11月10日，中国商法研究会副会长、北京大学法学院教授刘凯湘莅临南京大学法学院，作了《民法总则对法律行为制度的演进》主题讲座。此次讲座介绍了法律行为制度从民法通则到合同法再到民法总则的变迁，对民法总则中法律行为制度相关规定的合理性进行了深入分析。

　　法律行为是大陆法系民法的基本制度和学说。在我国，这一制度从《民法通则》到《合同法》再到《民法总则》也一直处于演进变迁之中。新颁布的《民法总则》在法律行为制度构建上有诸多变化，江平老师对整个《民法总则》的评价是“继受有余，创新不足”。我认为这一评价是很贴切的，而且也是同样适用于法律行为的。今天我们就主要谈谈《民法总则》中法律行为制度的变化、发展和不足。

　　一、对法律行为的概念进行了澄清，可谓正本清源

　　《民法总则》对法律行为的概念进行了较大改造，尽管这种改造并不彻底。《民法总则》一方面澄清了法律行为的本质，但另一方面又保留了“民事”两个字。这两方面的利与弊、得与失，需要通过实践来检验。

　　（一）剔除《民法通则》中法律行为的“合法性”要件

　　《民法通则》第54条将法律行为定义为合法有效的行为，这是对法律行为的误解。《民法通则》第54条是这样定义法律行为概念的：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。新颁布的《民法总则》对此进行了修正。其第133条规定：“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”对照《民法总则》与《民法通则》关于法律行为的概念表述，可以发现《民法总则》对《民法通则》至少在四个方面予以了改造：其一，由“民事主体”取代了“公民或者法人”，不仅更为简洁，而且具有了主体类型的开放性与包容性；其二，由“民事法律关系”替代了“民事权利和民事义务”，不仅更为准确，同样更具包容性；其三，增加了“通过意思表示”这六个关键性的字，明确了并且突出了法律行为的本质特征和属性在于意思表示，而不是它的合法性与否；其四，也是最为重要的，同时也是与前面说过的明确和突出意思表示相吻合的，删去了“合法”两个字。这一增一删，起到了正本清源的效果。法律行为的核心要素在于意思表示，而不在于合法与否。极而言之，新的规定明确了法律行为的核心要素在于其意思表示，并将“合法性”这一要件剔除。

　　当然，《民法总则》依然保留了对法律行为有效要件的规定，其第143条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”对此规定，有的学者认为提出没有必要从正面规定法律行为的有效要件，而应当或者只需要从反面规定导致法律行为无效的情形或者原因即可，列出影响法律行为效力的“负面清单”。这种主张是有一定道理的，不要从正面规定法律行为的有效要件，因为原则上法律行为只要成立了就是有效的，有效为常态，为原则，无效为例外；无效要规定清楚，列举出导致无效的原因，法官只能在法律列举的情形中寻找认定法律行为无效的理由，而不能扩大，有效则相反，原则上都是有效的，有效不需要理由的，不需要找到与有效对应的法律依据。我的理解和观点，刑事法上是无罪推定，私法上则正好相反，应当是有效推定。但是，《民法总则》给法律行为的效力单独列出了一节，节名就是“民事法律行为的效力”，为了效力体系的完整性，如果只是规定法律行为的无效、效力待定、可撤销等，而没有一个有效要件的规定，逻辑上有欠缺，所以它规定法律行为的有效要件也还是有它的道理的。当然，这样规定更主要的功能在于告诉民事主体，当你们在进行法律行为时，要知道、要记得尽量使你们的行为符合法律规定的有效要件，否则会影响法律行为的效力，这样可以更好地起到民法具有的行为指引的功能。

