周林彬：这个单元由我和蒋大兴老师一块主持，我主持把握时间，最后大兴做总结，安排的是总论的教学。大家知道，商法基础理论是商法教学最混乱的地方，是最难的地方，但是也是最重要的地方。今天我一看，政法大学安排的这些教授在商法基础理论、总论方面都有非常重要的见解，另外，今天早上旭东会长也讲到了，商法的教学无法律依据，主要是指总论的问题，而且也提到了我们现在正在努力的商事立法、商法通则都和这个专题有关。首先，请王涌教授发言。

　　王涌：

    各位同仁：大家好！
　　我发言的主题是“关于商法总论教学的定位和问题”。我认为商法是法学院课程群当中的无冕之王，虽然我们商法出身的老师在重振方面没有辉煌的业绩，但是我们讲课内容在法学院的影响是巨大的，最早在美国哈佛大学法学院的课程设计当中，1934-1945年，我们可以看到商法的课程有7门，商业组织法、信托法、管理法、票据、破产法、保险、海商等等，在整个法学院的全部课程当中占到了四分之一，这个比例在整个法学院的变化并不是很大，所以，可以说商法在法学院课程的容量比例是相当高的。在国外英美国家AIOM项目，很多是以商法作为AIOM的核心，包括中国政法大学所设的对外AIOM的项目，我们也是以中国商法作为专业的核心，课程的种类很为什么以商法作为AIOM课程的核心呢？说明商法是法学接触联系实际最紧密的课程。
　　但是，我们在学习商法的过程当中，我们作为教师，似乎并不完全理解初学者在学习商法当中他们印象当中他们所面对的商法世界是怎样的，其实和我们想象的世界可能是两个不同的世界，我曾经收到一个学生家长的来信，信中这样说的：“孩子在商法一的学习中无从下手，失去了信心，严重的时候记忆力减退，孩子经常哭泣，说脑子变笨了，背不下来要背的东西。”这时候我才意识到原来我们面对的学生在学习商法时候是这样一个状态。我们也曾经在中国政法大学对同学们学习商法时对商法的印象做过调查，普遍应是内容抽象、离生活很远、内容庞杂、记不住、学的不扎实、原理性东西太少。这是学生当中真实的对于商法的印象。我们需要从高高的山颠上走下来，要面对我们服务的对象，他们需要我们做什么？这才是商法总论教学的起点。
　　我们在过去的讨论当中经常讨论商法教学应该是学术性教学，还是职业性教学？在十年前，2009年举办的全国商法教学会议当中还是一个非常重要的议题，但是，实际上由于商法教学在本科阶段时间非常短，尤其是商法总论，所以，其实根本谈不上什么学术性和职业性分离的问题，我们所需要教给大家的就是商法的基本原理、基本概念和商法思维，把这些基础性东西在几十个课时当中谈清楚，我们商法总论的教学就成功了，问题没有那么宏大。
　　按照美国迈克瑞特法学报告所称，法学教育，如果你一定要给它一个具像型标准的话，那就是培养未来优秀的职业律师。如果我们培养成为一个优秀职业律师的话，他从事学者、政治家、社会活动家都没有问题。使得商法教学问题简化了，也就是在庞杂当中将基础性的问题讲清楚、讲透彻，我总结了好几个，最重要的这么几点：第一，讲透营业的概念；第二，讲透合同法、公司组织法效力之间的分离和差距；第三，讲透商事习惯法和商事惯例；第四，讲透商法的史纲。还要讲企业形态与企业形态法定主义等等。
　　前段时间“罗辑思维”的罗胖子曾经找我，希望我为他们编30讲的商法，唯一要求是什么呢？不能按照传统教科书模式编30讲，我说要按照什么模式呢？他说只有两个字：叫洞见，30讲编出来之后，要让我的听众、客户能够从你的商法30讲当中获得一种前所未有的从其它学科所不能获得的洞见。这两个字让我思考了很长时间，也许是身在此中，不识庐山真面目，我到现在也没有想出商法的洞见是什么，所以，这笔钱也没有赚到。但是，他提出一个非常好的思维，我们如何超越商法庞杂的知识体系，能够让我们的学生发现一种洞见、一种思维呢？
　　我刚才列举的四项，我觉得我们做的还不够，比如我们可能讲透了作为行为的营业，但是，我们可能没有讲透作为客体的营业转让，在民法的交流过程当中，制定民法典时候，这也是争议的焦点。我们可能已经讲透了合同法上的效力，但是，我们却忽视了公司组织法上的效力，忽视了普遍存在的在我们司法实践当中普遍存在的一种简单的以合同法上的效力替代公司组织法上效力的现象，比如《公司法司法解释（三）、（四）》，我们可能讲透了商事惯例，但是我们却没有讲透商事习惯法，商事习惯法和商事惯例是两个完全不同的概念，很多惯例习惯法是以以前朝代的成文法在这个朝代继续适用，然后定位为习惯法，比如在香港涉及到一些特殊的婚姻家庭案件，依然适用大清明律，大清明律的定位就是习惯法，实际上在中国实践当中几乎很难举出一个是商事习惯法的例子出来，我们举的很多都是惯例。我们可以讲商法史的碎片，但是，我们缺少一个关于世界史视角完整的商法史的史纲，在我们的教科书当中。
　　刚才说的四个问题，比如说营业转让，在江平奖学金当中专门出了一道题目，还是以原来满洲国的商法典来帮助大家理解什么是我们传统商法典当中的营业转让，实际上是一个资产转让再加商号所涉及到的竞业禁止、所涉及到第三人债权债务归属这样一系列问题，但是，这些问题如果经过反思的话，我们会发现在中国实践当中似乎主要存在在个人独资企业的转让当中，在公司制传统商法典中的营业转让几乎是不可能的。另外，还有股权变动的唯一性，刚才我说的合同法和组织法的效力，股权变动的时候会有原因债的合同，但是，真正变动之后效力不是基于合同法产生的，是基于公司法产生的，如果合同法认定原因债的合同无效，怎么穿透到公司法当中了呢？是穿透不了的。这样一个基本思维，在最高人民法院民二庭《司法解释（三）》和《司法解释（四）》都是以纯粹合同法中的效力替代组织法中的效力，令人怀疑他们都是民法博士毕业。包括司法解释四第六条，简单否定决议无效，对外关系都不会受影响，对外关系还要看是组织法上的关系，还是合同法上的关系。
　　最后，一定要加强同学们法律推理系统化训练，基础原理、基础逻辑再加上判断，前段时间和搞人工智能的设计者讨论，人工智能如何代替法官对一个世纪案件作出判决，他们都采用黑箱式的深度学习方法，我说这个肯定是不可能的，要做的话，必须进入到法律人的法律推理本质结构当中，这种本质结构就是总结一个部门法，例如公司法，每个焦点背后可能有一百个争议点，一百个争议点当中有十几个判例，只有建立这样的判例库，然后让电脑学习，未来才有可能使得人工智能在一定程度上发挥AI判案的功能和作用。当然，这个也告诉我们我们需要学生所做的也是法律推理的系统化训练。所以，方法和系统化推理在我们商法总论当中虽然知识总量可能只有20%，但是，它发挥的功能却是90%以上。所以，我们只要抓住这些关键，我想我们的商法教学就会获得成功。
　　谢谢大家！

