朱慈蕴：现在讨论第二个问题，两位老师还是做了一些准备，据说观点是对立的，我们一起判断。首先，请梁上上发言！

       梁上上：刚才，刘俊海叫我说一下法律行为，我先说一下法律行为。我觉得中国有错误的理解，德国是发展正宗的，德国民法典的立法理由书明确写法律行为等同于意思表示，两者同一个概念。德国民法典把立法理由说的非常清楚。在我国，广泛化了，比如《行政法》里也讲行政法律行为，《民法》里讲民事法律行为，泛化了。

        现在讲决议的时候，又讲到是法律行为，那就存在很多问题，我个人认为决议行为不属于法律行为，跟意思表示是不一样的，什么叫表示？通过表示，把它展现出来，对外的。决议是公司内部意思的形成，我怎么样形成公司内部的意思，形成机制。另外，刚才，张老师说了，比如撤销，为什么要自始无效，受法律行为的影响，法律行为里有无效、有效，根据合同法第58条规定自始无效，用到决议行为里就是这些问题了，比如撤销，董事的选任，如果撤销，自始无效。要把法律行为所有一条理论都要搬过来，搬多决议行为来。但是，搬过来之后，就会有这些问题。其实它的决议形式和表现形式的意思表示是不一样的，比如我们投票的时候，过半数就可以有效，或者过2/3有效，不单独看哪一个人的投票情况，这种行为是表示行为吗？我们把决议行为放在法律行为的项下，或者放在意思项下思考，我觉得这个方向是根本性错误。这是我对第一部分的回应  。

       第二，《公司法司法解释（四）》第四条第20款，股东如果没有分配的决议，提起诉讼的话，怎么处理？股东的盈利分配可以分为三种类型：一种是公司作出一个明确的分配具体方案，如果没有支付的话，这个比较简单，支付就行了。第二种类型，没有决议，或者根本没有召开股东会，当然不存在决议，或者召开股东会了，不作出盈利分配这个决议，中小股东提起诉讼。第三种类型，觉得分配的数额太少，觉得应该分10块，你只分配每股2块钱。还有一种类型是分配方式不当，比如他认为应该用现金，结果可能用债券等等进行分配。为什么会出现这个问题呢？河南一个案子，河南思维公司，1998年成立的，注册资金300万，但是，成立之后，到2004年年底的时候，未分配利润达到1亿多，资本金达到三千多万，盈利达到六千多万，注册资本三百万，盈利两亿多，相当于167倍左右的盈利，有一个股东提起诉讼，提出要进行强制分配，最高法院认为不能分配，为什么不能分配呢？我把原话给大家念一下：“公司是否分配利润，以及分配多少利润，属于董事会、股东会决策范畴。”河南省一审判决是分配，最高法院二审的时候，最高法院驳回了，败诉了。“原审判决认为思维公司有巨额利润，而长期拒不向股东分配，侵害了中小股东的利益，直接判决向股东分配利润不符合公司利润分配的法律规定，应当予以纠正”。其实关键词在于意思自治的问题，认为属于股东会、董事会决定范畴，应该是董事会提出一个方案，股东会作出一个决议，现在没有这么一个决策的程序，所以，觉得是不妥当的，因为他认为这是属于公司自治的范畴。

       要讨论的问题是公司自治和司法干预的关系，很多人认为公司如果想分配，以后的发展也要考虑，这是公司自己的事情，不需要法院管，这可能是一个误解。第166条有这么一个规定：我公司自治，能不能够排除司法的审查？如果排除司法审查了，没有决策过程，但是，我觉得这个不是很妥当呢？因为公司自治。为什么这么说？大家知道合同自治，合同也分有效、无效、可撤消，为什么这么分呢？因为是法律的价值判断。像《合同法》第52条，不能违反强制性规定等等，不公司也存在公司自治问题，如果公司做出来的一切都不能干预的话，那是很有问题的，如果公司作出一个决议，生产毒品，我要抢劫，有属于公司自治范畴吗？法院是不是不能干预？比如公司决议也分有效、无效、可撤消等等。我们有注意义务和终止义务，为什么需要注意和终止义务，就是法院介入方式，不能光以公司自治来排斥法院干预，我认为是不成立的。最高法院说理就说到仅仅因为公司自治，所以不能干预，是不妥当的，也继续往下审。公司自治和司法审查是不矛盾的，任何事情基本都是可以进行司法审查的，关键是以怎样的方式进行司法审查。

