【公司法司法解释（四）系列沙龙之一】

纪念王保树教授学术研讨会：《公司法司法解释（四）》学术研讨（上）

       朱慈蕴：今天借纪念王保树老师的机会，我们召开这次纪念王保树先生的学术研讨会。大家都知道，前一段最高法院出台了《公司法司法解释（四）》，内容有相当一部分都是跟我们原来《公司法》的规定相比较不仅非常细了，但是，也有很多条文非常非常具有讨论性，我们已经注意到了有很多观点，当然，今天由于时间关系，重点只讨论两个问题，在这之前，先请旭东会长做讲话！

       赵旭东：今天是6月19号，再过3天，也就是6月22号，是王保树老师逝世的日子，在他逝世一周年时刻，确实很多日子都分外的怀念王保树老师，特别是感念他为中国商法学和商事法治建设事业所付出的心血和作出的巨大的贡献。
       在王保树教授逝世一年的时刻，中国商法学研究会在此举行专门的商法问题的学术研讨会，是对他最好的纪念。尤其是在这个学术报道厅，王保树生前每年都在要这里主持和参与许多学术活动的学术场所、学术殿堂举行这样的学术研讨会，确实更是让我们有一种身临其境、触景生情的感受，也引发了我们对于王保树教授悠悠的情思和对商法理论和实践问题深刻的思考。
       今天的研讨会，我们确定选择了《公司法司法解释（四）》作为主题。应该说《公司法》也是王保树生前主要参与奉献的一个学术领域，《公司法司法解释》又是王保树教授生前十分关注也是直接参与的一个重要的工作，在座的很多老师都和王保树老师一起参与了每一次的司法解释征求意见和研究工作，要说起《公司法司法解释（四）》，现在在公开征求意见，但是，它的起草工作早在2011年就开始了，那个时候《公司法司法解释（四）》的内容和别的司法解释合在一起，我记得特别清楚，在怀柔一个会议中心召开司法解释征求意见会，在会上，很多学者各抒己见，发表很多意见，有的意见争论特别大，我记得争议最大两个，一个是知情权当中能不能查阅原始帐薄，另外一个是股东有没有权请求强制分配公司利润，争的不可开交，甚至势均力敌，当时的学术气氛确实非常活跃。想起了王保树教授在那样一种场合的音容笑貌。
       今天，在这个地方讨论《公司法司法解释（四）》的问题，正是恰逢其时，也是对王保树教授有特别的纪念意义。
       今年5月7号，商法学研究会举行了2016年年会，并选举产生了新一届理事会。目前，我们的商法学事业正处在继往开来、承前启后的发展征途上，今天这样一个研讨会也是继承王保树的遗志、推进商法学事业发展的一个重要活动。我也坚信，有全体同仁的共同努力，商法学事业一定会创造新的辉煌。
       谢谢大家！

       朱慈蕴：下面开始讨论，第一个专题先就《公司法决议》讨论，有两位先给大家做点抛砖引玉或者作为批判对象，让他们先发发言，然后大家可以自由讨论。

      钱玉林：我冒昧地谈一下自己的看法，我把《司法解释》里所涉及到的个别问题简单地说一下。

      关于诉讼的主体资格问题，也就是第一条，主要是确认之诉，确认之诉是原告问题，关于职工和债权人，扩大到职工和债权人问题，我们看到有不少意见，我个人认为是可以的。但是，从诉讼法的角度来讲，要有利害关系可以作为原告，主要针对第5条，司法解释第5条讲的是未形成有效决议，未形成有效决议的原告，也就是第一条的原告，这个就存在问题，如果未形成有效决议的话，实际上跟无效还是不太一样，在这个地方扩大到债权人和职工是没有利害关系的，因此，我建议第5条按照诉讼管辖提出的原告的主体资格的四个要件，其中有利害关系，作为一个条件。

