主持人：尊敬的各位嘉宾，女士们、先生们：大家晚上好！

　　欢迎来到准律师协会第十九期为学御术大讲堂，本期讲座主题是民法总则制定与商事立法。

　　今天我们有幸邀请到的嘉宾有北京大学法学院教授、中国商法学研究会副会长刘凯湘老师；中国政法大学民商经济法学院教授、中国商法学研究会常务副会长赵旭东老师；中国政法大学民商经济法学院教授、中国商法学研究会理事王涌老师。接下来，我们今天的第十九期为学御术大讲堂正式开始，现在让我们把场面交给王涌老师！

　　王涌：各位同学，今天，我们非常有幸的请到了刘凯湘老师和赵旭东老师，还有我，给大家做一个关于商法如何进入民法典的讲座。十八届四中全会确立了要制定中国的民法典，从新中国成立以来，已经经历了四次起草和编纂，但每一次宣告失败流产，这次是第五次正式起草民法典，十八节四中全会起草民法典的号角一吹响，商法学会就行动起来了，我们的表现在某种程度上比民法学会还要积极，主要归功于我们的赵旭东老师和刘凯湘老师，他们非常关注在民法典起草当中我们商法的地位。商法在民法典起草当中到底采用什么样的立法模式争论已久，观点纷呈，对立也很大，至少有这么几个观点：第一个观点，商法就应该直接进入民法典，我们应该制定一个民商合一的民法典，这是第一个观点。第二个观点，我们敬爱的保树老师在去世之前就一直希望在中国能制定一部商事通则，所以，既不需要制定一部民商合一的民法典，也不需要定部商法典，制定一部商事通则，保树老师主张制定商事通则是有特殊的时代背景，因为在他主张的时候，中共中央没有说要制定民法典，民法典还渺渺无期呢，更谈不上商法典。所以，要走向民商分立，只有采用商事通则，但是，商事通则也没有写入到全国人大的立法计划当中，只是深圳市邀请王保树老师制定了一个深圳地方商事通则。十八届四中全会吹响了民法典编纂的号角之后，商法学界又出现了第三种声音，我们要制定一部商法典。就是大家看到的，我们赵旭东老师和刘凯湘老师是坚定的支持者。我在商法学会作为反面人物存在的，我在商法学会多次会议当中主张我们应该顺应潮流，搭上民法典这趟快车，督促民法的起草者、全国人大法工委制定一部民商合一的民法典，民法典不是民法的法典，它是民商法的法典，是司法的基本法，理应包含商法的要素，更何况如果个别同学认真阅读一下十八届四中全会决议的话，表述是这样的：为了健全社会主义市场法律体系，制定中国民法典。

　　刘凯湘：没有“中国”两个字。是“编纂”，不是“制定”。

　　王涌：编纂民法典，在决议当中对应的显然是市场经济，市场经济当时是商事经济，民法典更应该侧重表现它的市场经济色彩，至少不能否定、忽略商法的因素。所以，这就是我的观点。

　　前段时间，我还写了一篇中国需要一部商事品质的论文，论文发表之前征求了中国商法学会各位领导意见，他们一致意见是不要发表，但是，我认为这是我个人的学术自由，所以，我坚持发表，大家商法学会领导非常大度，发表可以吗，我们可以展开争论，所以，在中国商法学界现在存在两个声音：第一，要制定一部民商合一的民法典。第二，直接制定一部商法典。商法典这个声音也不是空穴来风，因为在去年我们召开的全国商法学会的年会上，中国法学会副会长张文显老师出席，并发表了热情洋溢的讲话，鼓励中国商法学界，中国为什么不可以制定一部商法典呢？商法学会关于商法典编纂的理想又被点燃了。但是，张文显老师这句话是否代表中共中央是有疑问的，我对此表示冷静的悲观。但是，赵老师对此表示保守的乐观，认为这个事还是非常有希望的，我的观点其实也不偏激，首先要制定民商统一的民法典、合一的民法典，在这次编纂当中全国人大法工委及其民法学界反对将“商法要素”写入民法典，我们的民法典就是一部彻底排斥商法要素民法典的话，那个时候我坚定的站在赵老师和刘凯湘老师那边，我们就应该制定一部商法典。看来我们的观点基本是统一的，对吧？

　　赵旭东：差异很大。

　　王涌：差异还是很大。

　　赵旭东：刚才你所说的有1/3是现在需要有待纠正。

　　王涌：其实我已经表现出特别的诚恳的态度的转变了，但是，依然没有得到商法学会的谅解。好的，学术是探讨真理。刘凯湘老师，您来自于北大，我们的观点，法大同学都听的烦了。下面，热烈欢迎刘凯湘老师给大家讲讲！

　　刘凯湘：谢谢王涌教授！谢谢旭东教授！谢谢在座的同学们！

　　我到政法大学做这种学术活动，上次也做过一次，王涌老师一方面做了个开场白，今天我们是三个人一块谈，临时给了他主持人角色一样的。他刚才说了一些观点、说了一些信息、说了一些描述，旭东老师插了句话，之前我已经插过两次话了，旭东老师插的话，不知道大家听进去没有，说你刚才讲的至少有1/3是要被纠正的，争论就比较大的。其实借现在民法典的编纂来讨论很多相关的问题，当然，其中包括今天晚上的主题，“民法典与商事立法的关系问题”，确实是很好的时机，很多问题要借这种讨论来说的更清楚一些其实一个国家民法典的编纂过程却是整个司法学的繁荣、进步、立法的进步包括立法和司法互动过程都是很有推动意义的，一方面我们特别希望民法典在编纂当中能够把民商关系问题、民法上体系问题、民商合一还是民商分离问题、什么叫民商分立、民商合一问题、整个私法问题进行一些讨论确实还是很有价值的。有争论，很市场，有不同的看法。

　　刚才，王涌老师说的有一点是100%正确的，我是主张制定商法典的。其实我在1994年写过一篇论文，这篇论文的题目，1993年我国市场经济刚刚写进《宪法》，我在1994年写了一篇论文，题目叫做“发展我国社会主义市场经济需要制定商法典”。其实我也是个民法学者，而且我在北大讲课大部分以讲民法为主，当然，我也讲商法。但是，一般来说，民法学者学者主张商法分立出去的尤其制定商法的呼声几乎是很少很少，不仅需要一种学术上的判断，更需要一种宽大的胸怀，因为搞民法的人巴不得商法都被民法吃掉，怎么会让你分出去呢。但是，我一直主张要制定商法典。

　　那么，从去年十八届四中全会写了那么五个字，要编纂民法典以后，现在一片呼声都是制定民法典，刚才，王涌老师讲到过，这二十多年，民法典编纂工作或者制定工作或者起草工作一直在进行当中，包括2002年全国人大颁布的民法典征求意见稿，但是没有出来。现在不是立法计划，要制定民法典，党说要制定民法典，立法机关必须得听。所以，尽管人大常委会民法室他们可能觉得立法任务很多，忙不过来，现在不行了，是政治任务。