　　周林彬：提到了洞见理论，提出了方法和思维，又是比较虚的，但是又很实在。下面，我们请肖海军教授发言。

　　肖海军：

    感谢法大和学会的邀请！感谢各位同仁让我有能够表达自己的机会。
　　我的题目是命题作文，建伟上星期说是不是对总论发个言，我想发言干什么呢？我记得十年前刘凯湘老师给他的博士后江鹏写了一个序言，序言里面有一句话：目前商法基础理论很不充分，一般一两门课可以讲完了。我有一次跟刘凯湘老师讲，我在湖大给本科生、研究生上商法总论的课有40多课时，他感到很震惊，40个学时讲什么东西呢？我确确实实讲了东西，今天把这些东西跟大家汇报一下。我今天讲的关于商法总论的课程包括四大问题：
　　第一是问题的提出，商法总论作为一个基础理论，又是作为一门课程，在课程体系中，我觉得他的地位可以用五句话概括：第一，显示与民法不同的使命、品格与独特价值。第二，构建起商法学的基础理论体系。第三，归纳并抽象出商法子部门法的基本法理。第四，引领统辖商法分则与子部门法。第五，指导商事立法与商事裁判。要达到这么一个目的，总论如果要具备这么一个品格，那么就是总论。经过统计，我选取了两种样本，一种样本是教材，一种样本是代表性的学术专著，在座各位都有份，包括建文的，包括张老师的，包括建伟的，我选取商法学和商法通论教材大概50多部，商法总论教材和基础理论教材有30多部，代表性的学术专著40余部。体例包括从民国时期到现在，最新版本是马工程教材。
　　我发现这样一些问题，既有的样本里都存在这么五个问题，范畴概念、理念价值、完整知识、理论逻辑体系、要素结构之间存在比较体系化的缺失，体系化建构不够。我的基本观点也是从这五个方面做了一些思考，我个人在教学和科研过程中也提出了自己的想法，下面跟大家汇报：第一，商事要想在学界、在整个民商法学界发出声音，必须要有商法独立的范畴体系和概念体系。否则的话没有话语权，文显会长主张中国法学要有中国范畴、中国话语体系，商法学也要有自己的范畴体系和概念体系。今年1月份在南京我已经表达过我的观点了，我认为商法用商主体和商行为不足以来改变自己，因为如果用商主体和商行为这种概念，没有办法逃离出民法已经概括的行为范畴和主体范畴，讲主体范畴，民法讲自然人、组织，组织里又分法人组织和非法人组织，没办法逃出它的体系。我的基本观点是用营业重构商法的范畴体系和概念体系。以营业为视角构建基本范畴和基本话语体系，第二，建立以营业为中心的理论体系，刚才王涌老师也讲到了营业，你研究的营业跟我研究的营业可能不一样，对营业的解释，包括商法学者最早对营业的研究者是王保树老师，最早提出营业的是社科院谢怀栻老师，他80年代在人民大学和社科院讲课时候首先提的营业。
　　第二，建立以营业为中心的理念体系、价值体系和原则体系。研究理念、价值、原则的比较多。价值体系，我写了这篇文章，开始买了商法学的门票，2003年之前搞经济法的，承蒙各位学会领导的厚爱，这篇文章获奖了。我认为商法必须要建立自己的价值体系，我这篇文章里讲到建立以营业自由价值为基点、以交易效益价值为目标，以竞争公平和市场秩序为约束价值，跟民法完全不一样的商法体系。民法讲公平和谐，商法不能讲公平的，比如讲对赌合同，同样一个合同，为什么同案不同判，就是因为价值错位。商法的原则体系，我2004年写教材时候统计了，最多的有16个原则，何况很多原则本来是相近的。我总结了六个原则体系：营业自由、营业公开、营业正当、营业安全、营业维持和营业效益原则。有些提法可能学者已经提过，我改头换面。
　　规则体系，商法规则体系跟民法规则体系不一样，赵万一老师曾经写一本书叫做《民法的伦理分析》，他认为民法主要规则是伦理规则，我基本同意这个看法。商法规则不一样，商法具有自治性、效率性、文义性、技术性、惩罚性、裁判性，我们要突出商法的特点。
　　经过以上的思考，我认为结构方面也得有所建构，一个好的理论体系，除了有一个很好的要素、很好的逻辑体系之外还得有很好的外观，要穿好衣服，要对称，就像我们写文章，不能前言写得很长、结尾写得很短，这样很不美观。一个很好的理论体系、课程体系也包括要素体系还需要一个很好的结构，我认为这种结构包括基本知识、基本概念、基本规范、基本要素、基本理论和基本体系。
　　我把整个商法学教学和写作分为这六块：本体论、价值论、主体论、权利论、行为论和职业论六块。学者怎么解释主体的呢？商法学者跟民法学者在争主体，都是按照民事主体和商事主体构筑的，但是，我的解释不一样，王涌老师是自然人，王涌老师去买股票，是不是商事主体？肯定是商事主体。王涌老师既是民事主体，又是商事主体。什么才是商事主体？要还原营业的本原，把主体还原到营业中去，发现一个什么问题呢？最重要的一个发现，这就是我2006年在兰州会议上曾经提出的一个观点，投资主体跟经营主体的分离说，在商法里很多投资不经营，比如股东是投资主体，但是不经营，经营由公司负责。这样一种分离恰恰是民法没有解决的。我举个例子，关于权利，一本书叫做《商事权利论》，我在2006年就提出一个观点，商事权利四重结构说，从营业权到资本权、到营业财产权，最好到营业债权，我提出这么一种理论。
　　我给大家打个广告，我的理论体系书稿已经寄到了北京大学出版社，大概今年年底或者明年年初就要出了，敬请各位批评，希望能买一本。
　　谢谢各位！

　　周林彬：肖老师还带有营业性质的，大兴一会儿评议一下，商法教学本科教学和研究生教学还是有不同的，你讲的好象感觉有点深了。接下来请王建文发言。

　　王建文：

    谢谢周老师！谢谢法大！
　　我今天不讲营业，也不讲我的范畴，其实我个人建立一个理论体系，就是经营者经营行为的核心范畴体系，今天我不讲这个。作为马工程的主要成员，围绕马工程教材里面的难点问题，从教学的角度谈一点我的想法。
　　马工程这个书，我应该说从申报具体工作执笔人开始到最后定稿的过程全程参与，非常熟悉。赵老师、叶老师、范老师他们在过程中做了很多妥协，所以，我们要注意的是马工程教材代表的是我们多轮沟通之后的一种折衷的、妥协的结果，大家个人的观点并不完全跟这个一致。但是，我们认为求大同存小异，要最大限度地形成共识，所以，就有了这么一个体系。尽管我的许多观点得到了采纳，大家在叶林老师执笔的第一章第一节部分，也很委婉地把我所持的经营者和经营行为的概念加进去了，赵老师主笔第二章部分关于商事主体部分，我跟赵老师观点也不完全一致，我强调了登记。
　　下面我给大家汇报三部分：一、商法总论教学中的基本概念和难点。二、商法总论教学中民商区分理念的提出。三、商法分论教学中民商区分的贯彻。
　　总论教学中的基本概念和难点，我也挺有感触，参加过几个地方的马工程教材培训之后，跟很多老师也做了沟通交流，得到了一个让我们感到很悲伤的消息，很多地方商法老师因为商法总论太难教就决定不教或者少教，最后变成了最大限度地不教。商法总论被忽略了，忽略的最大后果是我们学生对商法总论部分所需要训练的商法思维根本没有形成。所以，当他们进入实务部门的时候，就会发现这块儿是缺失的，跟民事法官、民法领域学者思维是相似的。所以，商法领域教学应该说存在非常严重的问题，关于如何解决这个问题，我们做了一些思考。

　　一、商法总论教学中的基本概念和难点

   我直接谈难点，商法总论的难点，首先商人制度本身就存在缺陷，这个缺陷最后该怎么解决？刚才海军教授提到他认为商人概念不行，所以，他提出以营业为核心范畴重构商法体系，海军教授的观点跟我的观点很相似，你说自然人进入营业变成商主体，我说是经营者，一个内涵。但是，我们在马工程教材编写中，最后达成了一个共识，用商事主体或者商事行为，赵老师应该说对这个观点是非常坚持的，后来我们就用了商事主体这个概念。商事主体这个概念肯定是不完美的，但目前在没有商法通则的前提下，商事主体作为大家形成共识、推进商法总论发展和推进商法思维形成的一个阶段还是非常有意义的，要不然大家各说一词很难形成共识。传统商法的制度、商人制度存在缺陷这件事，我们要正视它，也要忽略它，为什么忽略？不管讲德国商法、美国商法、日本商法怎样的，最后归根到底要讲中国商事司法实践中我们的商事主体到底该怎么判断，他是一个什么样的存在形态？是如何影响我们的交易关系，商事主体思维如何影响到交易本身的效力和后果等等，这是需要考虑的。因此，这个难点就是没有形成共识的商主体概念，但这个问题在教学中可能要忽略，要最大限度地挖掘我们实践中存在的一些形态。