       重点是对于决议的效力问题，这也是这次研讨重点探讨的一个问题，司法解释把效力分成四种情形，第一，是决议不存在，第二，未形成有效决议；第三，可撤消；第五，无效。我仔细研读了一下，我个人核心观点是建议把决议不存在和未形成有效决议合并起来，统称决议不存在，我仔细的研读了一下最高法院未形成有效决议的法定事由，实际上还是属于决议不存在的法定事由，理由主要有这样两个方面：从整体上来讲，按照民法总则建议稿的话，实际上视为一种法律行为，当然，不同学者有不同意见，有的认为决议是意思的形成，而不是意思表示，还不完全是意思表示。但是，不管怎么说，民法上理解为法律行为的一种，按照法律行为，从来没有在法律行为效力里尤为形成有效的法律行为，效力的形态很特别，给人感觉不可理解。所以，从法律行为的效力形态上来讲，无非三种：第一，不成立，也就是决议不存在；第二，可撤消；第三，无效，这是从法律行为理论推导出来的，决议的效力应该是这三种形态。

       第二，未形成有效决议跟决议不存在。最高院的思路，为什么叫未形成有效决议呢？会已经开了，而且作出了决议，但这个决议存在一些问题和瑕疵，所以，我认定为未形成有效决议。大家手头可能都有材料，未形成有效决议第5条，公司召开股东会或者股东大会、董事会，并作出决议，这里边有一个疑问：第一，股东大会、董事会是否具备决议能力或者资格？相当于法律行为的主体是否具备主体资格，这是决定这个行为是否成立的一个要件。因此，公司召开股东会或者股东大会、董事会，有会议本身是否具有能力或者资格问题。第二，通过会议作出的决议，决议是否有欠缺成立的要件，从这两个角度来讲，我们看一下底下几个法定事由，主要有四项：第一，出席会议的人数或者股东所释表决权不符合公司章程规定，原因是我国公司法没有规定出席的法定事由，通常实践当中由公司章程规定，出席的法定数或者股东表决权数没有达到章程要求，应该解释为股东大会或者董事会不具有决议能力或资格，本身不具备主体资格，因此，属于不成立的要件。第二，决议通过比例不符合《公司法》或者《公司章程》规定，主要是决议通过没有达到法定的最数低，应当解释为决议欠缺成立要件，比如普通决议1/2或者特别决议2/3等，理解为决议欠缺成立的要件。关于决议通过的比例不符合公司章程的规定，有的章程可能规定的通过了比例比法定的最低收益要求更高，符合法定的最低要求，没有达到公司章程规定，通常理解为可撤消的类型，因为符合法定的最低要求，理解为《公司法》第22条撤销的内容。第四，决议内容超越股东会或者股东大会、董事会职权，提出的问题主要是超越股东会或者股东大会怎么理解？我国的《公司法》把股东会、董事会、经理人等都规定了相应的职权，跟世界各个国家的立法都不太一样，从立法技术上讲，有的国家规定董事会行使法定职权之外的一切权利都是由股东会可以行使的，我们都是把股东会和董事会规定明确职权，明确职权以外的权利谁来行使？决议内容超越股东会或者股东大会这个说法会存在很大问题，法律既没有规定这是股东会的职权，也没有规定是董事会职权，股东会行使这些权利，变成决议内容超越股东会职权，实际上这个问题立法技术带来的问题，决议内容超越股东会职权的话，实际上不应该理解为未形成有效决议的法定事由。至于决议内容超越董事会的职权范围，可以理解为决议内容违反公司章程的规定，可以作为可撤销决议的事由，因此，这样一来的话，未形成有效决议，前三项包括伪造，客观上讲，实际上就是决议不存在的理由，未形成有效决议，可以跟决议不成立合并起来，至于决议内容超越董事会职权，纳入到可撤消的法定事由，主要是这些问题。

       第11条判决溯及力问题，主要提出可撤销决议的溯及力，撤销决议的溯及力应该认为自始没有法律约束力，我建议能不能修改为“不具有溯及力”，可撤销决议，如果决议已经实施的话，不具有溯及力，可以用《公司法》其它的问题来解决，但是，自始没有法律约束力的话，法律关系恢复到原始状态成本比较高，而且实践当中处理起来也会带来很大的问题。2011年总最高法院公告上有一个案件作为不具有溯及力的司法判例。