        我国主要从外部视角来看的，公司可以分为内部关系和外部公司，《公司法》第166条讲到分配利润是最后利润，要弥补当年亏损，为什么这样规定？目的是保护债权人利益，这是外部视角。《公司法》忽略了内部视角，内部其实也有利益上的分析，从外部视角角度来看，股东的利益是相同的，具有一致性，从公司内部来看的话，控制股东和中小股东的利益不一样，比如河南思维的案子，三个股东，有的是董事长，有的是经理，有的是会计部门的人，可以拿高级薪酬，有一个中小股东从成立之日起从来没有分配过一分钱利润，目的完全是不一样的。设计时候要有内部的视角。

        我比较认可第20条第2款的规定，但是也存在问题，比如讲到有证据证明其他股东滥用股东权利或者董事、高管存在欺诈行为导致不分配利润的情况除外。很多学者提出应该把“但是”部分删除掉，我觉得不删除好一些。公司自治不能排斥司法审查的。但是，我国在现行背景下存在很大的难题，难题是什么呢？因为我国不像美国是董事会中心主义，很多东西很难导入，像控制股东的勤勉义务、高管的勤勉义务，在这个地方很难体现出来。第20条第2款应该导入勤勉义务等等会比较好一点。另外，如果分配的话，数额怎么精确计算？我理解确实很难，但是，我觉得相对合理就可以了，为什么这样说呢？比如专利、商标，你说假冒商标究竟损失多少，精确的数额算不出来，但是，比如现在的标准是以收益作为计算标准，也是相对合理的。

       谢谢大家！

       叶林：上上老师说完以后，我觉得有好多不一样的地方，但是，也有好多一样的地方。

       为什么不一样呢？这个案件很特别，最高法院二审阶段，几个老师说过意见，最高法院二审基本跟我原来的意见是一样的，我看到判决以后才知道被接受了。

       这里边有这么几个具体问题，建伟写过这方面文章，为了发言，我没有做PPT，自己写了一张纸，想讲这么几个想法：第一，到底这个词叫什么？到底说的是什么东西？要求一个公司把钱分给你吗？讲的是这件事吗？如果是这件事，后面有好多东西在里面，你得做决议，你得形成分配方案，不仅仅是把钱拿走的问题，叫盈余分配解决权，至少法官得裁量该不该分，法官得裁量该分多少，最后说好，分50块钱吧，建伟曾经讲到过叫盈余分配权，讲分配权时候，又跟传统的所谓权利分配概念又打架，还是叫排除妨碍加损害赔偿请求权，如果不是单一权利的概念，可能是一个机制、一个系统，可能包括股东会决议问题、董事会决议、商业判断问题、形成决议问题，包括付款问题，那个时候我们似乎又不太敢说请求权，关于是不是叫请求权，我个人觉得都有问题，一旦确定是请求权时候，一个是从诉的方面说这个人可以当原告，可以到法院诉，法院可以受理。如果没有欺诈问题，对不起，驳回，承认诉讼上的请求权，但是，否定实体上的请求权，变成这个概念了，我觉得这个逻辑是特别悖论的逻辑，可能应该从概念角度开始清理这个事，而不是局限在条款本身角度。