　　在现在这样一个背景之下提制定商法典，其实声音仍然是微弱的，而且甚至有点不合时宜，说搞民法典，怎么搞个商法典出来，而且有点唱反调的意思，好在由于证据，1994年写过要制定商法典，更不是听了刚才王涌教授讲的中国法学会的副会长张文显教授鼓励我们商法学起草商法典，我不是听了他的鼓励以后。说句实话，张文显那次说了这个话以后，我还是感到很钦佩，一个法理学者并不懂部门法，这是毫无疑问的，但是，他说的他对民商立法的观点还是有他的一些思考。当然，我们觉得不能指望他说了这句话以后上面肯定搞，就是刚才王涌所讲的，他不代表党中央，但是，至少目前代表中国法学会，当然，他也可能不是中国法学会官方声音，是张文显作为教授、学者的声音，他是以中国法学会副会长身份去的，还是值得我们琢磨一下的。民法典的起草、编纂、商事立法的问题其实一直在争论当中，都是很正常的一种现象。

　　我为什么主张民商分立？刚才，王涌教授讲了他那篇文章，是非常好的一篇文章，我们要制定具有商事品质的民法典，基本观点是民商合一。在大陆法系，司法二元论，在实在法上一般没有意义的，肯定有一个民法，有一个商法，共同构成司法的二元结构。但是，在立法形式上，到底是民法对商法合一，在民法典之外，并不制定单行的商法典，这就是所谓的民商合一。还是所谓的民商分立？指的是民法典之外制定商法典，商事法律规范要进入商法典里面。

　　我们首先看看所谓的民商合一，一般称为民商合一的国家很少，数量上属于绝对少数，不可能跟民商分立像法国法、德国法、日本法、韩国法、西班牙法、葡萄牙法相比，瑞士、意大利等比较发达的国家里是两个典型的民商合一。但是，是不是真正做到了合一？商法有些内容进入到了瑞士民法典或者意大利民法典，意大利民法典甚至还有《劳动法》，但是，商法更多的内容其实并没有进入到民法典，现在有的学者主张我们搞民商合一，在民法典以外不要单独制定商法典，也不能单独制定商法典。但是，即使按照我国的传统，按照改革开放以后的民事立法或者民商事立法，商事单性法都是单独制定的，《公司法》、《合伙企业法》、《票据法》、《保险法》、《海商法》、《信托法》、《证券法》等等，这些法能够真正进入民法典里面去吗？不可能的，绝对不可能。民事属于民法规范的，肯定进入民法典，民法典除了总则以外，《物权法》、《担保法》、《合同法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》等等。但是，比如《公司法》《票据法》、《海商法》、《保险法》、《证券法》、《期货法》、《信托法》，即使在总则里体现某些商事立法里面，比如主体里面、法律渊源里面写一些商法东西，就算写进去了，比如法律的渊源，可能对企业法人等等相对做一些更详细规定，可是能写到公司法、合伙企业法程度吗？能够真正做到民商合一吗？其实不可能。首先，从形式上来说，所谓的民商合一是不可能的。民商合一是形合实不合，最后形都合不到，完全是两张皮，两个途径。比如一个国家是民商合一，包括台湾实行的中华民国民法，好多人认为民商合一，认为从民国开始没有商法典，只有民法典。可是中华民国的民法典里真正有商法的内容吗？第一个最基本的结论和现象是所谓民商合一不可能做到，至少形合实不合，商法规范完全游离于民法典之外，形式意义上所谓的合一都合不到，完全是分开的。

　　第二，反对商法典分立出去，反对民法典以外单独制定商法典，还有另外一个理由，在大陆法系，在制定商法典的国家，法国、德国、日本等等，颁布以后，19世纪初期、19世纪末期、20世纪初期不断制定商法典，到现在一直走下坡路，越来越没落，越来越衰落，好象可有可无的，其实也不是这样的。民法典都在修订，法国民法典、德国民法典都在不断的修订当中，商法典也在修订的。当然，走的路径不一样，因为商法这种特征，使得像法国商法典跟德国商法典本来就有很大的区别，内容结构上也会有些不同。但是，民法典没有这个情况，法国民法典是三编制，德国民法典是五编制，荷兰民法典又有很大差异，我们认为都是统一的民法典，有什么关系呢？另一方面，商事立法都在发展当中，特别是2000年左右修订的《法国商法典》，有十编，内容一直扩充，不是萎缩的。从发展趋势来看，民商作为司法的二元结构，随着市民社会、市场经济发展不断发展、不断完善的过程，绝对不是民法越来越发展、越来越强大、商法越来越微小、越来越没落、越来越萎缩，没有这样的结论，这是反对民商所有学者想象出来的一种局面，客观情况完全不是这样的。

　　王涌：凯湘老师已经亮出了观点，他认为不存在所谓的民商合一，所有商法都是独立的。但是，凯湘老师有一个观点我不同意，商法肯定是独立的，这是没有问题的，但是，今天我们要讨论的问题是不是要制定一部商法典？其实我也认为所有国家，无论号称民商合一和民商分立国家，民和商实质上是分立的，民商合一国家，意大利、我国台湾地区，除了民法典之外，有大量的单行法，《公司法》、《证券法》、《票据法》、《破产法》、《保险法》、《海商法》，所以也在独立出来。民商实质上的分立应该成为我们的共识。我们现在要讨论的问题是形式，所谓形式，在分立的基础上，是不是需要一种商法典？

　　所以，下面有请赵老师谈谈，听听他是怎么回应这个问题的。

　　赵旭东：首先，要回应的是一开始王涌老师的开场白，开场白介绍了一大堆的情况，本来王涌老师作为今天的交流的嘉宾，结果他又是主持人了，利用主持的机会，把一些事实有点变成既成的事实，实际上是他个人的见解，其中特别重要包括三位意见的介绍和总结，他自己的意见总结的那是比较精确的，对我们两位，刘老师这儿总结的也比较精确，对我这儿应该说比较失真的，刚才我说纠正，不太合适，应该是澄清。

　　在民法、商法关系问题上，尤其在现在我们讨论的民法典编纂与商事立法的安排这样一个问题上，很多学者都有自己的意见和主张，我本人意见和主张，既跟王涌老师不一样，也跟凯湘老师不一样，其实我是你所说的另外一种意见，王保树老师之前的主张，既不是制定民商合一的民法典，也不是要制定商法典，而是应该民商适当的分立，同时，《商法》应该通过单行法的形式进行不断的完善。具体来说，目前最重要的是制定商法通则。

　　王涌：你的三个观点分别代表了刚才我说的三条路。

　　赵旭东：没错。

　　王涌：民商合一的民法典，刘凯湘老师是商法典，赵老师是中间道路。

　　赵旭东：这个比较准确。

　　王涌：选人选的好。

　　赵旭东：选的非常完美。

　　王涌：非常贴切。

　　赵旭东：我们三个今天坐在这代表了整个学界三种意见，所谓三足鼎立，因此，今天也可以说三国演义。

　　谈到民商的立法，大家有很多意见，有些是完全相同的，我们三个之间的不同意见，我觉得并不排除在一些基本问题上的意见和主张的相同。我觉得特别重要的就是商事立法在整个民法典编纂之中、在我国民法典编纂的重大决策当中它所应当具有的地位和重大意义，无论如何，这连都是应该完全得到承认和肯定的。可能对具体立法形式有不同意见，但是，我们对商事立法在民商事立法当中应该给予的重视和应该作出的科学安排是完全一致的。王涌老师、凯湘老师刚才都说到了。民法典立法决策不仅仅是就民法典作出一个重大决策，应当是对中国商事作出一个重大决策，尽管在学理上、在法学界讨论这个问题时候把民法和商事分的很清楚，但是，其实在国家立法决策问题上，并不是把商法排除在民法典的编纂之外，或者并不是立法者的本意。这就是十八大决议当中所表述的，十八大对点编纂的表述怎么表述的？刚才凯湘老师说的非常精确，完善市场法律体系，编纂民法典。编纂民法典的动因、目的是为了完善社会主义的市场经济法律体系，把民法典作为市场的法律来定性和定位的。而谈到市场经济的法律，要说商法，比民法与市场经济的联系更为密切、更为全面，而我们的立法决策恰好是为了完善市场经济法律。因此，整个商法学界很多学者的解读都认为中央对民法典的立法决策并不只是只制定狭义上的、学术上的民法或者民法典，是把民商合在一起作出立法决策的。从这点上来说，这正是王涌老师刚才说的，实质上的民商合一，是基于中国目前已经形成的实际上的民商合一的观念以及目前已经存在的某种民商合一的现状所作出的立法决策。从这点来说，商事立法应该放在跟民法典编纂同样的位置上加以重视、加以立法的统筹和安排。