　　商行为教学中的难点：没有形成共识的商行为概念。商行为的概念，商人对应的是商行为，如果用商事主体，对应的是商事行为。商事行为有一个优点，避免“商行为”作为一种很特别的说法。但是有一个缺点，商事行为似乎对应民事行为，民事行为在民法里并不是特别好的概念，所以，本身也是有缺陷的。只不过目前来说，我们既然用了商事主体，对应就用商事行为，是一个不算最差的办法，也未必是最好的办法。所以，我们既然也区分不出哪一种是最好的，既然不是最坏，我们就可以用。就像高考一样，我们说它肯定不是最坏的办法，所以，我们没有理由反对它。
　　二、商法总论教学中民商区分理念的提出
　　我觉得在我们商法的教学中，虽然说可以讲很多东西，讲比较商法、讲商法的历史、讲沿革、讲发展，都可以讲很多，包括讲跟实践相关联的内容，最重要的是帮助学生形成商法思维、商法理念。实际上真正的中国商法缺的恰恰就是这个内容，如果假设学生、社会上的商事主体包括法官们、律师们都形成了非常明确的坚定的民商区分的理念和非常明确的商法思维、思维理念，有没有商法典、有没有商法通则影响就没那么大，就像没有民法典影响也没有那么大一样的道理。现在这个东西缺失，缺失到什么程度呢？没有经过相应思维训练的人完全没这个概念，他在法律适用上的逻辑是不一样的，得到的结论也往往是不一样的，这就是典型的同案不同判，民一庭法官和民二庭法官裁判一个相同案件或者高度相似的案件，结果竟然是不一样的，这就很可怕。可怕的原因其实就是我们没有这样的思维和理念。
　　现状是什么样的呢？经过民二庭的长期训练，民二庭的法官们有了，律师不一定有，学生也不一定有，老师也不一定有，说明我们的教学跟我们的实践脱节了，实践走在前面。这样一个走在前边的实践起码应该把我们拉到这样一个前沿上去。所以，民商区分这样一个理念可以通过案例教学达成。在我们的教学当中，大家都知道案例教学应用的很好、很充分。民商区分，我的想法是我们应当把最高法院尤其最高法院和各个省经过再审改判的案件拿来做若干组的梳理，形成商法思维有与没有裁判效果上的区分，对案例教学、对学生素质的培养都是非常重要的。
　　我在2010年现代法学那篇文章中讲了这么一个观点，第一，有法不宜用的典型场景。第二，有法不好用的典型场景。
　　三、商法分论教学中民商区分的贯彻：商法思维与商法理论的培育
　　总论当中，毫无疑问，我们要强化这样的思维，在分论里，比如公司法、证券法、破产法、保险法，这样的法律教学中要真正意义上区分用一般的合同法来解释和用商法本身的规范来解释的区别所在，思维方式的区别和后果的区别。我自己做了一个简单的梳理，我们要强调经营自由，加重责任，保护营利这样一些理念，要基于外观主义，不必考察内心真意，也不必过多考虑公平原则，强调审慎的注意义务的履行，注意交易习惯的应用，习惯解释很重要，教学中要强调民商区分理念下民商规范的不同逻辑，从而有助于在规范解释层面理解民商规范的差异性。蕴含的价值追求，当然是非常深刻的，民商区分既可以表现在立法层面，比如说商法通则，也更应当表现在法律适用层面和规范解释层面，实际上内涵非常丰富、运用非常广阔。
　　马工程书里有一处笔误，以后可能修正，跟范老师沟通过，范老师在绪论里提到商事规则，写第三章第一届的时候用的是商法典或者商法通则，是笔误，他自己的想法还是用商法通则，包括概念的统一，最好最大限度的统一。概念统一才有利于商法学的发展和地位的提升。虽然我们是无冕之王，但是，我们还是要冕的。
　　谢谢大家！

　　周林彬：我也看了马工程，的确把现在法学界基本达成共识的集大成，尽量求大同存小异，特别在教学领域，不敢百花齐放，这样真的把学生教乱了。所以，要有继承才有发展，民法也是几千年继承，我的观点是学术和教学还要是区分开来。接下来请曹兴权教授发言！

　　曹兴权：

    谢谢各位！
　　我汇报的题目是建伟命的，我最后想了一个题目，关于商法总论教学的实效性问题，为什么思考这个问题？因为我们教学就是让学生达到他学习的目标，如果说我们的教学部是从这个角度去考虑的话，那么其实没有必要设置所谓的商法总论家学。关键问题是教学实效怎么进行评价？我稍微找了一下，在教育学理论当中有一个非常重要的对于学习实效评价的标准，有很多，我用了构建主义理论来分析，他说学习是基于原有知识经验生成意义、建构、理解的过程，学习环境中包括十大要素，其中最重要的一个内容就是我们最终实现意义的构建。我们学商法总论之后怎么考试？考什么是商主体？什么是商行为？商法有什么原则？这些东西有没有意义？我认为一点意义都没有，完全背离了我们学习的基本目标。
　　意义构建是什么呢？周围看意义是什么？是指事物的本质规则以及事物之间的内在联系。商法之间的内在规律、内在联系到底是什么？这才是我们需要考虑的，我在上商法课总论时候，我绝对不会出客观题，因为客观题没有任何意义。怎么展开呢？构建主义理论当中提出我们应该有一个什么样的教学模式，这个不说了。同时提到了我们应该注意的一些教学观，比如讲究师生合作，讲究教师是构建知识的引领者，我对这点特别有感触，我们如果不引领学生，他可能无法进行构建。但是，如果我们提供的知识本身是有问题的，对他人生发展是不是也会产生某种影响呢？
　　基于这些考虑，我有一些反思：第一，商法总论是不是一定要开？为什么要设置该内容？为学生的学而开？还是为了教师的教而开？还是为了证明商法很重要所以开商法总论课程？上午建伟介绍30%学校没有开设商法总论这个课程。但是，我有另外一个想法，没有专门教商法总论，是不是学生没办法形成关于商的特殊理念、特殊精神的目标呢？肯定不是的。为什么一定要开？是不是一定要开？商法理论一定通过商法总论教学而展开？第二，我们为何学习该内容？涉及到考什么？为什么考？怎么考？教什么？怎么教？不是为了完成这个任务，而应该培养学生的学习兴趣。显然也不是为了让学生了解关于商法总论的知识，而应该放在让学生树立商法特殊理念特别是思维问题。另外，还有一个特殊问题，就是德行训练，商法教学跟民法教学一个显著区别是与人的德行相联系起来的，我特别关于德行训练。当然，怎么教呢？没法说，按照顾功耘老师说商法总论可以讲70课，我们还可以不上商法总论。在具体制度当中讲，最后拿一节课作为总结也可以，这个无所谓。但是，我们目标应该是非常明确的。
　　我们要训练学生的商法思维，商法思维是什么呢？我们要告诉学生有一个商法思维，还是告诉学生对于特殊商法思维论证性的思维过程、思维品质？我们读商法教材时候发现一个很奇特的现象，商法教材中很多观点是论断性观点，而不是论证性观点，如果这样，对学生思维品质产生很多负面影响，我们向学生传授的理论、知识应该具有理论性、系统性、发散性。我们不能随便说商法就是什么，我们很多定义是禁不起推敲的。商法的特殊性表现在哪些维度呢？我们可以从不同角度思考，从法学和整个商法角度思考？还是从私法与商法角度思考？或者民商法商事主体法与商法角度思考？比如我们可能在关注思维本身的部分性、整体性、细节性、体系性、微观性、宏观性的各个角度，让学生理解商法特殊性从哪里出发到哪里去的。我们提出整个概念在整个法律文化下端的法律思想、下端的法律精神或者法律价值、法律规范当中处于何种地位。我们最好让学生找到一个关于分析商法的思维模式，那就是我平常比较关注的法律关系的思维模式。关注我们法律关系调整的两种最基本方法，如果能够从这两个概念当中推导出，那么学生思维应该是非常清晰的。我们要让学生归纳，比如我在讲商业登记、商业名称、商业帐簿当中是分一章讲的，背后是一个律师或者一个商主体如何调查另外一个商主体信用状况，如果用信用逻辑的话，主线非常明确。
　　有了这些思考，我们再和大家交流几个感悟：第一，四个范畴，归纳和演绎的问题，涉及到商法总论教学在何时展开，在什么基础上展开的问题。商法总论课程与商法的其它课程之间的顺序是什么？先讲商法总论？还是后讲商法总论？或者说分段讲？这是非常讲究的。就我个人的感悟来说，最后讲可能比先前讲好，但是，最后讲，学生对商法基本的知识也不知道，所以，我是分段讲的。首先，介绍商法的发展历史，再讲法律关系理论和法律关系构建理论基本的知识。然后直接进入到具体制度，最后用四、五节课总结一下商法的一些特殊性，效果可能比较好。第二，商法课程与其它课程之间的关系。我给学生上课，可以提要求，我跟班上老师说我的商法课程必须在大三上，大二绝对不上，因为大二上的时候，很多基本法律制度搞不清楚，还学什么商法呢，涉及到课程设置问题。第三，理论和实践的问题，商法有很多理论，但是商法更多的是实践问题，商法思维当中涉及到很多理论，但是，这些东西肯定是基于具体的制度而展开的。所以，可能需要在教学当中对所有的制度进行全面的展示，特别是讲所有类型案例，不是一个类型案例。同时需要关注我们的理论体系的构建有一般和特殊之间的关系，所有商法理论应该适用所有特殊情形，所以，我上课时候用一些非常奇特的案例来展开商法理论，如果这些奇特案例都能够用理论体系来回答的话，我们商法理论就是可以的。同时，在教学过程当中用这些奇特的理论，学生兴趣比较高。比如上课时候会用10分钟时间让学生学习票据法的原理，10分钟时间完全够了，把一个借条改成票据，成功改了，他就知道商法的原理。第四，商法和法律问题，我们更多的需要补充功能和示范功能，我们理解这些制度时候，制度越来越细，学生怎么理解这些细的制度，显然需要让学生知道商业运行的实际情况什么，了解商业运行的规律是什么，可以让学生阅读很多课外知识。第五，法学和法律问题，涉及到很多教材的应用，教材是基于各种理解而写的，基于各种理解写成的商法教材上的知识和理论是不是通识化？所有商法教学都是基于法学角度归纳主要的，主观是不一样的，归纳出来的东西就不一样，因此商法教材有些理论的合理性比较高，有些可能欠缺合理性，用的时候也比较麻烦。我们一般上课时候讲合理性观点，专门让学生批判一些奇特的观点，比如商法的效力特征，效力至上的特征。
　　最后提出一个小小呼吁，商法教材很多表达最好增强通识性、常识性。
　　谢谢！

