉴于其可能对金融市场稳定造成影响,因此也需要对此予以国家安全审查以减少金融风险。
　　(二)将安全审查范围从外资并购扩大到新设投资关于外资安全审查机制,目前国内规定仅针对外资并购的安全审查,30而未针对外商新设投资。由于外资新设投资于特定产业也可能涉及国家安全问题,在产业政策审查逐渐淡化同时,应将外商投资安全审查对象扩大到新设外商投资企业,否则外国投资者就可能通过新设投资绕开安全审查监管。目前已公布的《征求意见稿》,已将国家安全审查的对象与范围扩展到一切形式的外商投资与所有投资领域。鉴于中央已授权上海自贸区先行先试,因此在自贸区可将对外商投资的安全审查扩大到新设外商投资企业。
　　(三)在自贸区内先行先试《征求意见稿》安全审查专章规定根据国内现行规定,对外商投资国家安全审查的事权在中央一级,自贸区尚无权进行实质性审查与作出审查决定。虽然按《上海自贸区条例》第38条规定,安全审查的前期识别工作及启动程序可以先在自贸区进行,但后续的审查工作程序及审查决定权应仍属中央部级联席会议行使。鉴于上海自贸区在制度创新方面具有先行先试的功能,因此《征求意见稿》第四章关于安全审查的专项规定,包括审查对象、审查标准、审查权限、审查程序、司法审查等内容,在其生效前也可以在自贸区先行先试,但需经过中央授权批准,并出台相应的上海自贸区外商投资安全审查的办法。
　　参考文献：
　　1慕亚平、肖小月:《我国外资并购中的国家安全审查制度》,《法学研究》2009年第5期;曾文革、阚道平:“我国外资参与经营者集中国家安全审查制度的不足与完善”,《云南大学学报》,2010年第2期。
　　2王晓晔:《〈中华人民共和国反垄断法〉析评》,《法学研究》2008年第4期。
　　3孙南申、彭岳:《外资并购国家安全审查制度的立法改进与完善措施》,《学海》2014年第3期。
　　4参见《2013年中国外商投资报告》,htp://wzs.mofcom.gov.cn/article/ztxx/dwmyxs/201312/20131200421820.shtml。
　　5参见中国农业网的相关报道,http://www.vegnet.com.cn/special2007/nywj/index.html。
　　6这些行业并不属于现行外商投资产业目录中的禁止类。
　　7参见《征求意见稿》第15条。
　　8根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释(法释〔2000〕8号)第2条,“行政诉讼法第十二条第(一)项规定的国家行为,是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权,以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为,以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。”
　　9参见《2011通知》第4条第5款。
　　10孙南申、彭岳:《外资并购国家安全审查制度的立法改进与完善措施》,《学海》2014年第3期。
　　11参见《征求意见稿》第64条第2款和第73条。
　　12金伟峰、张效羽:《论国务院规范性文件与省级地方性法规冲突的处理》,《法治论丛》2008年6月。
　　13蔡小雪:《国务院下属部门规范性文件的法律效力判断与适用》,《人民司法》2008年4月。
　　14参见《征求意见稿》第56条。
　　15CathelenHamelHartge,China’snationalsecurityreview:Motivationsandtheimplicationsforinvestors,StanfordJour-nalofInternationalLaw,vol.49,2013,p.268.
　　16CFIUSReform:AmendmentofExecutiveOrder11858onJanuary23,2008,htp://www.treasury.gov/resource-center/international/foreign-investment/Documents/Summary-EO11858-Amend.pdf。
　　17王小琼:《西方国家外资并购国家安全审查制度的最新发展及其启示》,湖北人民出版社2010年版,第178页。
　　18ExecutiveOrderNo.2590-r,versionDecember28,2012,http://government.ru/en/info/1027/,访问于2015年3月9日。
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　　20 Sec.6,ExecutiveOrder13456.
　　21SefromArticle9-10,FederalLawoftheRusianFederationonProceduresforForeignInvestmentsintheBusinesEn-
　　titiesofStrategicImportanceforRusianNationalDefenseandStateSecurity(2008).
　　22国家发改委外事司:《俄外资审批制度新动态》,《中国经贸导刊》,2008年第16期。
　　23参见国务院《关于在中国(上海)自由贸易试验区内暂时调整实施有关行政法规和经国务院批准的部门规章规定的准入特别管理措施的决定》(以下简称《自贸区特别管理措施》)第14条。
　　24参见《自贸区特别管理措施》第21条。
　　25参见《自贸区特别管理措施》第5条。
　　26参见《特别管理措施的决定》第6条。
　　27参见《特别管理措施的决定》第22条。
　　28参见《特别管理措施的决定》第4条。
　　29王茜、张继:《我国金融服务业的开放与法律监管问题研究———基于上海自贸区的分析》,《上海对外经贸大学学报》2014
　　年第3期。
　　30见《2011通知》全文,(国办发〔2011〕6号)。