　　第二个问题，如何来安排民法典和商事立法的体系？在形式上，如何做立法分工和布局？刚才我所说的三种意见恰好在这方面存在不同主张，刚才两位老师的意见说的比较多。刚才说了，我首先亮明我的意见，我认为制定统一的囊括民法和商法的法典是民商完全的合一，这是既不必要，也无可能的一种立法安排。第二个意见，凯湘教授主张制定商法典，我认为同样不需要，准确地说，应该是并不可取立法选择。我所主张的道路是第三条道路，这就是的法典化和商法的单行化，民商采取有分有合、该分的分、该合的则合这样一种折中的立法安排。如果加以说明的话，确实也是比较复杂的问题，绝非一句话能够说清楚的。刚才王涌老师说他就这个问题写了一篇稿子，已经发表了，我也写了一篇稿子，还没发表，正准备提交给马上要召开的中国商法学年会，我对这个问题也做了系统的梳理，今天我拿着文稿来到会场，民法典编纂与商事立法，很重要内容是阐述主张的利弊、得失。经过这样一种分析，我的结论是民商合一既无必要也无可能，民商分立并不可取。

　　我要说明我的理由，最好的说明是反驳他们俩的意见，因此，我简单地把对他们的评论说一下。首先，民商合一既无必要，也无可能。我的理由是什么呢？目前民法立法已经十分丰富和完善的情况下，要实行完全的民商合一，确实是不可能，如果在民商法发展早期，在传统民商法形成的历史阶段，我觉得这种合一还有它客观的条件，甚至有它的合理性和可行性。但是，社会发展到今天，世界各国的民商制度都发展到如此丰富、繁荣的情况下，再制定这样的一个无所不包的法典，可以说它既超出法典文件的正常容量，也有违法典化的目标本身，更有悖于民商立法体系安排的逻辑体系。

　　具体来说，有更多的一些理由，很重要一个理由是，无论是民法，还是商法，一二百年来，都在不断的发展，一些新的法规领域都在不断形成，就算民法这种特别稳定、特别传统的，甚至也有一些新的部分在不断的出现。而商法相比较民法来说，它更表现出鲜明的开放性和扩充性，在商法界我们观察到的现象就是新的法律部门不断的出现，新的法律制度和规则不断的形成。在这样一种情况下，甭说你要制定一个包括商法典的民法典，你就是把商法本身制定成法典，我觉得几乎是不可能的，也是难以想象的，如果非要制定这么一个法典，除了追求形式上的完整化或者追求所谓形式上的法典化美感，其实并没有什么别的意义，而它带来的后果其实是浪费了宝贵的立法资源，而且增加了法律适用的范围，有时候我在想当把整个民商法弄一块的时候，这本书用起来都不好搬，现在意大利民法典已经这么厚一大本，中国要把民法、商法全部装一块，不算完善新的法律，把现有法律文件集中在一起，可能拿起来都很沉重，走到哪儿，搬起来都很困难，当然，这属于形式问题。说明什么呢？太大。这么大有什么必要呢？就是为了形式上的完整，统一吗？又有什么意义呢，我觉得没有什么实质意义。

　　谈起民商合一的法典，世界上有几个国家是典型代表，一个是意大利和瑞士，我们经常拿这两个国家作为代表，这两个国家所谓的代表，与其说成功的代表，不如说失败的代表。我现在很少见到评价这两部法典合一化的优点和成功，只是形式上合到一起了，我们拿着这两部法典看的时候，人们能感受到缺少法典化应有的立即和科学的体系，给人感觉反而是杂乱的、不成逻辑体系的，尤其是瑞士的民法典，商法弄里面了，但是，商事主体制度居然规定在债权法当中，原因是历史的产物，瑞士民法典把原来已经有的债法纳进来，当中为了需要，规定了债的主体，公司等等。这样法定的编纂其实并不符合法典化科学、理性的特征。因此，世界上仅仅有关的几部民商合一的代表其实更多的是失败的代表。我认为民商合一是不成立的。

　　第二，说到民商分立，我觉得不可取。我说的民商分立就是民法典之外单独制定商法典，凯湘教授力主这样的意见。这个意见来说，如果站在狭隘的学科利益的角度来，我不应该持这样的意见，有人我抱怨，说你是商法研究会的副会长，怎么还反对商法典呢？你属于吃里扒外。商法学的反对商法独立成典呢，商法学者还真是表现出非常宽广的胸怀，在这点上绝不以自己的出身、自己所从事的专业工作作为考虑问题的出发点，我们是基于科学和理性，更是基于科学和理性，我认为商法典的制定并不可取。原因有这么几个：刚才我说到了，如果从体量来说，民商法实在太庞大了，一部法典确实很难容下。进一步来说，我们到底为什么要制定商法典？我跟凯湘教授经常见面，并没有正儿八经坐下来好好谈，今天也是很难得的机会，制定商法典的目的是为了什么？无非这么几点：第一，要追求形式上的完美；第二，要追求法律结构上完整；第三，要追求法律功能上的恰适，而正是在这几个目标上，我认为商法成典根本跟这几个目标没有多大关系或者说会实现这样的目标，甚至恰好相反，比如说法律形式完美，我们都感觉到一个法律部门成了法典，看起来非常优美，对民法来说也许是这样。但是，对于商法来说，商法成典不见得是完美，偶像人一样，有的体重对他来说可能丰满，换一种情况是臃肿。就民法来说，它的内容和体量，民法成典还可以说形式上具有一种美感，而商法成典也许就变得臃肿，变得肥胖，跟它现在一个一个单行法的形式相比，我觉得现在的形式也许看起来更具有美感，当然，这是我的感觉。第二，从结构完整来说，有人会说我们制定商法典是为了结构更为完整，而民法成典也是为了结构的完整，体系化嘛。我要说民法成典确实与结构完整的目标比较吻合，为什么？民法的结构和体系已经高度成熟，民法发展几百年来，从一开始奠定的结构体系基本上没有太大变化，这是一个特别稳定的法律体系。因此，就它建构一个完整的体系是完全可行的，而商法从来就没有形成稳定的、成熟的结构体系。从最早的法国商法典、德国商法典开始，到后来一些国家的商法典，一直到今天包括中国的商法，都没有形成一个公认的无论从立法还是从学理都可以称之为成熟、稳定、可以固定下来的，根本没有。法典咱们不说了，一个国家一个体系，有的四个部分，有的五个部分，从教材来说，商法原理，中国商法体系在哪儿？在商法教材里，商法教材有四分法、五分法，最早有十几个部分，一个教材几个体系，有人说商法内容体系到底在哪儿？这是一个不固定而且在不断发展的到现在还处在经常变动之中的体系，电子商务法出现了，我们加上电子商务法，信托法出现了，我们再增加信托法等等。因此，如果追求商法结构上的完整，没有法典做不到，有法典更做不到，没法通过法典追求完整的结构，一旦把商法固定了，成为商法发展的障碍。第三，如果追究法律功能的恰适，一个法典成典以后，相互之间保持协调，形成功能上的户部，零散化、分散化有可能形成相互的冲突，对民法来说，同样适用的，民法各个制度之间存在着非常紧密的联系，从总则到主体到法律、到债权、到侵权行为，有非常严密的逻辑体系，围绕法律关系的产生、发展、消灭建筑了相对应的一种制度，这样的法律成典，形成协调、一致的制度逻辑和体系，从而形成功能上的恰适，防止制度之间的冲突。商法确实是特殊的部门，构成部分相互之间有很强的独立性，比如公司法和破产法联系比较紧密，但是有些相互之间没有特别紧密的联系，都是某一个领域、某一种商业关系当中特定的法律规范而已，但是，它们的共同点都是盈利性的法律关系。这样一种结构、这样一种内容弄在一起，从功能上，并没有特别的来优化、协调这样一种效果。因此，从这个角度来说，商法成典其实也没有什么特别的功效。商法带来的问题却是大量的。