       李建伟：有玉林老师在，我真不敢先发言，他的博士论文写的就是股东大会决议的效力分类，出版了专著，去年又出版了新的专著，也有一个重点章节在谈这个问题。

        2004年、2005年、2006年我本人也发表过一些文章，今天《公司法解释（一）（二）（三）》都没有涉及到这个问题，关于决议分类体系研究，这几年稍微有些停滞。随着《公司法司法解释（四）》征求意见稿正式面向公众，这个问题可能重新引起大家的关注。

      《公司法司法解释（四）》的条文，最主要的还是解决决议的效力问题，占12个条文，几乎占了条文的半壁江山，12个条文解释《公司法》一个条文，确实凸显出决议效力的复杂性。按照这个规定，我们可以看到，对决议的效力分类，按照现在的分四种：决议有效、决议有效，有效的决议、无效的决议、可撤消的决议、不存在的，最后还有一个未形成有效决议，叫做表见决议，按照法律行为概念，决议不存在不属于法律行为的效力分类，也可以分为有效的、无效的、可撤消的和表见的决议，表见的决议也可以视为不成立的一种特殊类型，这样讲呢？又可以分为有效、无效、可撤消的。如果就讲诉讼类型，或者最终法庭上认定决议广义上的效力分类，应该存在五种，现在意见比较大的是第5条，关于未形成有效决议、表见决议的分歧。

       民法总则也确认了法律行为包含了决议，最新一稿把这条删了。从民法总则角度，体现了决议行为是法律行为，民法学界、商法学界也没有什么大的分歧。德国民法总论特意提到决议。既然法律性尤其对效力体系的分类，如果追求理论体系逻辑自洽的话，确实离不开法律行为这个大的背景，常见的几种行为效力的体系都是不大一样的，最重要的法律行为合同，包括有效、无效、撤销的、效率待定的，效率待定这种行为可以说是合同这种法律行为最独特的效力类型，在其它法律行为中是看不到的，允许某一个法律行为有它独特的效力类型。民法总则去年的稿子还包括相对无效，第三人撤销的，最新的稿子把这条删了，当时明确规定所作出的单方行为、双方行为、共同行为侵害国家、集体、第三人利益的，第三人可以要求撤销，也叫相对无效的。婚姻没有那么多相对形态，按照既定法规定，就三种，有效婚姻、无效婚姻和可撤销婚姻，遗嘱、抛弃等等单方行为要么有效，要么无效，这是单方行为的特点决定的。

       决议作为独立的法律行为，应该不应该遵从法律行为的效力大概体系？我认为是应该的。但是，可不可以有它的独特性？可能也是不能排除的。从这个角度来讲，如果学理上以及实践中需要有表见决议这种类型的话，我的意思是也可以宽容一些，也可以考虑存在这种类型。

       第二点，除了追求概念体系的逻辑之外，实际上还是在解决中国的问题，我注意到各国的规定，英美法很少讨论决议的有效、无效这种效力类型，大陆法系讨论相对多一些，德国有相对比较详细的规定。无论是制定法律，还是各国公司法的教材里，东亚对这个问题讨论比较多，日本、尤其，尤其是日本对于决议的可撤销和不存在之诉的细分和对法律的讨论，讨论的无微不至，很精细的讨论。当然，我这里有一个猜测，是不是基于文化的不同，不开会就形成决议，以及开会压制没有讨论，没有表决，以及刚才看到的伪造签名，有的公司十几年如一日的伪造签名，一伪造到底，这种情况确实比较泛滥，导致了我国针对中国的现实情况确实要进行别开生面的或者特殊的规定来解决中国特殊的问题。很多学者也好，最高法院也好，确定表见决议这种类型，是不是也是为了解决现实存在的问题。