　　周林彬：你校是大三讲商法？
　　曹兴权：有大二讲的，有大三讲的。
　　周林彬：我们大二讲，民法和商法一起讲。这就叫民商区分，有区分好记，我觉得有道理。另外，总论是必修课，分论是选修课，我觉得能够解释。下面请程淑娟教授发言。

    程淑娟：

   我介绍一下我们的商法课程设置，年前商法学教学研讨会上，我当时发言的就是西北政法商法课程设置，我们课程分为三个增面：第一个层面是二年级第一学期，开设商法学概论性质的必修课，第二学期在二年级第二学期开设公司法理论与实务、证券法理论与实务等商事单行法理论与实务课程。第三个增长在三年级第一学期开设商事案例研习，全部使用真实的案例对学生进行训练。
　　在这样一个课程体系之下，我今天发言选取的是非常有意思的角度，在教学之中是如何处理民商关系的。当然，我们的课程体系已经用了十几年了，我这点思考可能还是跟我们学校这么多年的课程体系是有关系的，在这么多商法课程之中，我们是如何处理民法和商法的关系的呢？
　　总的来讲，这个问题确实特别难，但是，我们有一个出发点，就是如何让我们的教学更为有效？刚才曹老师提到一个非常有意思的教学理念，叫做建构主义教学观，在建构主义教学观看来，教学的主体实际上应该是学，也就是是要立足于学生怎么样来学，而不是我把一些生硬的概念强加灌输给学生。在教学观上，我认为我跟曹老师的观点是非常相似的。
　　所以，我的发言分成以下三部分：在商法学课程的教学理念方面，我总结为八个字：源于私法、彰显特色。想要解释的一点，商法的理念和商法教学的理念是不一致的，商法理念是促成商法作为部门法的角度，商法教学理念是教师经验的总结，所以，每个老师教学内容不一样，教学不一样，对于什么是商法的教学理念应该说是允许多元化存在的。我想跟大家分享的是我这么多年教学的三点体会：第一，商法确实应该归于私法。第二，在商法学的教学过程之中，应该贯彻的一个明晰的概念，商法与民法一定是既有联系又有区别的。第三，我同意很多老师的观点，只有商业实践领域才是认知、理解、应用和验证司法制度的场所，这三点作为商法教学理念。
　　在这个理念之下，我们也需要探讨一下第二个层面的问题，关于商法学课程教学的内容，在教学内容中如何分析民法与商法的关系，我总结了八个字：细化内容，分别应对。商法学教学内容非常丰富，比如马工程教材，这么多教学内容，实际上给教师提出了非常高的教学要求，这些教学内容怎么处理民商关系，我觉得还是要细化不同的情况，因地制宜，采取不同的处理办法。刚才前面好几位老师都提到了商法总论的教学，商法总论的教学确实难度非常大，因为商法总论总体来讲在理论上还不成熟，我们学校自从1989年还是1987年恢复商法学教学以来，一直都有商法总论教学，作为老师，非常习惯讲这部分内容。商法总论，总体来讲，我认为确实意义非常大，除了可以廓清商法的内涵和外延之外，还可以起到对民商关系的沟通和较量作用，确实很重要。在我给会议提交的论文里比较详细的写到了，比如在总论部分如何处理民商关系，比如说商事主体和民事主体之间的关系，商行为与民事行为之间的关系。
　　在这块，我有一点自己的研究，在总论部分，民商的区分实际上是可以从法学方法论角度来看的，比如说像民事主体，特别是民事主体中人这样一个概念，还有民法中法律行为这样一个概念，在民法之中实际上都运用的是抽象涵射的方法，带商法当中很难用抽象涵射的方法，想把这样一个主体抽象出来像民法那么高程度的概念，在商法之中我认为是不可行的，也没有必要。如果转换一下方法论，应该说这些问题还是可以解决的。
　　在商事单行法部分，我认为民法有的时候很隐蔽，有的时候也很张扬。取决于商事单行法究竟是什么法。有些商事单行法，比如保险、证券实际上跟民法关系比较远。还有一些是需要注意的现象，即便在比较远的单行法当中，也应用到民法基本概念，比如物权、债权、请求权等等，我们说这一类都是民法已经搭建好的制度体系，商事单行法就是规定自己所特有的东西。
　　我这些年一直教商事案例研习课程，从商事案例研习课程来讲，我们认为民法和商法没有必要区分的特别清楚，原因在于一个案例、一个实例的解决很可能需要民商交融形成合力才能做成的，我在文章中举了两个例子。从例子中可以看出来，学生学习的困难在哪里？不仅商法东西不熟悉，民法的知识也可能不熟悉，民商应该说是一种合力。我们如果把教学的有效性归纳为问题的解决，即使是很多纯粹的非诉事务，也很难说仅仅用商法的知识就够了。
　　第三部分，从教学的方法方面，我这么多年也讲民法，也讲商法，商法各个层次课都教过。我也同意刚才主持人周老师提到的内容，民商实时进行对比是非常有效的教学方法，有人说没有对比就没有伤害，实际上我倒是认为没有对比就不能清晰，商法也恰恰是在很多地方与民法并立和并存之中才能发现它的特色。比如像商法这样的原则和理念问题，在我看来，其实商法没有独立的原则，商法的原则与民法的原则是一致的，但是，商法有自己独特的理念，正是由于商法独特的理念才成就了商法作为部门法的独立性。再比如说，在我们日常教学中，可以在很多知识层面对民商进行对比。我认为民法跟商法确实在思维方面是不一样的，比如说民法的学者特别喜欢用一种提取公因式方法，但是，在商法中我认为是不可行的。正是由于法学方法论这样一个差别，商法无论是主体法，还是行为法，确实是商法的特色。因为达不到抽象涵射程度，但是可以达到比较高的中等程度的抽象，这个就是我理解的民法和商法最大的差别。
　　结语，在中国，民法和商法确实是一个非常有趣的存在，无论学界怎么样来争论，但是，有效的商法的教学确实需要民商法不离不弃和相辅相成，属于没有民法的原理、知识和制度，商法教学很难独善其身。民法也一样，今天早上不少老师都提到了我们是不是还在用19世纪的法，民法如果不用商法加以丰富和发展的话，整体上如果依然固有其逻辑体系和解释方法，肯定会落后于这样一个时代。所以，商法的教学确实很神奇，对老师来讲既要通达民法原理，更要精通商法理念和制度，无论教和学，难度一定都是非常大的。也欢迎各位老师在教学中就民商关系有效性话题进行更为深入的交流。
　　谢谢大家！