　　（二）法律行为与民事法律行为

　　我为什么说《民法总则》在法律行为的改造上有一些“革命不彻底”呢？因为它在正本清源的同时，给法律行为这个概念留了个“尾巴”，也就是“民事”这两个字。法律行为在大陆法系的民法典中，在大陆法系的教科书中，在大陆法系的民法理论上，就是叫做“法律行为”，而不是“民事法律行为”。“民事法律行为”是我们《民法通则》的创造。就像有学者指出的，在大陆法系中，法律行为是一个特有的概念，法律行为之前无需加上“民事”二字，因为法律行为是民法中的专属概念，其他法律部门并没有也不使用这个概念，加上“民事”两个字有画蛇添足之嫌，就像在“物权”这个概念前加上“民事”两个字，成为“民事物权”一样，或者在“法人”前面加上“民事”两个字，成为“民事法人”一样，“民事物权”、“民事法人”我们听起来觉得很别扭，但是“民事法律行为”其实是一样的，只是我们已经听习惯了。所以起草过程中有的立法机关的人士和一些学者认为：第一，民事法律行为已经在法律实践中广为运用，从约定俗成的角度考虑，继续使用这个概念便于大家接受；第二，可以与其他法律部门可能使用的法律行为概念相区别；第三，从其与商法的关系角度来说，商事法律行为也是法律行为的一种，如果不在法律行为前加上“民事”两个字，则体现了民商分立，为民商分立预留了空间。但相反的解读也存在，不论在商法还是民法上，只要能引起私法上权利变动的都是民事法律行为，不存在分立一说。

　　但是，本人认为，从司法适用角度分析，由于我国目前是采民商合一的立法例，《民法总则》中对法律行为保留“民事”两字是弊多利少的。因为在审判实践当中，商事审判的思维、商事案件的解决，包括对商事法律行为、商事合同效力的判断，与民法中对合同效力诸如可撤销的、欺诈、胁迫等认定标准是不一致的。，如果统一使用民事法律行为，排除商事行为存在的可能性，以民事法律行为囊括全部的商事行为，并不妥当。当然，我们确实也可以把《民法总则》的这种概念表述解读为它实际上是在想办法区分民事法律行为和商事法律行为，否则它就使用一个法律行为的概念就行了。

　　二、体现意思表示理论，将意思表示作为法律行为的核心要素

　　（一）意思表示核心要素的回归

　　《民法总则》将意思表示设为独立的一节，规定在第六章第二节中。这种立法体例不但凸显了法律行为的本质是意思表示，而且对意思表示的具体规则进行了较深程度的细化。

　　如前所述，《民法总则》第133条规定“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”这一规定明确将法律行为的概念表述以意思表示为核心。与《民法通则》相比较，不再强调法律行为的合法性要素，使其回归到意思表示的核心要素。

　　（二）意思表示与法律行为

　　从学理角度分析，有关法律行为与意思表示之间的关系主要有两种学说。第一，同质说：意思表示就是法律行为，或者说法律行为就是意思表示，二者可以互换使用。第二，异质说：意思表示是法律行为的核心要素，意思表示并不等于法律行为。

　　在大多数时候，意思表示其实就是法律行为，当我们说某个民事主体进行了某种意思表示，我们也就是在说他进行了某种法律行为。但在某些情况下，二者又确实不能划等号。某个人通过报纸发布一则寻人悬赏广告，这是一个意思表示还是一个法律行为？甲授权乙为其代理人，这是一个意思表示还是法律行为？其实在这些情形下既是意思表示又是法律行为。《民法总则》这次规定了“单方意思表示”的概念，是第一次，原来不论是《民法通则》还是《合同法》都对其没有规定，单方意思表示很多都是行使形成权的意思表示，例如追认权、拒绝权、否认权、撤销权、解除权、抵销权、选择权等，权利人作出意思表示的同时也是在进行法律行为。民法学界目前对单方法律行为的研究较为薄弱，单方法律行为中的诸多制度值得我们思考和研究。但是，如果甲公司表示有一千瓶矿泉水出售，包括了价格、数量、品牌、履行期限等条件，向乙公司发出了一份传真，这是意思表示还是法律行为，就容易区分了，因为甲公司只是向乙公司表示愿意与其订立买卖合同的意愿，当然包括了具体交易条件，但由此并不能导致合同的成立，因为合同是双方法律行为，需要双方意思表示的一致，才能发生合同这种双方法律行为，所以要约本身只能是意思表示而不能说法律行为，合同才是法律行为。多方法律行为、共同行为、决议行为更为复杂。但这些都是法律行为理论和规则需要解决的问题。不仅仅是合同行为，大量的单方法律行为，大量的婚姻法上、继承法上的行为，都是需要法律行为制度来解决。所以法律行为在大陆法系的民法中是非常重要的，学法律的人需要花费很多时间和精力去弄懂它，而且它还存在很多的争论和不同的学说主张。