       第二，我跟上上老师之间的分别点可能就是司法介入的问题，我觉得这个分别不太大，只不过大家强调的侧重点不同，比如法官介入，你是永远不可以排除的，我相信这点是对的，可以无孔不入的进入生活的方方面面，我觉得这点没有问题。我特别想强调的是这样的，你在文章当中讲到的是公司正义原则，公司正义的同时，你对公司的宽容度到底有多高？包括什么问题呢？英美法当中穷尽公司内部救济，强调这件事，是技术性解决国家司法干预度的问题，意思是如果你能够通过你自己的系统解决这件事，我逼着你走那个系统解决，不要找我来，只有解决不了的时候，最后没办法了，你们都解决不了，最后我肯定要解决，讲的是这件事，正义的概念也好，穷尽司法救济也好，指向性的东西是逼迫你走内部程序，逼迫你们尽可能自我解决。在刚才所说的案例当中就产生一个很大问题，你在引用判决书时候，用的是四个字的词，叫做“拒不分配”，这个词很重要，重要在哪儿呢？表达给人们的意思是说他找公司要过，但是，他没有说公司还没开会，也没有说自己是不是启动了董事会程序，也没有在董事会拒绝情况下说要召集股东会，这些都没用，就用了“拒不分配”，我个人观点认为这句话有问题，真正问题在哪儿呢？一个股东如果真的面临公司不分配情况下可以干什么，可以做的事情很多，当然，我们的《公司法》有《公司法》的毛病，最起码可以启动这些程序，如果启动不了，为什么呢？比如我是10%以下的股东，按照《公司法》规定，连召集请求权都没有，具有启动股东会或者董事会程序的可能性，一审、二审都没有说到这个事情，如果启动了，公司不同意分配，这是另外一个逻辑。在这个案件当中出现的问题是案件的原告并没有采取适当的、合理的措施在内部程序当中解决盈余分配的问题，而是把问题一股脑的推给法院。我不反对正义的概念，但是，我会考虑我们还是尽可能让公司内部充满股东们自由处置的血液，所以，在这个过程当中，这点表述的侧重点可能不一样。在司法介入问题上，我不认为存在着非白即黑的观点，而是存在一种中间的模糊的软性的或者弹性的东西作为中间过度东西，逻辑系统可能会有一点点不一样。

       第三，从实际来看，决议分配领域当中有两种形态，一种叫做决议不分配，一种叫做未决议分配，用特别实用主义的标准分配。如果在25%的股东参加的会议上，75%人说不分配，只开了会议，但是不分配。这个解决方式和公司6年、8年没有开过会完全不一样。未决议分配情况下，未决议分配只是一个现象，未决议分配最根本地方是公司整个内部运营系统失控了，或者由于传统原因，或者关于控制权原因，还是由于运作不规范原因，基本上是负面的，《公司法》关于股东常务会规定当中要求年度预算和决算要开会，通过那个条款倒推的话，每年至少开一次会，逻辑上是这样，6年不开会，本身不正常。长时间未形成分配决议，我觉得根本地方在于整个公司管理系统出了问题。决议不分配的时候，好歹我开会了，只是说大多数人反对，每个股东怀揣着自己念头，我就是不想分，觉得先生产后生活更好，而不是先生活后生产，生活观念不一样而已。决议不分配是不宜谴责的。未决议分配基本上是可谴责的，这是两者不太一样的地方。在决议不分配的情况下，我们反倒要讨论的问题是会议为什么作出不分配决议，可能真的被别人操控了，滥用权利也好，个人私利问题也好，由于种种原因导致我决议不分配，是两类不同性质的问题。还是要区分一下更好。当然，在这个过程当中会产生一个问题，如果统到滥用权利范畴上，再一个问题上，原告通常不会想那么多法律问题，只是把案件提出来交给法院，如果没有滥用证明、欺诈证明，对不起，法院驳回了，可是司法解释出台之前当事人想不到这些事，闭关要释明当事人，别光说不分配这件事，得说干了什么坏事导致不分配，尤其商事案件当中，法官的释明权是坚决不能容忍的，取决于当事人在这个个案中是否提出了主张，以及主张在法理上有存在的基础。