　　周林彬：提出了民商区别论、互动论，我觉得加起来就是完整的商法了。下面请于莹教授发言。

　　于莹：

    感谢政法大学！感谢主持人！
　　一会儿我再解释我的题目，我先展开汇报。按照传统的法学教育体系，特别是受传统民法教学体系的影响，虽然兴权教授讲他可以讲一段总论再讲具体制度，但是，由于我们的教学是有安排的，包括今天所调研的大多数学校都是把商法总论教学放在最前面的，把商法总论的教学作为以后讲授商事各部门法的基础来对待的，是学生进入商法世界的第一课。但是，我个人还是这样认为，因为没有商法典或者商法通则这样一个法律条文的支撑，所以，商法总论到底包括哪些内容？它的体系应该如何建构？实际上真是一直见仁见智，从各个版本商法总论的教科书当中就可以看到，包含的内容都不一样，可以说到现在为止还没有达成共识。
　　而商法总论的教学，也一直因为过于理论化和抽象化，并且它最大的问题是它跟各商事部门法的教学是隔离的，很难在各商事部门法教学过程当中回头到总论里找制度支撑。到底应该怎么办？这是建伟给的命题作文，我简单说三条建议：
　　第一，努力抽象出商法特有的和总括性的法理体系，培养学生对商法独特性的认识。大家都承认商法有不同于民法的精神，商法是营业法，而不是伦理法，这点所决定的商法不同于民法的价值或者制度体现就包括，比如我们可以跟学生讲必要的财产，商主体人格的构成要素，即使你进行了公司法上的资本制度改革，也依然需要一定的财产，咱们还有股东债权列后清偿等等制度，可以给学生做必要的解释。但是，民事主体的人格确立却不是以财产为基础的，因为商行为是以营利为目的。所以，不要动不动就把无效作为评价后果，包括《合同法》52条很多无效因素或者民事法律行为当中因为包含很多伦理要素，所以它的无效事由就比商法多。吉林大学法学院讲授商法总论已经达成共识的是这样一些民商事之间的区别一定要跟同学交代清楚。这样的前提下，可能有些还没有达成共识，但是，已经达成共识认为商法和民法之间非常清楚的包括审判实践已经确认的区别，我们在课堂讲授的时候要求一定跟学生讲授清楚，而不是简单的以传统新法的精神来理解和讲授商法，注意培养学生自己的商法思维方法。
　　第二，减少概念体系的灌输，注重交易类型的抽象。我自己一直特别困惑的，包括上一个单元，徐老师和宁校长主持的单元，介绍了六个国家商法教学的过程，还有朱圆老师也一直在介绍，我在想商法不是一定有自己的概念体系，到底哪些构成商法的范畴，比如肖老师刚才说用营业来重构，我们静待肖老师的研究成果。受民法总论教学模式影响，特别受德国和日本有商法典国家立法模式的影响，大部分商法学教科书甚至很多学生商法总论的教学都是以这些国家的立法例来解释商人、商行为这样一些概念和商行为的类型与商人的类型。对我们面对的商事世界，概念的解释力是非常弱的。所以就存在一个问题，学生越听越糊涂，对于到底什么是商人，什么是商行为，商行为到底有哪些类型，商法的底线常识还没有共识，老师可能也解释不清楚，让老师和学生一起怀疑讲授这些概念的意义。所以，商法总论的教学总给人感觉自说自话脱离商事实践的感觉。本来比民法更贴近于演示的商法放弃了丰富的可运用的实践素材，我个人最大感受就是方法论的不适应，使得解释力和说服力大大减弱，学生听的云里雾里，商法总论的教学真是面临着严重的危机。有几个年轻老师排商法总论的课，就不愿意讲，我们教研部十几个人，好不容易逮着一个机会轮着我了，我还讲商法总论，还说不明白，学生以为我水平不高，刚才建文还讲到有的院校干脆不讲商法总论，包括我们学校在内的有些学校对商法总论教学匆匆带过，马上进入商事部门法教学。顾功耘老师说他能讲70课时，刚才曹老师已经回应了，说他把那些部门法的内容都讲完了，总论内容可能也用不了。我上午开会时候请教建伟老师，他说他们也能讲40多个课时，但是，我也不同意你的观点，他说能讲很多内容，包括主体、商行为、营业及营业转让、商事登记、商业帐簿，像营业、营业转让可以是总论的内容，商事登记和营业帐簿，你说是商法的内容，那部门法讲什么呀？我个人还是认为商法总论的内容更应该关注到底什么是商、商主体、商行为，这些概念实际上我们是解释不清楚的。
　　所以，我们在设计商法总论教学内容时候，还是坚持了民商合一，一方面告诉学生商法的理论基础是民法，商主体制度、商行为制度都是建立在民事主体制度和民事法律行为制度基础之上的，我们觉得只有这样才能增强商法的理论深度，为学生掌握和发展商法理论打下坚实的基础。但是，最重要的还是要比较商法和民法的不同，强调商事法律制度因为商法交易活动的特点而具有的特殊性，使学生了解商事活动的特殊运作规律，掌握商事法律规范调整商事活动的特点，最重要的，可能现在各个院校都存在这样一个问题，就是培养商事思维方法，为深入研究和应对商事审判实践提供依据。
　　还有一个问题，我不知道其他院校的情况，我们研究生还好一些，本科商法教学，不光是商法教学，各个部门法教学都有这样一个问题，以讲授式教学为主，对商法这样一个专业性、技术性和应用性很强的课程，容易把非常生动活泼的现实变成僵死的知识灌输，可能只考虑到了知识传授的体系性，却忽视了对学生实践能力、创新能力和职业能力的培养，忽略了学生的主动性和状态性。