　　我有这样的反面认识之后，自然形成了第三种意见，民法制定法典，商法一个个单行法，现在商法最缺的是什么呢？各个部门单行法都有了，最缺的是统领各个部门的总则性的一般制度立法，这就是商法通则，有了商法通则，商法制度体系就比较完整，形式上又保持一个个独立，这样一个体系恰好是中国商事立法这些年以来已经走过、已经形成现在看来也是很好用的一个立法安排。因此，是最具有中国特色的法律体系，我们对中国法律制度要自信，我们经常讲理论自信、道路自信、制度自信，从这点上来说，我们现在商法学者最应该自信的是中国已经走出来的商事单行法的立法第三条道路，最适合中国。从理论逻辑上来说，也是最符合逻辑关系的。

　　王涌：谢谢赵老师！赵老师基本上采用一种审美的方法来判断应该走哪条路，你用的最多的词是“臃肿”，你说我那个也“臃肿”，凯湘老师的也“臃肿”，就您“苗条”。

　　赵旭东：你那个特别臃肿。

　　王涌：凯湘老师的比较臃肿，我是特别臃肿。

　　赵老师最近几个月的观点发生了很大变化，我也不知道什么原因，凯湘老师可以作证，商法学会第一次内部会议的时候，赵老师是主张制定商法典。我刚才非常惊讶，不知道这四个月发生了什么，肯定觉得制定商法典无望，反而走中间道路。张文显老师的话我是从你那听到的，你当时说这个可能是中央的意思，所以，整个商法学会对于制定商法典还是非常积极的。但是，现在逐渐转向一种现实主义道路的选择。另外，赵老师刚才提的观点有一定的内在的矛盾性，一方面对凯湘老师说不要走商法典，然后又要说成立商事通则，商事通则建立起来了，公司法、证券法、票据法、保险法、破产法，一汇总不就是商法典嘛。无非就是他“臃肿”了，你分开了，你拆开了。跟凯湘老师的商法典又有什么区别？从美学角度，凯湘老师更符合美学标准，赵老师上市通则作为总则存在，《公司法》、《票据法》、《保险法》、《破产法》、《海商法》，你还要批评凯湘老师，我实在无法理解。另外，你描述了民商合一的民法典，描述的特别难看，其实意大利学者对于意大利民法典的评价是极高的。从世界各国的潮流来看的话，匈牙利2013年《民法典》是我们目前能够发现的全世界时间最近的一部民法典，匈牙利Tiber教授前段时间把匈牙利民法典英文版本发给我了，我最值学生翻译总则，翻译之后吓一跳，匈牙利民法典民法总则既然把公司法也制定在匈牙利民法典民法总则公司类型，公司组织机构基本问题，我说民法总则怎那么厚呢，再看看全国人大民法总则，那么薄，他们说公司法占很大比例。捷克也是采用民商合一，先社会主义国家采用民商合一的挺多的。

　　我专门做了一个PPT，题目是“商法如何进入民法典？”。

　　首先，回应一下凯湘老师的观点，其实我跟凯湘老师的观点是关于民商合一和分立是完全一致的，因为我认为无论是采用民商合一的民法典形式，还是有商法典的国家，所有国家民商都是实质上分立的。为什么呢？很简单，民商合一的民法典的国家也有独立的公司法、保险法、破产法、海商法。我们现在应该抛弃民商合一和民商分立这种说法，我们应该采用的是民商分立，要从它的强度上来进行划分，应该分为三种：强度分立、中度分立和弱度分立。德国和日本采用强度分立，有一个商法典，并且有关于商人的定义，更重要的是什么呢？在商行为总则这块有独立的商事规则和商事准则，台湾只有一个民法典，分立只限于单行法、公司、保险、海商、破产，商行为总则这块不分，整个债总跟民法的债总完全不一样。中度分立是指哪些国家呢？是指有商法典但是却没有德国和日本那种商总则编，比如澳门地区的商法典，完全把商事的单行法进行汇总，然后像赵老师所说确实有商事总则。但是，没有商行为总则，澳门商法典是没有的。采用这种方法更合理，可以作为我们采用什么样的商事立法逻辑上的起点。商行为是否需要这是商事立法模式的分水岭，我认为根本不需要商行为总则，我们应该走的是适度的民分立，可以走适度的民分立。

　　为什么商行为总则完全不需要呢？考察德国对于商行为总则商法典的规定，德国法学家对此也有不同意见，不同意见是什么呢？完全没有必要，德国商法本书写的特别清楚，举了三个例子，第一，关于违约金，第二，关于债权让与，第三，关于法定利息，都是制定在民法典当中加以规定的。德国商法典也要做重新规定，比如违约金，民法典规定违约可以调整，商法典说商人制定约定的违约金不能调整。债权让与民法规定合同约定一方债权不得让与给第三人，如果让与无效。关于法定利息，如果双方在合同当中没有规定利息，普通民事合同3%，德国商法典如果商人之间是5%，有这个必要吗？没有这个必要。公司法、保险法适用范围一点问题没有，有商行为总则之后问题大了，因为要确定什么是商事法律关系，而确定商事法律关系，德国最后特别的，首先要界定什么是商人，商人又分很多，必然商人、法定商人、小商人，除了商人，还有一个概念，经营者，是经营者不一定是商人，到底怎么适用？通常适用商人之间的法律关系，实际从事了经营，但是没有商人形式出现，又规定什么叫商人形式呢？采用商事帐簿并且有雇员等等才叫商人，本来法典要解决特殊化问题，最后付出精力用在法典如何适用，最后产生的问题比要解决的问题还要复杂。如果我们想想看，我们采用德国模式的话，让基层法官适用商法，立马全晕了，商法学会派十个巡视组培训团到全国各地巡回演讲的话，也不能把这个事说明白。所以，像赵老师说的，这种立法成本是非常高的。