       如果存在这个问题的话，需要确立表见决议这么一个类型的话，难点在于理论上如何切分可撤消、不存在和表见决议这三个的划分标准？如果不承认表见决议这种类型的话，实际上就分两种，就是不成立和可撤消。可是，不成立和撤销也需要具体的划分标准，从规定来讲，并没有规定不存在或者不成立这种类型，就应该分为有效、无效贺客撤销。我记得十几年前我写过这样的文章，既在核心期刊上发，也在王保树编的商事法律问题上发了，几万字，如何区分可撤销和不存在？当时提出的核心观点是这样的，因此公司法典规定，可撤销主要还是程序违法，程序违法，违法到什么程度？日本学者的讨论，2006年我们找了几个日本学者专门讨论这个问题，如果程序足够的严重，严重到已经触及到决议不具备外在条件，不具备一般构成要件时候，就不应该归属为可撤消，而应该归结为不存在，可撤销救济手段毕竟是有限的，比如只限于股东提起诉讼，第一条和第二条下面无效之诉、不存在之诉或者可撤销之诉原、被告相差很大。第二，可撤销之诉，按照规定，起诉日是60天，从决议形成之日起60天，确实很多股东一直不知道这个事，错过救济时机的案例也有。这里又区分了，如果一般性的违反程序标准，可能是可撤消；轻微的违反，又不主张适用可撤消，特别轻微的违反，我做过这方面实证研究。如果过于轻微程序的话，各国实践都不倾向于撤销，程序违反足够严重的话，一直导致决议表象不存在的话，也不应该适用可撤消，而应该适用决议不成立或者不存在这种诉讼。现在又加进来表见决，使这个问题的划分更加精细化和复杂化，相当于合同上刻上一个很宏观的妙语，栩栩如生的，确实很难。

       回到原点，我们探讨决议成立的一般要件是什么，比如没有会议就形成决议有例外，股东同意，除此以外，绝对不允许，司法解释第四条规定决议不存在第一种类型是无会而有决议。第二种类型，开会了，但是，一直没表决过，这两种情况是及其严重的瑕疵，坚定的归属与决议不成立。但是，问题和难点在于，处于深水区了，是不是属于足以严重到危及到决议一般成立要件不具有表象的程度，如果不属于这种情况的话，像刚才钱老师主张的，可能归属与可撤消，无效就可以解决了。有人认为如果召集人明显违法，比如董事长或者副董事长或者过半数董事会召集，比如一个工人召集，没有任何会议通知，在董事长家里举行宴会，董事长说留下来开会，一直没有任何通知，而不是通知有瑕疵，召集人和主持人明显不合格，明显不具备召集和主持人资格，这就属于严重的程序瑕疵，是不是可以考虑归属于不成立或者表见决议这种类型？可能还需要斟酌。可能不能轻易的归属于可撤消的类型。我个人意见要么归属于不成立，要么另辟蹊径也可以考虑。

       第三，第一条，我完全同意钱老师的意见，无效之诉的原告确实应该予以扩展，原来我们也没有明确无效之诉的原告包括谁，回避了主体。现在明确除了股东之外，还包括董、监事，我们又包括三种人。高管、职工和债权人，从法理解上面讲问题也不大，归属到民法总则所讲的相对无效法律行为类型的话，相对无效的行为，无论是合同，无论是单方行为，无论是共同行为，无论决议性只要违反，第三人利益，第三人都可以选无效或者可撤消，原告的扩展应该是不存在问题的。

       我有疑问的是另外一条，现在的第6条，决议无效的理由，公司法法典条文第一款明确表示的是内容违反法律和行政法规的，当然，我们还进一步比照合同法解释的话，违反法律行政法规的另外规定的，问题都不大。问题在于规定了两种情形，一个是滥用权利的，损害公司和其他股东利益的，一个是过渡分配利润，进行重大不正当关连交易，危害债权人利益的，第三项是其他，主要是第一项、第二项。我有两个问题，第一个问题，类似于第一项的表述，仍然出现滥用权利，《公司法》第21条明确说过，股东如果滥用权利的话，通过关连交易侵害公司股东、其他债权人利益的话，这个行为直接就是无效的，现在我们又重复了滥用权利，司法解释没有作出进一步解释，没有担负起司法解释应该担负的功能。第二，第一项、第二项恐怕也存在交叉管其实侵害其他股东利益的，往往也是大股东通过不公平关连交易侵害其他小股东利益，把10亿的东西以1亿作价卖给控股股东了，既侵害了公司利益，也侵害了小股东利益，可能也侵害了债权人利益。第一项、第二项有交叉和重复，假设公司净资产20亿，如果大股东侵害的不超过20人利益，不侵害债权人利益，或者资产20亿。同样一个关联行为，既可以侵害少数股东利益，也可能侵害债权人利益，同时触发的。作为并列陈述的话，至少逻辑上可能也存在一定的问题。