　　在这种情况下，怎么交流？简单地说，我们怎么样从以教学为主导的填鸭式的教学模式转变到注重学生分析问题和解决问题能力的培养，我个人对民法潘德克顿概念体系的解释力持合理怀疑态度，商法能不能放弃这个，能不能注意交易类型的提炼和理解，把交易类型提炼出来，呈现给同学们。强化实践教学环节。减少理论布道，努力靠近商事实践，我们尝试商事案例教学，商事案例教学有一个最大问题，讲总论时候属于过多讲案例，案例很复杂，耽误课时，总论之后我们有专门的判例研究，可以结合商事各个部门法律制度，尤其还可以把合同、物权等等这些综合起来给学生讲授，我们选取的案例至少公报案例，我们觉得说服力更强，而且已经经过梳理，对事实和论证部分更清晰。所以，第一，指导案例；第二，公报案例，作为案例教学的素材。第二方面，关注商事实践。根据教学理论，法律学习和研究本身需要学生对他们所学的内容进行实践，美国一个教授叫杰伦目弗兰克说法科学生在校期间应该学习法律事件的艺术。昨天找万一老师讲座时候非常幽默地说，不好好学习，女同学先照照镜子，看看有没有范冰冰的颜值。第二，再看看《婚姻法司法解释（二）》，然后就有了学习的动力。我们给学生的讲授，我就告诉学生你不要一天总看八卦新闻，多看看财经类的，这个案例你可能分析不了，但是有意识，当你某一天学习到某个知识点的时候，你尝试着去思考，北大的彭冰教授包括大兴老师、王涌教授做的特别好，尤其他的企鹅读书会。学生虽然远离商事实践，但是，老师可以把商事世界的风云变幻介绍给学生，引导他的兴趣，比如你结合宝万之争讲收购和反收购，结合阿里和京东股权结构，还有科创板的出台可以介绍双重股权结构，让学生在这些现实世界当中更好的来理解商法的精神和制度实质，更主要的是上他们理解商人的算计，让他们更好的体会商法的立场，这样才能够促进学习制式发展的完整性和独立性。

　　周林彬：总论挺好讲的，关键和民法的关系要处理好，不要讲混了。下面请刘为民发言！

    刘为民：

    我准备的题目是对甘肃政法学院从1992年到现在商法课程改革和实践的过程给各位做个介绍。

　　早上我听到很多都谈到商法总论问题，商法总论在商法教学过程中也是这样的问题，老师不愿意讲，有一天老师跟我说4个小时就讲完了，而我们之前商法课程按54课时走，很多老师也愿意讲，为什么？可以把《公司法》带上。但是，在我们学校调整教学计划，变成36学时以后，我对教研室老师的要求是必须讲商法总论，只讲商法总论，因为《公司法》不够讲了，因此好多老师不愿意带了，说没办法带，36课时讲不了。
　　我们在商法教学活动中确实存在这个问题，原因是什么？我们的教材也是这样，我看到的一些教材，要么越来越宏观，我说的是宏观，不是抽象，抽象是好的商法总论，这里只是越来越宏观；要么商法总论字数越来越少，少到没什么可说的，这是一种现象。
　　我们学校开设商法总论是从1997年开始，到今天为止，在对商法总论的教学过程中，始终坚持一点，把它当做甘肃政法学院必讲的内容。但我们在教学过程中也存在困惑，就是什么是真正的商法？当时我们商量商法到底和民法有什么区别，找遍所有的教材，都没办法区别开来，到底是什么问题导致我们没办法和民法区别开来？在这里面来讲，我有这样的几个思考：
　　第一，我们现在特别流行讲这样的话，民法商法化、商法民法化。这为我们民法入侵商法或者民法侵占商法的地盘提供了一个所谓的理论基础。但我想问一点，当民法商法化以后，民法原有的地盘谁来稳固？如果这个问题不解决，那民法所调整的社会最基本的关系不是要发生变化了吗？如果我们仍然要坚持传统的伦理，自然人、家庭这种伦理，民法商法化给民法带来的结果是什么？当我第一次听到民法商法化、商法民法化的时候，我对这个说法就产生了质疑。我不信它，因为我也是一个自然人，我也是有家的，我觉得民法的规范应该让我稳定下来，而不是让我商化，这是我们在思考过程中的第一个问题。
　　第二，我们现在已经认定了这样一个事实，民法是基本法，商法是特别法。为什么？我看了很多教材都没有说清楚为什么。在商法沿革的时候，我发现这样一段事实，民商分立模式开启的时候是1804年，1807年法国商法典开始实施，那时候欧洲的社会经济条件是什么？商法颁布的条件是什么？那时候我们所说的商是什么？从主体的角度来讲，尽管公司、企业出现了，所谓商人仍然是以传统的自然人家庭作为基础的。因此，在这样的状态之下，把抽象的私法基本规则规定到民法典当中，这是符合当时历史背景的，也就是说私法的一些基本规则写入民法典是历史的选择。
　　我们拿到今天来讲的话，商法发展到今天，商事实践发展到今天，我们发现了一点：在私法的主体当中，不仅仅是自然人和家庭问题。我们也说了，私法二元制包含民法、商法，那么还能将私法等同于民法吗？如果这个等号不能成立的话，民法是基本法，商法是特别法，这个论断就是不成立的。因此，我在总结这个问题的时候谈到，只因为在19世纪抽象的私法概念、体系、原则包括基本构成元素规定在民法典当中，使民法典具有了民法基本法的属性，才有了我们今天得出的结论：民法是基本法，商法是特别法。在解释这个问题的时候，我翻了很多教材，没有一个让我信服的。
　　在教学过程中存在的第三个问题是，民商合一、民商分立对于商法的意义到底是什么？我们一说民商分立，好像商法就独立了；一说民商合一，好像商法就不独立了。不仅仅别的学科老师这样认识，教商法的很多老师也是这样认识的，民商分立、民商合一仅仅是民法和商法在一个国家立法体系当中的一种安排、一种选择，并不能够改变我们所说的商法的独立性。如果认为民商合一就意味着商法没有独立性、民商分立商法就有独立性的话，这样的认识是有偏差的。
　　我特别同意肖海军老师的意见，以营业作为基础，建立商法总论教学实践活动，我们学校本科和研究生教学过程中已经开始做这样的观点陈述了。以营业作为基础，把营业分为营业主体、营业行为、营业财产、营业权利和营业责任。在这些概念之下，前面加上“营业”两个字，使得这些问题的出发点就变了。比如现在所有教材商主体这一章的内容是什么？我们怎么讲？没办法讲。除了一个模糊不清的概念之外，就是一些分类。我们在设计这章内容时，分了商事人格和商事身份，我们在大量公司案件或者实务当中遇到无法辨别的问题，比如我们早些年对于实际控制人的看法，有些债权人通过协议控制公司，对他应该按照什么标准来认识？是按照民法里的债权债务人来认识吗？他们究竟是什么关系？如果仅仅是民法上的债权债务关系，有些东西真的很难解释的，如果作为身份关系来认定，可能会更好。

　　我就说这些，以后有机会再交流。

　　周林彬：讲的很好。下面请徐强胜发言。

　　徐强胜：

    感谢周教授，我的题目是民商合一下的民商区分理念与技术。关于商法总论授课，刚才前面几位专家谈到了，上午也谈到了，大家都是在建立一个体系，建立一个教科书式的体系。但是，教科书体系和授课过程中如何讲民商分立实际上完全是两个概念。