       最后一个问题，我不觉得有非白即黑的结论，但是，我觉得法官在裁判一个类似案件时候要考虑的几个因素要斟酌：第一，有没有压制或者滥用情形存在，对于10%、5%的股东来讲，在公司里没有太多左右事务的机会，仅仅因为表决权，还不足以成为你被保护的条件，谁人你出资少呢，一定要找到被压制的其它理由。第二，在法官认定之下，当事人没有找到真正不公平的源头，比如那个人当董事拿了高工资，那个人当董事，可以占用上市公司资金，其中一个股东占用上市公司资金，可以找到类似于这样的机会，用这些证明在公司现有四个或者一百个、一千个股东之间存在不公平关系，这种不公平关系构成法院司法介入的理由。第三，在所有这些假定都成立情况下，我可能会考虑第三个问题，确实有分配尔德问题，要解决分配额的问题，数量上好办，但是不可以动用股本金，不可以导致公司实际意义上资本的减少，因此，多数可移动，我倾向于这个逻辑是成立的。但是，这里面有一个很重要的地方，一旦这种动作在实际上触及到公司股东股份回购时候，《公司法》必须开一扇门，不视为减资。

       考虑的另外一个问题，《公司法司法解释（四）》比较可贵的地方是讲到了相对性的扩张，A股东如果起诉以后，B股东、C股东没有起诉，A股东胜诉的结果可以给予B和C。

       一个结论，一个补充，结论上，我觉得应该建立一般加特殊的规则体系，而不是混杂的、清晰的体系。第二，回到决议的问题，我一直不敢说，回到微观例子上，公司做了盈余分配决议，即使有效的，这个效力指的是什么？如果无效，指的又是什么？在盈余分配上，这个问题表达的很清楚，我个人理解，对于公司作出的盈余分配的决议，真的在某些情况下有可能也会发生无效情形，有可能发生未成立或者未生效的状况，但是，我们必须得搞清楚一点，我现在在用这个词，不知道对不对？也可能我自己发明的，也可能别人用过，碰巧跟别人一样，并不是我抄的，效力设少，票据法上可能用过射程这个词，股东会做的决议对谁产生约束力，对公司产生约束力，仅仅约束公司董事会，你是公司董事层，你要帮助我落实决议，不可以把公司决议效力范畴扩张太大，比如我同意那个反应，包括范健教授提到的问题，对外部产生什么效力，我个人认为，如果把决议效力理解为是一个公司内部不同机关乃至于机关对公司效力的时候，不会衍生出对第三人效力有和无的问题、对于第三人善意与不善意问题，我觉得这个问题可以解决掉，所以，这么多年在效力问题研究上太扩张的把效力和有效性、效力的射程和有效、无效问题混在一起，我们决一个限缩性解决可能会解决效力边界问题。公司做了不分配或者怎样的决议也好，如果公司做了决议，要求董事会分配，董事会如果没有分，典型意义上的盈余分配，最狭隘意义上的。如果理解为公司做了决议，但是，决议是无效的，无效指的是董事会不可以实施这个行为，不可以根据无效行为实施，但是，对于外部人来说无所谓，甚至对股东来说也无所谓，把钱给我就是给我了，不能说决议无效，把给我的钱再收回去，这样做没道理。

       周友苏：我对这个问题也非常感兴趣，上上教授，你刚才举的案例涉及到这次《公司法司法解释（四）》第20条的“但是”，叶林教授我们一起到那个地方去的时候，最高人民法院的法官专门问了，其实那天没有讨论这个问题，法官专门问了，也启发了我，我后来就在想这个问题，司法干预究竟能达到什么度？在《公司法》里，一个涉及到公司自治，利润分配属于公司自己股东决议的问题，把握度的话，有这么几个考量，江平教授原来也谈过，说管制是自治是永恒的有魅力的主题，哪些是该干预的？比如涉及到公司利益、涉及到第三人、涉及到公共利益的问题时候要干预，这是非常明显的。涉及到股东彼此之间发生冲突时候，像你刚才举行大股东和小股东之间发生冲突的案例，我们究竟能够干预到什么样的度？第一，大股东滥用股东权利，损害其他股东利益的时候，《公司法》没有救济路径，没有提供救济的路径。第二，非常同意叶林刚才讲的“用尽公司救济”，司法解释也是这样，用尽了内部救济，也涉及到股东之间的矛盾，这个时候才来干预，如果没有这点，要干预的话可能就有问题。第三，股份有限公司和有限责任公司还有点差异，股份有限公司的话，因为公司的性质，尤其涉及到公众公司的话，有时候还涉及到公共利益，但是，对于有限责任公司来说，作为一种人合的公司，更带有合同的属性在里边的时候，司法干预上更要慎重一些。