　　所以，我认为不需要采用强度的分立。我认为应该走民商合一问题，不是把公司法、票据法、保险法、破产法、海商法全部放到民法典，把民法典搞的很大，实际上是没有必要的。但是，我们可以把本来在商事总则当中出现的一些基本问题放到民法典总则当中加以规定。哪些问题需要规定呢？第一，关于法人分立，采用盈利性法人和分盈利性法人，确定民事主体地位，这次全国人大法工委的稿子有盈利性法人，盈利性法人跟匈牙利民法典一样，可以列举包括哪些，个人合伙企业、股份有限责任等。第二，可以规定关于营业的概念，我们的营业是商法当中非常重要的一条，营业的含义有很多，有关于行为的营业，比如非法经营，这个营业是行为的营业。另外，企业就是营业，在企业当中还要设立很多用意权，比如企业租赁、企业承包，在商事现在单行本中都没有，在成熟的商法国家，应该有企业租赁、企业承包的概念。这些概念都必须有上位一般法的规定，可以在民法典当中规定营业或者企业，这个规定完全可以向意大利民法典和俄罗斯民法典学习，在民法总则民事权利客体当中，除了物等等，增加一个企业，对企业进行界定，对营业进行界定，这样就成为营业转让的客体。

　　至于其它，比如商事登记，民法典当中应该确立登记一般性规则，但是，完全可以采用民商合一方法，这种登记可以和普通法人主体登记的法律效果做同样规定，这也是没有问题的。关于商事当中很多问题，民法典再分当中合同法当中加以强化，强化的道路有两点：第一，在更多的合同类型当中确定民事跟商事的不同规则，比如现在已经有的是关于贷款，还可以再增加，此外，还可以增加更多类型的商事合同，说句实话，合同法本质上是商事合同，所以，我认为走这条路是比较合理的。我为什么认为要走这条路呢，要反对商事通则这条道路呢？主要原因是我们要只争朝夕，十八届四中全会规定制定民法典，这是相当不容易的，这是中国民法学者整整等了四代，建国初第一批，网民起草的；50年代起草的；80年代起草的；98年，2002年起草的，四次，没有等待制定民法典的黄金时期，现在既然有，商法应该搭上这班班车，在民法典当中把商事内容规定进去，但是，我不是要把许多单行法一定放民法典里，我们是在民法总则和民法再分当中加强商事，这是我们应该坚持的一条道路，这条道路如果不坚持的话，我们会失去黄金时间。如果我们要制定商法典的话，在立法计划上几乎是不可能的，所以，当凯湘老师成为白发苍苍的老人的时候，他会非常悲叹地说我错失了非常珍贵的机会。赵老师的命运也基本差不多。王保树老师早就商事通则，主张20年，也没有见到全国人大要制定通则，更何况你制定的上市通则跟凯湘老师制定的商法典其实差别不大，凯湘老师公开宣扬制定商法典，您是偷偷声东击西的宣布要制定商法典，只不过你改变了，你拆分、有计划、有预谋分步骤的进行商法典的编纂。而且商事通则，从没赶上来说，其实没有法典那么辉煌。从美学角度，民商合一的民法典和凯湘老师的民法典最符合美学标准，而商事通则有一点偷偷摸摸，不是那么光明正大。民法典起草人如果显得特别狭隘的话，对于民法和商法都是双向伤害。民法典当中如果不入商法要素，这部民法典不是真正意义上的法典，不仅伤害了民法，也伤害了商事。中国商法学会在和民法学会多次接触当中发现交流非常困难，不能作为放弃理想的理由。我们可以说清楚这样一部法律的重要性。写入一些商事要素并不难，然后大力发行赵旭东老师说的单行本，这是非常理想的做法，我还是坚持这条路是非常好的。

　　但是，经过半年多的讨论，我发现学术界对这个问题争论纷纭，刚才说的制定民法典，在民法和商法之外，你会发现好多人反对制定民法典，以政法大学法理学教授舒老师为代表的，他说中国还能制定民法典吗？法理学老师对于制定民法典能力表示不屑，说明他实在不知道民法。证监会副主席也反对制定民法典，他说人的理性是的，只能看到局部的问题，不可能像法典那样看到整体问题。中国民法典的制定，其实经过了数代人的学术积累，在学术能力上是毋庸置疑的。如果80年代、70年代无法制定民法典的话，因为文化大革命阶段一大批法学精英被破坏，现在一批一批学术精英从国外留学回来，所以，我坚持我的观点。我本来想联合赵旭东老师批判凯湘老师的观点，经过细致分析，可能不，赵旭东老师和凯湘老师是属于一派的。

　　赵旭东：我先插一些话，我特别对王涌老师说的做一个回应，他刚才说想搭上民法典编纂的这辆车，他说搞不好的话，凯湘教授很可怜，我也很惨。当时我就在想，其实最惨烈的是王涌教授，因为什么呢？凯湘我们俩的结局现在至少不明朗，王涌教授现在的结局基本已经明朗。将来有没有可能制定商法典，应该说还是有可能性的，至少遥远的未来是不排除的，而近期比较可行的目标，商法通则的制定应该说已经有了非常好的条件，而唯独民商合一制定包含商法在内的无所不包的民法典现在实际上不仅理论上很难给予充分的证明，在立法的实践当中，实际上立法机关根本不可能采纳，现在市场上完全没采纳这个意见，民法典正在指定过程中，我们看到了已经形成阶段草案，民法总则不定不仅没有实现商法学者希望的多加一点商法成分、多体现一点商法的特点，甚至几乎都没有，现在形成的民法总则几乎没有多少商法痕迹，所以，离王涌教授理想化的民商合一相距那是十万八千里。因此，刚才说搭上民法典这辆车，肯定不可能了，如果搭上去，肯定摔倒在路基上。我的方法是什么呢？不要指望搭他们家列车，我们的计划是再开一辆列车出来，让民法典先开，后来是商法通则这辆车，我们开自己的车出访，这是比较可性的。刚才王涌教授说这个也是空中楼阁，但商法通则的可能性在这三个方案是可行性最大的，条件是最具备的。比如行政机关国家工商总局是和商法制度联系最密切的国家执法机关，今年已经确定了一个立法课题，商法通则立法研究，也跟我们跟工商局的沟通工作有关，工商局现在已经把它作为总局今年专项课题，要靠我国相关部门推动，有时候学者呼吁，执法机关有专门的工作安排，向国务院立法机关提出立法意见，至少工商管理机关已经有了这样一种意识。当然，他的意识其实并不是第一次，早在几年之前，工商局提议的也列入全国人大立法计划的有一个法，就是商事登记法，后来由于各种原因没推进，我们知道，商事登记法恰好是商法通则当中特别重要的一个部分，核心部分，商法通则可以在原来登记法基础上进行扩充，变成总则系统，因此，在全国人大都是挂号的。另外，王涌刚才说到早就有了地方通则性质的立法。另外，有时候事在人为，有时候需要各方面的推动，当然，可能达成共识的基础上推动起来更有利，民法典的编纂，几年之前也是天方夜谭，我记得杨振山老师在世的时候，据说所知他是最早倡议制定民法典的学者，那个时候很多民法学者包括我们熟知的民法学界的老前辈一听到杨老师意见都觉得天方夜谭，有可能吗？太书生气了，那时候很多人这个感觉，而且从罗马法的法典化与中国民法典的民法化开始研讨，有时候的推动很难，有的确实很难，有时候有一个机遇，民法典的编纂提供了难得的历史机遇，民法典要编纂，要带着商事立法。因此，大家都意识到商事立法是需要另起炉灶，因此，商法通则制定的条件比以往任何时候都好。