　　我们可以把教材给学生，让学生看教材，他可能在书里会认识到所谓的商法体系是什么，它的基本概念是什么，以及制度的支撑是什么等等。但是，我们要注意什么问题呢？为什么民法学界认为商法没有理论？为什么民法学界认为商法已经民法化了？这是值得我们思考的一个问题。其中非常重要的一点就是我们在教学中怎么把课本上死板的东西变成活的东西。
　　在民商合一的情况下，商法总论教学中民商分立理念怎么贯彻？对于这个问题，我上课基本是按照这样的思路走的，首先要区分问题和现象，比如商人在交易中为什么要强调交易的惯性？民事活动有法律就依法律，商事活动主要按照惯性或者习惯。其次，上课的时候，如果有这样的法条，我就会把法条做个比较，当然，这个比较有可能从不同国家或者我国合同法、民法总则有关规定等方面做出。第三步，讲一个案例，对于商法总论授课，案例分析是至关重要的。正如于老师所谈到的，案例分析能够使学生认识到民法关注内容和商法关注内容的不同，以及分析思路的不同。
　　我上课基本是按照这个思路走的，整个学期下来以后，学生对商法就有比较好的认知，知道商法到底是什么，我仅以商法基本原则授课为例，谈一下在民商合一情况下如何贯彻民商分立理念。
　　谈到商法的基本原则，离不开民法的基本原则，刚才专家也谈到民法基本原则，像平等、自愿、诚实信用等同样适用于商业活动。但是，我个人认为这个认识是值得商榷的，民法基本原则不能简单地适用于商业活动，甚至在一定意义上是不适用的。民法总则规定了权利保护、平等自愿、公平、诚信、公序良俗和生态保护原则。权利保护原则到底在商法里能不能适用？作为民商法，是权利法，但权利保护原则在商法适用过程中是多余的，不是没用，是基本不用。为什么谈到这个问题？无论怎么界定商法的概念，我们都离不开商法是调整商人经营活动的。西方有关商法的描述，往往认为权利的保护在商法里是根本不用的。商人非常知道自己是怎么回事儿，权利保护原则在商法适用中是多余的，基本上不用。
　　平等原则，在商事活动里是不是还是平等？平等原则在商事活动中已经变味了，变成什么了呢？变成所谓交互性思维，交互性是指，对于交易的当事人，根据交易的实际力量如何来确定他们的权利和义务。对于力量较大的或处于优势的，一般更多地限定他的权利，加重他的义务。相反，对于力量较弱的或处于劣势的，更多的是扩大权利、减少义务。通过交互性权利义务的配置，使当事人之间尽量减少因各自地位和能力、知识的不同而导致的不平等以实现真正的平等。在商法里我们关注的人是一个具体的人，他就是一个商人。民法里非常重要一个原则，在这里是另外一个味道。
　　自愿原则，私法自治是私法的理念性东西，私法自治原则在商事活动里的表现是什么呢？一方面得到扩大，更加得自由，但是，另一方面也得到了限制。更加得自由是指，一般情况下更多地遵从自己的约定，一旦约定，都是有效的，像对赌协议、明股实债等都应该是得到尊重的。在商事领域里，很多是按照习惯、惯例做的。同时，也对自愿加以限制，主要表现为商事外观主义，不看当事人的意愿，而是看权利的外观，会不会导致第三人合理信赖。自愿是起不到作用的，我们谈到公平原则，认为在商事活动中也会谈到，但是，常常被自愿、外观、习惯而取代，很少以公平的规则来判断。
　　诚信原则，严格来讲，本身就属于商事的基本规则，是从债务法调整到整个民法范畴里的。如果说民法总则关于基本原则的规定是适用于商事活动的，那主要说的就是诚信，而且诚信在商法里面发现的更为强烈，不仅表现为双方协商，而且还表现为双方的容忍、互相的再磋商等一系列问题。
　　对于公序良俗，一般情况下认为是民法基本原则，这个基本原则在商事活动里实际上并不多见，特别在双方都是商人的情况下更是如此，为什么呢？商人之间的不正当竞争行为才适用公序良俗，一般很少适用，即使适用也需要考虑参与竞争各阶层的观点。
　　至于环保，是民法新增加的一个原则，对于商人来讲，这是法定的义务和责任。我们也要做区分，这个区分不能简单地突出商事活动的独特性，而应该看到民事活动的基本要求是什么，从而通过这种区分使学生能够更好地理解民商分立。

　　谢谢各位！

　　周林彬：徐强胜刚才讲的是给研究生讲的教学思路和方法，接下来请陈彦晶讲讲本科教学。世界观应该在本科时候才能形成，这是比较好的。

　　陈彦晶：

    谢谢周老师！我也是来交作业的，按照建伟老师的指示来做这样的报告。
　　熟悉我的人知道，我肯定不超时。我同意刚才周老师讲的，本科和研究生还是不一样的，即便在研究生内部，非法学专业的法律硕士和法学专业出身的法律硕士和法学硕士，商法总论的教学也应该是不一样的，我专门说本科生。
　　在刚才的讨论当中，陈老师提到她的老师想写一本猴子都能看懂的公司法，用20年时间成功了，但是，我不知道是怎么验证的。我觉得在本科生教学阶段确实面临一个问题，就是我们孩子像一张白纸一样，如何让他们去理解商法的东西，其实我觉得挺困难的。十年前我才长春学过日语，班里有一个阿姨，老师是从日本回来的大学生，回来之后在这边教中国人学日语，她在讲主语、谓语、宾语，阿姨每次都表示听不懂，所有课后题都不会做，老师问你们听懂了吗？我们说听懂了，阿姨说她听不懂。下课我对阿姨进行了深度采访，我发现她没上过中学，她根本不知道什么是主语、谓语、宾语。结论是什么呢？我们想向一个解释对象解释他不熟悉的概念的时候也应该使用他熟悉的语言。所以，商法教学可能也有这样的困难，我们在给本科生教学时候讲商法，强调它的特殊性，说实话，我个人觉得挺困难的。
　　刚刚前面几位前辈不断的提到要强调商法思维的形成，我个人觉得在本科生强调商法思维的形成这个任务更难，法律思维还没形成呢，我觉得大多数同学做不到，当然，也可能我们生源不够好。在这样的框架下，我讲五个问题，或者讲一个技术规则，如何在本科教学当中提炼商法的特殊性，让他知道这是不同于民法的东西。民商合一和民商分立不影响商法的特殊性，这是讨论前提，我不再说了。
　　从规则和原则的角度来讲，还是应当有意识的区分商法和民法的差异，从规则角度来讲，我把它叫做道，从原则角度来讲，叫做义。通过哪些具体的东西来区分民法和商法，比如我们在学生已经掌握或者正在学习民法情况下，我的一个体会是很多民法、商法概念，虽然汉语写出来一模一样，但是，它们含义不同，很典型的所有，物权法上所有权所有和我们讲的所有制的所有不是一个所有。合同，合同法上的合同和我们公司法上合同理论的合同不是一个合同。代理，民法中的代理和我们讲代理成本的代理也不是一个概念，很多概念注定民法和商法在不同话语体系里面。在给学生提炼不同的时候，能够帮助他们理解商法的特殊性。
　　另外一个角度，通过原则区分民商法，描述道的层面，更多的是功能视角，通过民商法价值理念差异告诉学生有什么不同，我个人的一个体会，比如经常强调交易安全，而在民法上更多强调交易固定或者静态的财产的安全，商法的处理上是不一样的。怎么不一样呢？可以通过下面两个问题解释，商主体的特殊性和商行为的特殊性。我同意于老师讲的，我不太强调商主体和商行为概念，无论怎么努力，他们也听不懂，我自己也不是特别懂，因为没有支撑来向学生准确的表达商主体和商行为到底指什么，缺少制度支撑，案例也没有提炼到位，我们拿什么讲知识呢？真的做不到。所以，我同意于老师讲的弱化商主体概念，用什么替代呢？日本人用企业概念，挺好用的，而且学生理解起来也比较容易，看得见、摸得着。当然，这里面有特殊性，个体工商户、电商领域的不经登记的自然人，他们能不能作为企业对待？这是特殊性问题，确实需要考虑。我觉得本科生阶段这些可以点到为止，让他建立更明确和民法相区分的观念似乎更重要。
　　之所以强调商主体概念特殊性，更多是义务导向，把企业概念拿出来，强调他要承担责任的义务，而不是拥有怎样的权利，有助于学生理解。在民事主体上强调更多的是民事主体的权利，而不是义务导向。
　　商行为的特殊性，我从两个角度来说，第一，我延续刚才的表达，弱化商行为的概念和分类，这个太难了，太虚，商行为的分类在我们国家没有支撑，学生接受起来，他就把这几组概念背下来了，根本不知道在讲什么，是浪费时间和精力的一种做法。应该弱化商行为概念，而是通过具体的商行为来解释。什么叫具体的商行为？比如我的体会完全可以通过商事担保来告诉他们和民事的差别，我们可以举出一些例子，比如商事买卖当中特定的权利瑕疵担保时间的不同，商事租赁过程当中转租限制的不同等等。当然，这不是规则，我们现在没有这样的立法例，给学生传达的时候可能只能表达这样的想法。我给学生转达的另外一点，商事交易有它的特点，结构复杂性，比如房地产投资这样的东西，在商法上非常典型，也很常见，用民法解释特别辛苦，涉及到很多合同组合在一起，在商法就一个东西。我们强调商事交易非常突出于、差异于民法的特点，是商事交易常常表现为结构化特征，是一系列的，我们单独提炼出来，每一个环节都是独立的民事行为，装在一起，商法起了个名。通过弱化商事主体和商事行为概念，通过提示企业概念，提示一些具体的商行为，以及讲明白商行为在技术上的特殊性，更能够帮助本科生理解所谓商法的特殊性。
　　谢谢大家！