       对于这部分的其它条文，我没有其它个人意见。总结一下，还是对于可撤消、不存在、表见决议这三个的划分有没有必要确实需要考虑，我们的研究可能还是存在一定问题。

       朱慈蕴：刚才，两位老师发言好象在大部分问题上观点是一致的，当然，还有一些没有提到的，就这部分，咱们现在可以自由发言，每人发言尽量控制在5分钟之内。

       范健：我谈一点看法，关于《公司法司法解释（四）》对这个条文做详细解释，表面上看有利于司法，实际上会不会导致新的案件大量发生。

       首先一个问题，我们谈到公司法股东决议效力，决议究竟是什么？决议本身就是一个证据，现在问题是决议本身变成一个被诉的行为，在一个公司中间，如果股东会、董事会、监事会所做的决议可以诉，明天总经理颁布的文件可不可以诉？后天签订的合同可不可诉？这就会延伸到整个商事领域当中法律基本理念在哪里的问题，我们把一个个问题都加一个诉讼的资格以后，制造一系列可诉性？还对整个问题就是一个公司行为，公司所做的决议本身不是一个决议问题，公司作出一个决议是代表一个公司的实体法律行为，我不是告你这个公司一个法律行为，而是告你这个公司在某种事情上违法，决议和其它方面都是一个个证据。如果离开这点，把一个个拆迁下来以后，将来公司的诉讼没有底线。

       第二个问题，我们现在说公司作出决议了，我可以告。接下来，公司不做决议，我可不可以诉？我是一个股东，我是一个董事，我是一个相关利害关系人，哪怕是一个员工，我要求公司这么做，公司没这么做，我告诉你应该做决议，不做觉悟，有没有义务？按照《公司法》规定，好多方面都是公司行为，有时候我需要，有时候我不需要，他说我认为你需要，你认为不需要，我诉你，应该你做决议，可不可以诉？如果问题这么细化的话，就出现反面问题了，一层一层的可以推下来。

       第三个问题，决议如果是可诉的情况之下，而且可撤消，一旦撤销以后，后果怎么办？你撤销了，对第三人的行为有没有效力？这个问题必须解决，很简单，今天召开七个人的董事会，决定公司作出一个担保，为他担保50亿，然后你去贷款。有一个董事没来，明年担保完了，另外董事说无效。那怎么办？如果我们用这种理念做，最后就没有穷尽的，会出现一系列法律纠纷，法院做司法解释的时候，隐身出来的问题有没有考虑，如果必须从立法角度来考虑，这个问题还能引申出更多反面问题。我们在操作层面上解决了细小问题以后，我们最后穷尽不了。整个问题是什么呢？公司的决议、董事会的决议、故都大会的决议是什么？决议是一种意思表示，决议是一种法律行为，决议是一种营业行为，决议本身和公司行为联在一起，如果董事会某个董事作出一个决议，最后认定为无效，无效的结果是某个董事对决议的错误或者造成损失赔偿，由公司赔偿，原则是公司先赔，然后再追究个人赔偿。比如违反强制并法律规定或者违反其它方面，我们没有列出多少多少情况之下决议可能是无效的或者什么情况下是有效的，一个公司做出来的决议如果是无效的，不是告决议无效，告公司违法行为。现在问题倒过来了，告决议，不告公司，这就是一个问题，这这是政策性问题，还是法诉讼标的问题，这个司法解释搞的很复杂、很详细，仔细推敲以后，下面还有几类问题可以考虑。

       刘俊海：受范老师发言启发，我也谈三点：总的想法，《公司法司法解释（四）》宜细不宜粗，如果稍有偏差，也可能漏洞制造的更多，而不是更少。

       第一个问题，我们想解决什么决议下次？列举了股东会决议和董事会决议，其实还有监事会决议，司法解释没问题这个问题，经理层每天做决总经理办公会决议，不光是执行的事，难道也不可以救济了吗？要么这两类直接适用司法解释，要么参照适用，但是，无视它的存在，我个人觉得还不太解渴。