　　王涌：下面请凯湘老师发言！

　　刘凯湘：经过一轮相互关系陈述，同学们可以看出来到底有没有分歧，如果有的话，分歧到底在什么地方，其实当中仍然会有一些误解，比如说旭东老师对王涌老师的观点就有某误解，他认为王涌老师主张的民商合一是很臃肿、很大的民法典，其实不是这样，王涌说单行的是单行法的，公司法、海商法、票据法，没有说搁民法典里。比如涉及到主体，商法更多的是关于市场交易规则的东西，从民法典中加以某种体现，是这样一种民商合一的，自己说是中度的所谓的合一。但是，问题在于这是合一吗？因为绝大部分内容的单行法仍然漂移在民法典以外，到底是不是合一？为什么非得说它是合一？旭东老师的观点是制定商事通则，王涌老师刚才给了一个比较好的质疑，既然认为有这么多单行的商事，但是缺一个能够把单行的商事立法统一、统领起来的共性的规则抽象出来，能够真的能够被抽象出来，它为什么不可能搞商法典呢？民法典就是因为有单行的分支部分，《物权法》、《债权法》、《继承法》等等，所以，有民法总则。如果商法也能做到这步，为什么民法能够法典化，商法就不能法典化，认为我跟旭东一样，其实观点还是有本质分歧的，不是一回事的。

　　旭东老师反对商法典独立，我讲的商法典是真正意义上的商法典，跟民法典一样，有总则部分，然后有各个分支。旭东老师说了很多反驳意见，说了三个主要东西，一个是形式上的，一个是逻辑上的，再一个是功能互恰的问题。首先说形式，大陆法系国家，制定法的最高形态就是法典法，一个法律部门，我们说能够成为相对独立的有着自己独特调整社会关系、独特调整方法的部门法，在母法之下构成基本法体系，刑法、刑诉法、民法、民诉法、行政法，商法是不是一个？其他部门法都能够法典化，为什么商法不能法典化？其他部门制定法典只是为了形式美吗？当然，形式美也重要，在这点上我们三个有共同地方，形式美很重要。但是，为什么别的部门法都有追求形式美的权利，为什么商法没这个权利呢？作为独立法律部门，就需要有一个法典，没有一个法典，很难认可你跟传统刑法、民法、是并列的独立部门法，因此没法法典化，人家觉得其他部门法能够法典化，你不能，你就不是跟其他部门法一样的部门法。所以，我觉得形式很重要。某种意义上讲，法典形式在大陆法系赋予了部门法的生命。形式的价值就在这个地方，一块石头就是石头，一万块石头，经过一个艺人的加工，形式改变了，成为工艺品，价值连城，几千万、几百万，实质还是二氧化硅，这时候不叫石头了，叫工艺品。项目不能法典化，就不是独立的法律部门，只是零散的散兵游勇这样的东西，从形式上讲，商法应当被法典。民法有逻辑体系，我们也认为逻辑体系非常明显，是民事法律关系体系或者民事权利体系，物权、债权、继承权等等，有逻辑体系。商法没有，问题是：第一，我们非得拿民法这么成熟的体系套商法上吗，商法历史很短，商法本身不同于民法，不能够拿民法体系化逻辑结构套到商法上。第二，民法体系、内部逻辑化就是民事法律关系或者民事权利体系，其实商法也是有的，商法、公司法、海商法、保险法、票据法、信托法没有逻辑体系吗？当然有，盈利性的理念、盈利性的规则、盈利性的主体、盈利性的手段，围绕这样一个主线来讲，商法并非没有逻辑体系，也有，只是不同于民法，不能因为不同于民法就没有逻辑体系，是这样的逻辑关系的构成。第三，功能，立法最终目的是为了适用，作为行为指引功能，作为裁判功能。现在商法这么多单行法，《公司法》、《票据法》、《海商法》、《保险法》、《信托法》等等，讨论商法，搞商事审判，这个是《信托法》，这个是《公司法》，没有商法典，不像民法，《婚姻法》也罢，《物权法》也罢，有法典统一起来了，我们没有，说票据法跟破产法有多点关联性，海商法和公司法有多点关联性。如果从规则层面讲，民法里的《婚姻法》和《合同法》有多大关联性？《继承法》跟《侵权责任法》又有多大关联性？

　　所以，为了更好的法律适用，民事审判里，说到底就是传统民法或者一般意义上民法跟商法的区分，有的地方已经称为商事审判厅，商事司法没有自己完整的东西，只是零散的单行法，不适用司法实践的需求，通过商事主体、盈利性观念，使整个商事审判理念真正有民事审判。王涌谈到几个部门的例子，放在民法里规定怎么行，一般的借款，如果民事借款，没有利息就是无偿的，商事是必须有利息的，一般保管可以有偿，可以无偿。对赌协议，不公平的，但是这么规定的，溢价多少倍，是商业风险的，有什么不公平的呢，从这些方面来讲，针对旭东讲三个反对商法典独立的理由的回应，我的恰恰相反，商法要有区别于其它法律的逻辑体系，也更利于司法功能的实现。

　　赵旭东：凯湘教授说的问题针对性特别强，虽然教授要拉统一战线，看到失败了，但是，并不排除凯湘教授我们意见的对应性强。凯湘教授刚才的有些分析我认同的，在很多基本问题上是一致的，并没有根本的冲突，冲突是形式的，本质上是一样的。凯湘说了一个问题，法律部门的独立性和法典化之间的关系，凯湘教授说靠什么彰显就是一个独立的法律部门，如果有法典，可以放在那，如果说没有法典，根据有点薄弱。法律部门的独立性跟法典化有一定关系，但是，并不是必然关系，有些法律部门的独立性表现为独立的法典，有些法律部门虽然是独立的，但是，在法典形式上可能是另外一种形式。比如行政法就是很典型的，行政法肯定是独立的法律部门，行政法形成法典，那就变的异常困难，法国有行政法，其他国家一般都没有形成独立的法典。行政处罚法也可能形成单独的文件，所有行政法问题都编到法典里，难度、所呈现的结果跟商法其实非常类似。换句话说讲，商法是经济的行政法，有点类似。

　　第二个问题，刚才王涌教授说到法典化发展趋势，为什么商法成典不太可取呢？现在世界各国立法商法不是成典化，而是分散化，包括德国、日本很多国家都出现这个情况，在法典里加以规定根本不够用，法典的结构在商法领域里恰好是已经呈现的，而且也在逐渐发展的趋势。

　　王涌：是不是制定商法典，主要还是形式上的问题，赵旭东教授已经宣判我的主张已经破产了，你怎么确定我的主张破产了呢？

　　赵旭东：目前正在进行的民法典阶段性的安排。

　　王涌：民法总则没有写进去任何商法的要素，是吧？

　　赵旭东：对。

　　王涌：法人那块还是有的。民法通则法人分立是接受我们的意见，我们递交了关于法人分立的报告，当然，我们也迎合了他们的想法，起草民法总则的那些专家们，特别是非盈利法人那块，他们不愿意采用社团法人、财产法人，还是可以争取的，如果能够把企业作为客体写进去的话，如果今后的合同法当中能够把营业、企业写进去或者能够把企业租赁写进去，合同分则把更多商事合同写进去也是可以的。形式的问题，我的想法是这样的，如果我的想法破产的话，我觉得我也不会悲伤，因为我认为本来就是形式的问题，只要实质上能解决问题就可以，如果不能制定一部具有商法品格民法典的话，我认为我们是两条路。第一，单行法，北欧很多国家就是单行，以色列也是，这些国家一听说要搞法典，他们都不理解，北欧和以色列单行法路径也是非常有效的。赵老师说的商事通则，说句实话，是单行法。