      具体到20条的“但是”，是不是就没有救济的路径？其实有，就是《公司法》第74条有一个规定，74条有一个救济的路径，本来你是小股东，小股东不能够动摇资本多数决，如果为了保护中小股东，把资本多数决这么一个公司制度的基础抽掉的话，我觉得公司制度都不存在了。因此，在这种情况下，74条规定就是能协调大股东和中小股东之间的矛盾，连续5年不分配利润的话，回购请求权，关键还有一点，行使回购请求权的时候，没分配的利润已经达到1亿多甚至2亿多，这种情况下，股价该是多少？我要退出去。还有一个救济，价格达不成的时候，这个时候可以司法干预，由法院裁判公平的价格。两点：第一，股东之间发生矛盾的时候，一是没有提供救济路径；二是用尽了救济路径，在这种情况下，司法干预才能介入，关于你刚才举的案例，我支持最高人民法院的判决，我觉得他们的判决是对的，可以退出，不行的话，价格定公平以后，也不损害你的利益，更符合《公司法》的立法原意，而且更符合《公司法》从2005-2014年的两次修改。属于扩大公司自治这么一个基本的价值趋向。

       梁上上：为什么刚才我念了最高法院的判决，提出了很简单的五六行字，因为没有经过董事会、股东会决策，实际上就是公司自治的范畴。我如果光说公司自治，就排斥司法干预的话，这是问题的关键，就因为公司自治就排斥了司法干预，公司作出的所有决策法院都不干预吗？这些内容都要加进来。另外一点，《公司法》根本缺陷是没有从股东会中心主义到董事会中心主义，如果从董事会中心主义来看，可以起诉美国有很多案例。从中小股东和控制股东的关系来讲，不能因为通过控制力损害一些中小股东的利益，这些制度的缺少，给我们的救济导致很大困难。在现行制度下，没有经过全盘修改的话，这种救济其实是很难的。

       汤欣：对于《公司法司法解释（四）》第20条的规定，刚才各位老师讲了第20条“但是”的规定，我也是持鲜明的反对立场。我赞成上上教授讲到的，对于公司自治不能完全听之任之，要有法律和法院在某种程度上的干预。如上上教授刚才指出来的，关于股东大会和董事会会议决议瑕疵之诉是一个妥善的干预场所的话，盈利分配问题上，完全走错了方向。为什么这么讲？从价值的和技术上讲都还是有很大问题，价值的问题在于，美国公司法非常重要的是法官的素养、教育、经验完全不能支持法官介入商业判断并作出一个合乎商业规律的自我判断，因为法官没有这样的能力，这是特拉华州整部《公司法》给我们非常重要的经典性的启示。