       第二件事，关于有的公司做完董事会、股东会决议以后锁抽屉里，不让小股东知道，知道时候超过60天了，一年之后才知道。改什么呢？“股东可以自其知道或者应当知道决议作出之日起”，如果不是这样，坏人就把决议锁抽屉了，61天时候拿出来告诉你61天之前作出了决议。

       第三个问题，司法救济搞三分法还是四分法？四分法比三分法看着更细，如果定义为公司决议是公司法律行为，第5条如果不拆开来，揉到前面里也是一种思路，基层法官办案时候觉得很适用，有一个基层法官专门给我发了微博，说拜读我一定给最高院转达，旭东教授安排商法网直播，是一个很好的机会，能不能把基层法官的声音也考虑进去。出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司章程规定，显然属于程序瑕疵，程序瑕疵，包括召集程序、表决程序，基本都包括了，决议通过比例不符合《公司法》或者《公司章程》规定也属于程序瑕疵，伪造情形属于不存在的情况。至于内容，超越股东会或者董事会，属于违反公司章程，公司章程规定股东会有什么职权。如果瑕疵确实很清楚的话，比如就是因为一位小股东没来得及投票，是不是撤销决议呢？未必，被告的上市公司得举证证明是由于他本人原因签到晚了，没让他进去。

       还有一个理论上的事，关于公司决议的效力，我是百片优秀博论文的评审专家，很多论文批评我的观点，我给上上一个优。上上，我们是学术研讨会，是不是属于法律行为范畴？还是另外一种新的理论？理论不一样，救济方法、救济突进也不太一样。

       范健：我作出的决议对大多数人的利益不受到影响，只是小股东的利益受到影响，因为他没有来，就可以推导出决议无效呢？这是一个问题。第二个问题，这个决议可能涉及到小股东利益，也可能没涉及到他的利益，对大多数人没有产生什么不良影响，这种情况下，是不是因为程序瑕疵就应该无效？第三个问题，决议中间可能十个条款，如果一个条款不符合要求，只能这一个条款无效，其他条款有效。决议无效和决议部分条款无效、个别无效以及决议对个别的利害关系人无效，不涉及到普遍无效。这些方面都需要区别对待，如果不区别对待，企业作出一个重大决定，认为无效，怎么撤销？

       刘俊海：一定要把部分条款被确认无效之后不影响公司确认内容写清楚。

       朱慈蕴：我说三点看法：一个是刚才大家讨论当中没有提到的，第一条里有一个起诉请求决议无效或者有效，意味着有效的决议也可以提诉，这是一个很悖论的现象，我们知道法不禁止即允许，言外之意，我们没办法把到底为什么有效全部列举清，而且有的时候有些人说我是为了要一个保险，我就要区法院拿一个确认有效的诉讼，这是浪费司法资源。既然你认为有效，你就去执行好了，如果执行不了，你就告董事会不执行决议就OK了。董事会必然会争辩说这个决议是无效的，你才能审查决议有效、无效。

       第二，刚才老师都提到三种分类，俊海刚才提到一点，就是可撤消问题要解决，不知道的人怎么办？恰恰不存在不成立之诉，我个人认识是主要为不知道决议的这些人做的准备，问题是这次分类当中并没有说不承认或者不成立或者不认可的决议是一种什么诉，没有说。言外之意，我们知道可撤销之诉有60天的期限，一般叫做出示期，是固定的数据，不可以加上知道或者应当知道的。言外之意，不知道的人，对你来说就是不存在，这个时候没必要受60天时间限制。不存在之诉和可撤销之诉最大区别就是不可以受到这个时间的限制，这样才有意义。

       第三，决议中非常不细致的一个地方，就是刚才范老师提到的，决议的后果根本没有提到，这恰恰是商事法律行为和民事法律行为最基本的区别点，不可能用合同无效后果恢复原状、返还财产作为状态的类型，恰恰商法当中绝大多数用替代性的方法，而不是返还原证，司法解释恰恰没有提这个问题，本来也是司法实践中最难的难点，所以，我希望大家在这些方面还要给予关注。