　　赵旭东：对，就是单行法，总则性的单行法。

　　王涌：有一点点，比如对什么叫营业有规定，如果那些东西在民法典当中也写了两句，其实也已经完成任务了。商事总则可能要写的东西是什么呢？商事登记可能要写，台湾有商事登记单行法，说商事代理，好象也不好写，表现为公司法当中总经理的代理权，公司法当中解决了。其它的还有什么呢？刚才已经达成一致意见，商行为总则很难写。债法这块，其中以合同为代表，说起来是民法的偏向，但本质上已经全被我们颠覆掉了。

　　赵旭东：这点上，我跟王涌教授完全一致，殊途同归。

　　王涌：建筑承包合同、融资租赁合同、居间合同，哪一个不是我们的。

　　赵旭东：讲个故事，最近发生的，那天清华大学著名合同法专家崔建远教授说：“旭东，你们商法这边能不能好好研究一下各种合同当中哪些具有商法特点？你们提炼总结一下，我们为什么在民法典分则立法时候能够把商事合同的特点表现的更突出一点。”我听了以后差异，我说：“建远教授，民法学者应该研究一下在合同法当中哪些是民事合同的特点，你把它呈现出来。”在我看来，整个一部合同法基本是商事合同法，我们合同法是在经济合同法基础上制定的，原来的经济合同法本来就是法人之间的合同。看合同法，借款合同当中有几条特殊的，民间借贷不受什么什么限制，恰好这个是合同的例外。我一反问，崔建远教授说也是，后来我说民法学者或者合同法专家严格说商事合同法学者和专家。

　　王涌：好多民法学者没有意识到。

　　赵旭东：还没有意识到。

　　王涌：再比如说合伙，中国民法关于合伙规则的建立，主要是合伙企业法，合伙的话，民事合同的话，民法总则上就那么几条，说起来全是商法的。所以，中国民商合一确实是民商合一，但实际上不是以民统商，而是以商统民。真正留给民法学者的履行民法总论。要从实践角度来看的话，比如说我们分民一庭、民二庭、民三庭，其中主要是民一庭和民二庭，民二庭是合同法，以合同法为例的话，真正看发生适用合同法的法律主体、诉讼主体是谁，你会发现合同法纠纷大量是公司，自然人是非常少的，从数量上看都是公司，公司在适用合同。如果标的，更不用谈了。民事标的更低了。《物权法》民法的色彩稍微重一点，但是，现代《物权法》的发展，美国商法典当中规定很多动产担保，应收帐款担保！这些新型担保形式全是商法创造出来的，动产担保是美国商法典首先进行的规定，应收帐款担保也是。《物权法》当中很多规则是商事化的，为什么说不需要制定一部商法典对它进行再商法化呢？因为已经商法化了，这就是我们存在的一个基本的状况。我们所需要开拓的主要问题是我们要不断的完善我们商法领域的空白，我看这种空白不是特别多，比如商事登记，没必要在各个企业法基础上再搞一个登记条例，浪费立法资源，可以搞一个总的商事登记法，主要商事登记法律上的后果问题。我们任务不是非常沉重，但是，是不是采用商法典这个问题上我有很多困惑，赵老师曾经写过商法困惑，现在看不到赵老师有困惑了，赵老师思路非常清晰了。

　　在目前商事实践当中，我发现还有很多规则跟民法规则不太一样，比如我们在做资产证券化、结构性融资、不良资产处置，你会发现很多规则和一般民法规则不一样，比较特殊化，比如做资产证券化涉及到债权让与要不要通知债务人的问题，集合性的债权让与情况下，通知债务人是很麻烦的，障碍了商事实践，有没有对这个问题做特别规定？我想想还是不应该，一到商法总则商法典一般规定的时候还是挺危险的，本来是单一商事实践中存在的，用单行法规定也可以。有的法学家认为在法律上对某些问题做提取公因式的做法，作为一般法律规定加以规定是比较危险和虚幻的单行可能是商事走的非常重要的一条道路。

　　赵旭东：商法通则主要是总则性规定或者通用制度，商法通则还有一个功能，就是填补和补缺的功能，要对很难进行单独的立法或者单独立法条件目前不具备情况下，在商事通则中先作出一般性规定，就像当初的民法通则。

　　王涌：所以，我认为无论是单行法道路，还是商法典道路，都可以通向罗马。因为它本质上还是以单行法为基础的汇编式的，要么以赵老师所说的，搞一个商事通则串一下，要么凯湘老师说的，凯湘老师说的商法典也是半汇编式的。

　　刘凯湘：跟民法典基本都是汇编式一样的。

　　王涌：民法典有民事法律行为贯穿其中，主要是有民事法律行为，但是，要是把民事法律行为拿下的话，民事主体也是这样，毕竟承担司法基本法这样一个功能。我认为还是单行法的走向。这样说来，我们三个人的观点完全一致。

　　刘凯湘：完全是一样的。

　　赵旭东：我听同学说还邀请一个民法学者，其实要来一个民法学者的话，今天的讨论就更热闹了。

　　王涌：要把舒国滢老师请来更热闹。好，下面进入同学提问环节。

　　提问：谢谢三位老师，我想向刘凯湘老师提一个问题。这个问题是这样的，德国民法典之所以能够成典，正如刚刚王涌教授说的，有一个法律行为的制度，德国法学家发明出来实现司法自治工具。刚刚，刘凯湘教授提到民法里边婚姻法跟合同法没有关系，其实我还是持一点保留意见，比如梅仲协《民法要义》里直接提到婚姻的本质是一种契约，合同法第二条直接排除掉，不适用合同法，本质还是契约。我自己学公司法、保险法、票据法的时候，我自己没有感觉到，我觉得它们太独立了，比如保险法主要部分是保险合同法和保险监管法，我感觉就是独立的，跟商法各个单行部门没有完全融合起来。民法中间有这样一个法律行为的制度，刚刚刘凯湘教授当中提到有盈利性或者营业，如果德国民法典把法律行为破除掉，民法典完全支离破碎了，没有存在必要了。您刚刚提出的盈利性能不能在商法总则中起到支撑性作用？能不能论证一下？

　　刘凯湘：论证是不可能的了，需要很长的时间。三个比较简短的话，首先，感谢你的提问。第一，法国民法典没有法律行为理论，德国民法创造的。第二，赵老师说公司法跟票据法没什么关联性，我接着他这句话说，婚姻法和合同法有什么关联性吗？起事都是有关联性的，婚姻法和合同法也有关联性，从整个法律关系来讲，主体、客体、内容，尤其是引起法律关系变更的法律行为理论，核心要素是民事权利，肯定有关联性和逻辑体系，这是民法的逻辑体系。但是，商法也有逻辑体系，公司法也罢，票据法也罢，保险法也罢，是商事主体以盈利为目的从事的一种行为，这是主线，不能拿民法中已有的法律行为理论套用它，这样推就觉得没有主线，认为离开了法律行为别的都不成立，都没有逻辑性，那是不行的，不能放到法律学课或者法律部门去。盈利性的问题是要对商法不同于民法、商事法律关系不同于民事法律关系综合角度判断有超强逻辑主线的，商法部分的核心确实就是盈利性，而民事行为或者从民法角度讲的法律行为可能也有盈利的东西，可不是以盈利为目的的，所以，不能归结为盈利性问题，民事法律行为或者法律行为不可能归到盈利性，所有商事行为能够归纳出盈利性，这是它们本质性区别。当然，民商共同构成司法的二元结构，可能有共性地方，这是毫无疑问的，但是，内部有很大差别，最大差别就是商事法律关系、商事行为最后归到盈利性，任何商法部门法最本质特征就是盈利性。