       分配盈余问题上，如果股东起诉，法院支持，不仅对于何时、何地分配盈余，而且盈利分配原则是什么、分配数额多少都要作出一一判断。分配多少、什么时候分配，对于方方面面进行复杂、精细考虑之后才能由负有经验的企业家在股东博弈基础上作出的决定，这个决定显然不是法官作出的。至于技术方面，20条第2款但是里讲到“有限责任公司的股东有证据证明如何如何，除外”，为什么把有限责任公司做一个单独的特例列出来给予这样的盈余分配的可能性呢？我们设想一下，2013年年底为止，第三次全国经济普查，到2013年底，12万家股份有限公司，除了2900家上市公司和大约8000家现在挂牌的新三板上市公司之外，其他全部都是封闭型的股份有限公司，这部分封闭型的股份有限公司在治理上、在股东保护问题上跟有限责任公司有什么本质区别？这是商法界一直谈及的问题。第二，难道上市公司就没有盈余分配的要求吗？证监会这么多年主导的一系列政策里，鼓励上市公司分红的基本长期是中国上市公司存在长期不分红的铁公鸡现象，是不是给一个类似于有限责任公司请求权的待遇呢？技术基本分析上还是存在问题的。最高法院写《公司法司法解释（四）》第20条第2款但是的时候，有这样一个考虑，这样的分配问题不大，即便法院参与了干预公司自治，分配决定是同比例的惠及所有公司股东的，不仅起诉小股东可以得到分配红利，大股东利益均沾，在同比例惠及情况下，过分一点无所谓，这样的规定会导致最高我法院有一个危险的跳跃，这也是各位老师刚才讲到的，从《公司法》修改到今天为止，在自治问题上，最高法院持支持态度，在指导性案例当中，2014年有一个很重要案例，所有指导性案例里只有一个，在指导性我案例里引用上海一个地方法院的判决，只要董事会和股东会决议没有明显的抵触法律法规，法院不干预他的实体判断，这样一个判断和价值取向是正确的，是法院应该秉持的走向，如果选择盈利分配场合，把原来的基本价值观颠覆了，我觉得这个消极含义是深远的，而且是非常消极的。

       提问：各位老师，我有一个问题，对于公司的盈余分配，我觉得有一点应该考虑，特殊目的公司，我理解的特殊目的公司，比如咱们合作成立一家房地产公司，我们就开发这一个项目，但是，项目开发完毕之后，大股东召开会议，说咱们投资期货，产生了一个问题，小股东说项目开发完钱挣到手没事了，但是，他左右不了大股东，当然，涉及到是不是解散公司的问题，这个问题不讨论。利润分配的问题，在这方面是不是要照顾到特殊目的公司的小股东的利益？

       第二个问题，盈余分配都有时间节点，如果现在要求盈余分配的话，一定是这个时间点以前的某一个时间点，但是，公司经营状况有可能发生变化，2015年公司是盈利的，可能现在公司是亏损的，或者也盈利，但是，已经没有那么多利润供咱们分配，如果这个问题，在利润分配案件中应该怎么处理？小股东说分配2015年年底之前的利润，那个时候盈利是1亿，现在盈利可能还有5千万，那个时间节点的利润分配方案怎么支持？法院怎么判决？如果判决支持到2015年年底那个时间节点，实际上现在公司已经没有那么多利润可供分配了，司法解释中应该稍稍注意这个问题。

       梁上上：我回应一下汤老师说到的问题，讲到上海家动力的案例，这个案例讲的是什么呢？炒股亏了，理由是不存在的。为了尊重决议的效力，我要维持，其实不存在决议无效与有效值诉了，你刚才说开口子之后就麻烦了，为什么有决议有效、无效之诉呢，道理是一样的，不存在影响公司的问题。

       朱慈蕴：其实第一分配问题，过渡分配这个词确实是很难把握的，违法分配显然是不对的，任何债权人都可以提起诉讼。过渡分配怎么判断？刚才那位同学讲过去年盈利了，现在不具备条件了，公司现金流已经没有那么多了，如果没有那么多现金流，在分配问题上也很困难。可能不是简单的在这次司法解释里能够解决的，而且将来还有一个问题，刚才哪位同志提到现在有溢价入资，资本公积金也是股本，也是不能随便动用的，包括将来怎么测试一个公司到底合适不合适分配，应该引入一些弹性的利润分配的测试标准，包括现在对资本制度的重大挑战，某种意义上讲，资本维持到底怎么样，很大程度上还涉及到很多问题，我们这个司法解释只是解决到底利润要不要分配的问题。

       汤欣：我感觉到刚才上上教授谈到的案例中的核心问题不是法院应该代替股东会作出分配利润决议，而是涉及到小股东的欺压，在欺压问题上，是不是要给予受到压迫的小股东救济？法院绝对有权利，也应该作出判断。

朱慈蕴：股东欺压问题也是《公司法》的一个问题。

         时间关系，今天有点超时了，非常感谢各位！