　　周林彬：按照会议议程，还有一个提问互动，时间有点超了，说一个问题吧。李平教授，您那么远过来了，得说两句。

　　李平：

   我说一点，我们今天发了两本教材，都是非常有影响的教材，这两本教材在商主体里面把农村承包经营户作为商主体，作为商个人来对待，我认为还需要好好的斟酌一下。这不是一个单纯的学术问题，因为教材是本科生的教材，本科生拿着这个教材看了以后，他当然就相信教材了，农村承包经营户就是商人。但是若要这样来看待，首先一点是解决农和商之间的关系该怎么分？农商关系怎么分？第二，现在商法当中所讲的这样的特征、那样的特征，包括刚才强胜教授已经说的特征，怎么用在农村承包经营户的身上？如果不能够作出比较恰当的解释的话，不仅学生的学习是一头雾水，而且有可能搞不清楚以后会产生另外的一些东西。所以，我们的教科书真的要好好的斟酌一下，我个人的看法是本来这个问题是有争议的，有争议的问题，是不是能够写成定论进入到教课书里边去？真该好好斟酌一下。

　　王建文：我会劝说赵老师修改这部分内容，红皮书是他的，商主体部分也是赵老师的。不怪他，我们都接受了，我的意思是还有很多东西需要听取大家的意见和建议，然后再完善，不是责怪谁，既然写到书里，肯定是我们都接受的观点。

　　周林彬：请蒋大兴教授把精华提炼一下。

　　蒋大兴：

   总体的感觉，我们这个单元要讨论民法典背景下与商法的教学问题，我印象最深刻的是我们一直在抱怨商总的教学，抱怨民法给我们造成的不利影响，或者抱怨马工程教材的问题，包括还有推翻马工程教材的建文。也可能换一个角度讲，中国农村承包经营制度其实是在一个变革过程当中，也可能从原来静态的走向流转或者更商事化的一面，这事有没有可能呢？我觉得也是有的。
　　所有的讨论里，我感受到几点：第一，从生活当中理解我们商法的教学或者商法的传播可能会更有意义，比如讲到商主体，其实是一个角色，并不是谁是，像王涌师兄是不是商主体的问题应该具体为王涌师兄做什么事情的时候是不是商主体的问题。如果跟生活现象能够紧密相关可能更容易解释这个现象，商总教学可以生活化。
　　第二，可能不要急于担心不被民法学界承认。我们要建立自己的体系，如果没有很好的商法研究是不可能有很好的商法教学的。举一个例子，比如商事合同问题，民法不太讲这些内容，商事也不讲，讲商法的话，商事合同不研究，比如承销协议、资管协议、信托协议，这种合同中展示出商法什么特殊内容，我们商法课程当中不讲商事合同法，我们讲工具，这是值得反思的现象，如果把商事合同讲清楚了，我们可能就能跟民法学者讲清楚，我们关注的合同现象和行为跟你们关注的合同现象和行为到底有什么本质差异，这是一目了然的。
　　第三，我们讨论商法核心类似什么？听了王涌教授的介绍以后，我明白为什么能把学生讲的越来越傻，他讲的都是很高境界的问题，本科生理解起来确实有压力，海军宣扬如何营业至上，建文利用所有场合推销马工程。兴权教授以构建主义，包括结合商法与其他法律关系解释。程淑娟教授一贯风格很善于把普通的现象理论化。于莹教授讲到商法总论为何困难。强胜挺有意思，讲到民法哪些原则怎么适用商法领域，哪些不能适用，并且讲到三个讲课方法。陈彦晶教授介绍了本科教学中商法的特殊性。所有这些东西其实有一个问题，我们讲本科教学时候，没有办法超越本科教学的考核制度，中国大学如果有可能废除很严格的学分级制度，我们就能把学生对所谓知识和考试以及基于知识和考试对我们教学的要求转变到基于对思想或者对智慧的追求上，当然，我们商法学界可能做不到这点，但是，对本科生来说是这样的。对研究生来说，因为我们的研究力不够，我们整个商法的研究力还弱，影响到我们研究生教学问题，未来都是我们需要努力的方向。

　　朱晓娟：经过一天紧凑高效的学术研讨，立足新时代且具有重大历史意义的第二届全国商法教学研讨会圆满完成了全部的议程，即将迎来闭幕式。话不多说，重要的时间交给重要的人，有请常务副会长朱慈蕴教授做闭幕致辞。

　　朱慈蕴：

   真的有很多话要说，听了每个人的发言都有感想。我统计一下，今天大大小小会议发言，包括在开幕式上致辞人报告，一共有43位，今天发言的密集度很大，但是大家的讨论非常充分。讨论内容包含商法教学，从总论到分论，好像今天讨论分论的不是很多，似乎大家都认为分论没有什么太大的问题，这也是一个比较典型的特点，主要还是集中在总论。总论当中又会因授课对象是研究生还是本科生有很大差别。
　　我想不管大家的意见怎么样，但是，有一条今天还是比较有共识，就是所有的商法的教学人员都认为我们在教学当中要培养学生的商法思维。商法思维怎么来呢？显然跟商法的理念有密切关系，不管你在本科阶段教学，还是在研究生阶段教学，培养他的商法的思维，要建立他们对商法的一些理念其实非常重要，理念可能是有多方面的，最后大兴老师也提到，很多老师都提到了，比如合同、交易。其实商法有一个特点，它跟生活离的非常密切，所以，有些东西我们会觉得它千变万化，比如千变万化有时候让我们商法学者自身都跟不上它的步伐，比如我举个例子来说，刚才我们还讲商主体、商行为，其实商主体、商行为在实践当中有的时候是混在一起的，看上去是商行为，实际上涉及到的是商主体理念。举个例子，我不知道有没有人关注这些问题，上市公司当中股东除了自然人、法人和其他组织以外，我们有相当一部分叫做三类计划、三类股东，资管计划、信托计划和一些其它计划，有时候我说这些是人吗？肯定不是法律上股东的身份应当有的一种特点，可是这三类股东已经在我们的上市公司当中存在了很当年，一种很特别的现象，就是各类计划、各类合同，咱们这么讲，但他又涉及到控制权的问题。你说合同属于商行为？还是属于商主体？其实有时候是交叉在一起的。这些东西其实给我们提供了很多素材。
　　我要想说的是什么呢？我觉得即使它千变万化，但还是有商法的基础理念，也就是说商主体的特殊性一定要贯穿始终。比如在公司当中，股东作为股东怎么行使股东权利，怎么集中这些理念，怎么在行使控制权时候会被制约？公司法特别强调实际工作人的问题，你虽然是以合同方式缔结，但是不能排除你管理者的责任，这就是比较特殊的地方。还有很多特殊之处，比如今天强胜老师讲到交互计算，交互计算是商人当中非常普遍的现象，交互计算跟很多民法当中的观点甚至于跟普通商事特殊规则相冲突的。比如：破产法里特别强调某些债权是要劣后的，但是，当一个主体真的出了问题的时候，他的交互计算，你是承认它，还是要遵守我们的破产规则？我们不得不考虑这些关系，为什么在商事活动当中竟然要让某些债权略后呢？其实在这里有很多规则，我觉得很多都需要研究。因此，我的观点是想把教学搞好了，一定要把我们的商法的研究往下推。这样推下去，我相信我们总有一天会有一个大家基本能够接受的商法总论的体例，能够有更好的商法教学。
　　时间关系，我就讲这些。谢谢！

　　朱晓娟：

  感谢朱老师的致辞！也特别感谢各位代表积极的参与和贡献的智慧。同时，对于会务组做的不周到的，还请各位代表理解。祝愿各位工作顺利、身体健康、生活幸福。期待下次会议的相聚。
　　谢谢大家！闭幕式到此结束。