　　王涌：盈利性是很重要，盈利性在商法体系当中会变成界定商主体重要的前提，而商主体确定之后就会产生商事法律关系。

　　提问：老师，我想提一个问题，我们往往说商法其实就是一些商业规则，但是，从历史角度来看，慢慢形成了各种商事习惯，最后变成这个样子，从历史沿革上有了一些国家制定商法典，一些国家制定各种各样商法。比如保险法会有保险合同法和合同宪法构成，其它商法也是这个样子，一方面有商事行为的法律，另一方面，有对这种商事行为的监管，我想问一下，像类似的商事监管法，如果有一个商法典的话，商法典是怎样的一种地位？我从感觉好象有一点与传统上理解的商法有些格格不入的样子，在商法典中，监管应该怎么安排？

　　王涌：这个问题揭示了商法另外一个对手，就是经济法。一方面澄清我们跟民法的关系，还要澄清跟经济法的关系，所以我们很累，夹在中间。

　　关于商事监管，一旦涉及到监管，变成经济法。要是讨论关于证券公司、保险公司、商业银行监管的话，从课程安排来看，放在哪里？放在经济法。这种监管部可能在商法典中出现，会以经济法的单行法体现，当然了，我们的单行法证券、保险也是公法和私法融合的。

　　提问：您刚才也提到了资产证券化，像您去年发表的文章中提到的，以高速公路收费为例，其实会涉及到公法上的内容，有些资产会有些企业需在里边，有时候公权力是不可回避的，如果在商法中把它完全排除给经济法，商法典是不是对于资产证券化方面的规定是不是会显得比较不利呢？

　　王涌：资产证券化涉及到基础资产和证券化的信托结构当中的财产，其实对我们的财产法提出了很多挑战，实践当中，收益权信托，在民法财产角度，由于没有被法定化，所以没有被类型化，所以，实际上不是作为一个权利进行独立转让的，在商事实践当中很多人没有认识到这个问题。但是，如果我们为了促进商事实践的发展，我们特别有必要制定一些商事的特别法，对于资产证券化当中涉及到的财产法的特定财产的类型进行再类型化，就像美国商法典把应收帐款作为一种可以质押的权利，都是通过财产权法定主义创造出一种新的类型的财产，这个问题本还是私法领域的问题，而不是公法领域的问题。

　　赵旭东：其实这个同学问的问题恰好是商法学面临的非常复杂的问题，从商法单行法规范构成来看，确实存在着三种规范，一种是组织规范，一种是行为规范，一种是监管规范，现在表现特别突出的是证券法、商业银行法、保险法。因此，不能说同学感到困惑，连我们搞了多年商法的人有时候也觉得很困惑，说商法到底是什么法呢？组织法好象是典型商法，行为法开始跟民法当中的合同法交织，保险合同，借贷合同，到底监管法和经济法开始交织。所以，商法到底是什么法呢？刚才王涌老师说我十多年前有困惑现在清楚了，其实现在也有困惑，这就是现在困惑我的一个很重要问题，我在想商法到底是什么法，是不是想象的纯而又纯的某种规范，但那不是实然状态，实然状态我们所见到的商法恰好是三种规范主法合一的，我们认为这就是商法，之所以成为商法，因为调整某一个特别的商业领域，不管是民法的、纯商法的，还是经济法的，合并在一起进行立法。这是不是恰好就是商法自身的特点？

　　王涌：要区分理论商法和立法商法，一部单行法可能包含很多成分，但理论上的商法还是非常纯的。

　　提问：三位老师好，我想问一下旭东老师一个问题。关于商事通则，您也上过商行为这块在商事通则里并不需要特殊加以。关于商人这块，今天是泛商化时代，现在起草的两部民法典都对法人这块有一部民法典，对于商人和商行为这两块来说，在商事通则里有没有必要制定？如果没有必要，您对商事通则的结构定位大概是什么？之前保树教授在商事通则里进行大概的结构，第一章节总则，第二章节是商人，您对商事通则结构大概是什么样的？第二个问题，深圳特区商人条例对将来如果可能出台商人通则有多大的借鉴？或者有没有可能直接上升为商事通则？

　　赵旭东：这位同学问的问题确实是现在需要深思的一个问题，商人的问题，恰好是商法基本制度，如果制定商法通则的话，其中最核心的、最重要的内容，虽然现在我们说社会出现了普遍的商务化，甚至现在说大众创业、万众创新，意味着每个人都可以经商，每个人都可以成为商人，但是，这并不意味着商人不在于它特定的规定性，不是因为每个人可以从商就意味着社会上每个人都成为了商人，这正是商法要解决的问题，什么样的人可以成为商事主体。或者再进一步说，是不是任何人都可以没有任何限制、没有任何条件的进行经营活动？现在商法的原理和制度设计恰好认为商事活动是需要秩序的，其中一个方面就是必须是合法的、合格的经营者或者主体，而且也恰好就是我们现在制度的空白，我们没有一个非常严密的统一的制度对此作出规定。

　　同时，你也提到商行为，我认为确实是商法和民法关系当中最复杂的一块。在这点上，由于中国目前实行的民商行为上的合一，主要是商行为方面表现为合一，很难区别商事合同、民事合同，信托法也是这样，根本不可能分出民事合同和商事合同，法律行为上无法分割的，因此，在商事通则立法当中很难建构起一个独立的商行为规则，现在学理上的商行为理论总的来说让人感觉似是而非，我自己给同学上课时候上着上着没底气，觉得不硬气，其实理论上存在问题。

　　第二个问题，深圳立法的借鉴意义。在中国还没有全国性立法情况下，深圳地方率先进行这样的立法，在深圳的实验效果需要评价。无论深圳经验怎么样，应该说都不排除影响全国统一的立法，当然，深圳的立法会为我们提供更有益的经验。至于商事立法的结构和构成体系，刚才你说到王保树教授生前曾经带领商法学界同仁们起草过商法通则立法建议稿，已经形成了一个比较完整的体系，但是，那个体系并不一定非常充分，尤其是随着商事活动不断发展，有些新的制度在不断形成，还需要进一步完善。现在商法原理当中总论内容基本上转化成规则就是属于商法总则的内容，当然是不够的，比如现在正在形成的商事信用问题，以往商法理论没有的，随着市场经济发展，信用问题变的很重要，我国恰好建立了企业信用公示相对完整的制度，商法完全可以提炼出一般性的商事信用制度。总的来说，商法体系可以进行提炼，同时，也是在不断发展的。

　　王涌：今天非常感谢三位老师的到来！同时，也感谢大家的光临！商法最后的立法体例到底是怎样的？在这次民法典当中到底如何体现？未来是否可能制定一部商事通则或者商法典，请大家拭目以待。谢谢各位！

　　今天的讲座到此结束，再见！