       范健：社我们对公司法理念的问题，特别是有限责任公司，发生了大股东欺负小股东的行为，或者大股东不通知小股东，我们应该有什么理念来看待这类行为？一种办法鼓励小股东和大股东斗下去，表面看来是维护大家权利的公平；另外一种理念，肯定是大股东和小股东之间产生不协调，鼓励小股东退出，司法指导思想的方向。如果鼓励小股东为了维权和大股东永远斗下去，这就是整个司法重心，我们的重心不鼓励小股东积极的退离公司，形成比较好的大股东决定权伞下的良好的竞争机制，鼓励大家拼命维权，公司制度怎么能够健全起来，公司怎么能够良性的循环。实际上是方向引导的问题。

       周友苏：上次到叶林那个地方讨论过一次，我有一个总体感觉，如果仔细研读一下这次的司法解释，对照一下司法实践的情况的话，很多还是建立在实际案例抽象的基础上的，还是有必要，上次讨论到决议，刚才，朱老师谈到决议有效的问题是不是可以提起诉讼的情况。当时我记得凯湘教授专门举了一个例子，我在实践当中也遇到过，决议有效这个问题如果不首先解决的话，要维护的合法权益无法得到救济，这个例子和我遇到的基本是一致的。

       我认真研读了一下《公司法司法解释（四）》，我觉得存在以下几个问题：第一，大家一起讨论，对问题进行推敲斟酌的还不太够，条文之间还存在逻辑不太严谨、不能自恰甚至矛盾的地方。第二，在决议这个问题上，和《公司法》本身的法理和基础理念有冲突的地方。刚才，建伟教授也提到了第6条，建伟教授提到了交叉重复，规定的不是非常清晰的问题。另外，是不是能够作为无效的事由？可能还要和《公司法》对这种情况的规定进行对比，比如进行重大的不当关连交易的问题，《公司法》第148条专门就自我交易、竞业禁止、篡夺公司机会这些都有相应规定，自我交易的话，如果推敲一下的话，也是属于一种关联交易，在《公司法》第148条并不是作为无效的行为来规定，首先，这种行为是有效的，并不否认它的效力，只是你如果从事了这种行为的话，我要把你的利益收归公司所有，过渡分配利益，界定非常困难。另外，重大关联交易，什么叫重大关联交易？即使有重大关联交易，是不是非要用确定无效的方式，和《公司法》这个规定是有冲突的、是矛盾的。还有一些其它条文都有类似的问题，刚开始看到《司法解释》时候觉得不错，最高人民法院把学者组织起来讨论了两天，我也参加了，对有些问题讨论的比较充分了，应该是比较完善的，如果细细的看一下，我觉得还是有好多问题，如果一旦制定出来，比如第6条，第一，如果对重大关联交易还需要解释，对过渡分配利润还要做解释的话，那就不叫《司法解释》了，解决不了这个问题。

       雷兴虎：我的第一个观点，《公司法司法解释（四）》首先在定性方面还是应该要准确化，既然是司法解释的话，要具有司法解释的本质功能，司法解释是干什么的，不能做法立法和制度上的安排，甚至把《公司法》当中一些规定进行改变，甚至自己设定一些规定出来，司法解释一定要对司法解释本身的功能和作用给予明确。和法理要相一致，刚才举了几个例子，决议的无效事由，实际上法律规定的很清楚，有些是立法规定。第二，对于法理部分，比如第11条判决溯及力问题，这个决议相对有效，不是自始无效的，和无效的应该区别开来。比如对无效之诉的原告的认定方面《公司法》22条没有规定原告，理论上所有人可以。

       第二个问题，司法解释虽然完善几次了，但是，还需要进一步使结构合理化和逻辑的缜密化。效率案件，首先应该是类型化，这个要明确，类型化是两分、三分，还是四分，要明确，从规定来看，两类诉讼、四种情形。第四条和第五条的规定有交叉、重复的地方，能不能归为一类？对于案件当事人资格的界定问题，顺序也是比较乱的，应该进一步捋一捋。首先，案件当事人资格确定问题，首先应该明确哪些是原告，确定范围，股东、董、监、高，然后是职工和债权人。规定有利害关系的应该是职工和债权人，下面应该是共同的被告、共同的原告，再下来是被告，有些问题我还没有具体研究，希望一类问题能够在一条里规定，从现在的条文来看，结构合理化和逻辑方面还需要进一步考虑。

       汤欣：我讲三点：从我自己的观点来看，《公司法》底下保护中小股东，可能要通过诉讼途径解决大量问题，可能在现阶段公司治理和公司法里边还是必不可少的。从这点出发来讲，我规定股东会、董事会瑕疵之诉问题时候，应该放在更广泛的公司治理环境下审视，什么环境呢？目前，我们保护公司股东权利另外一个诉讼机制就是代为诉讼机制，《公司法》没有做深入修改的情况下，不可能发动，司法制度的欠缺，律师激励机制的欠缺，以及整个诉讼文化的欠缺，使得我们没有办法在《公司法》不改的形成下发动股东代为诉讼。刚才建伟教授讲了日本方面的观点，韩国首尔大学前任法学院院长介绍了韩国在最近若干年当中会议瑕疵之诉现实的情况，发现韩国的股东代表诉讼，虽然起诉门槛上远远低于中国大陆，万分之五以上持股股东就可以提诉，但是，最近若干年实践表明股东代表诉讼是没有发动起来的诉讼制度。韩国最近十年清晰看到股东会和董事会瑕疵之诉非常完善，他们得出一个结论，德国和韩国诉讼实施状况有非常不同的特点。对于这个问司法解释对于瑕疵之诉的规定有其必要性。至于范老师提出的会发生滥诉问题，对于这样的问题来说有几个解决办法：第一，科学而细腻的规定，排除掉不具备诉权的原告资格。第二，有些规定的确需要再琢磨，比如第一条当中我广泛的受理无效之诉确认之诉的原告资格没有问题，同时，用了有效之诉，广泛的人群既可以提无效之诉，又可以提有效确认之诉。第三，还需要法院在有关瑕疵之诉当中有轻微瑕疵的判决或者裁定驳回多诉权，《公司法司法解释（四）》未给予规定，从这些方面来说，是可以解决部分问题的。

       第二点，我基本上同意刚才各位教授谈到的关于三分和四分问题，鉴于瑕疵之诉非常复杂，现有规定进行四分，的确没有必要。其实分成不存在、无效、撤销就完全可以。未形成的之诉，我本身就是一个很复杂、很轻微、很难在逻辑上判断边缘所在的制度，这样的制度会误导法官形成更加混杂的甚至很多错误的认识。至于现行规定第5条，怎样把现有的未形成有效决议的情形归到无效之诉，还是撤销之诉，这点真是要做很认真的研究。在这样划分的时候，不一定固守是程序问题，还是实体问题，而是看程序的问题如果足够严重，导致决议的外观根本没有办法成形情况下，完全可以纳入到无效之诉或者不存在之诉当中，是实质的，而不是外观的看法。

       第三点，在现有《公司法司法解释（四）》规定当中有遗漏或者有措施，司法解释第11条，一概规定无效之诉、不存在之诉以及撤销之诉，这个规定看起来简单，但是，实践当中可以导致大量问题，这也是范老师所提出的可能发生问题的重要方面。就撤销之诉来讲，如果在很多情况下你认定从决议发生之日起就自始无效的话，比如董事选任决议，如果认定溯及力的话，一定危及这些董事做出来的一系列董事会决议的效率，影响巨大，不能够由此草率决定溯及既往的效力，从而危及跟关系的稳定。至于其它情形，比如新股发行、公司合并，在这些场合来说，也要限制撤销判决的溯及力。如果不存在或者无效之诉的判决，那没有办法，必须也只能肯定它的溯及力，但是，在这个问题上通过表见代表董事制度来保护善意的第三人。现有规定一方面追求这个不当的简单明了，但是，对于法律的稳定和交易的安全稳定是明显不周的，应当列举撤销判决的例外情形，刚才讲新股发行、母公司合并，同时，非常迫切的需要建立商法的外观主义原则，不把外观主义原则建立起来，不把表见代表董事类似的子制度建立起来，对于瑕疵之诉深远的后果的杀伤力是相当大的。