　　三、新设通谋虚伪的法律行为规则

　　(一)避法行为的旧规则

　　我国民事法律关于规避法律的行为的规定，最早出现在1986年制定的《民法通则》，其58条第7项规定：“以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效。”1999年制定的《合同法》继承了《民法通则》的内容和立法例，《合同法》第52条第三项规定：“以合法形式掩盖非法目的，合同无效。”

　　但“以合法形式掩盖非法目的”应如何认定？所谓“合法形式”意指何种？是否必定要有一定的“形式”？是否一定要有“阴阳合同”或者两份合同？“非法目的”如何理解？非法目的的“目的”是私法上的目的还是公法上的目的？是否必须存在两个合同、两个行为？这些问题长期以来一直没有得到很好的解答。

　　比如，很多人为了规避探矿权采矿权转让过程中的审批程序和补缴资源税款，不签订采矿权转让合同，而是签订关于持有采矿权的公司的股权转让合同，受让人通过取得持有采矿权公司的百分之百的股权而实际上了取得了采矿权，没有两份合同，只有一份合同，这在很多法院被认定为以合法形式掩盖非法目的，但是，非法目的是什么呢？合法形式看起来应当是这个股权转让合同，它是合法的，但它背后的真实目的是什么呢？是采矿权转让。但是，转让采矿权是非法的吗？法律难道禁止采矿权转让吗？没有啊。再进一步细究，当事人不签采矿权转让合同而签股权转让合同，主要是为了少交资源税款，或者省略掉审判程序，但这些都是公法上的问题，产生公法上的后果，比如要补缴资源税款，但是能不能影响私法上的行为效力呢？

　　（二）《民法总则》的新进展

　　《民法总则》146条对《民法通则》58条、《合同法》52条确定的制度进行了大幅度的改造，具体规定如下：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”

　　对本条规定的第1款，有学者认为，即使是通谋虚伪的民事法律行为，只要不存在损害国家利益、违反效力性强制性规定、害及社会公序良俗，也无认定其为无效的必要。但通说认为，通谋虚伪的民事行为无效。主要理由在于通谋虚伪的法律行为欠缺法律行为中的意思表示中的效果意思，或者说法效意思，故而不能产生当事人预期的法律后果，所以是无效的。

　　本条文的第2款与前述立法相比有很大的改变，通谋虚伪的意思表示不一定有隐藏的法律行为，如果确有隐藏的法律行为，不再一律按照无效处理，而应依照该隐藏行为对应的法律来判断有效与否，并进行相应的处理。如在房屋买卖合同中，双方为逃避税款而在合同中假意约定较低价款，面对两份价款不同的合同，法院应如何解决？若依《民法通则》或《合同法》的规定，真实意思表示的合同也认定无效，因为它只是一个合法的形式。但根据《民法总则》146条，当事人真实意思表示的合同，也就是被隐藏的行为，可能是有效的，当然也可能是无效的，但不会仅仅因为通谋虚伪的法律行为无效而无效。　　

       四、修正可变更可撤销行为规则

　　可变更可撤销行为规则的演进基本思路为尊重意思自治，缓和国家管制。《民法总则》有关可变更可撤销的行为规则进行了一系列变动，具体表现为以下五个方面。

　　第一，从《民法通则》规定的“欺诈、胁迫、乘人之危”皆为无效，到《合同法》中将这几种情况修正为可变更可撤销，再到本次《民法总则》彻底取消对欺诈、胁迫行为的二分法，统一为可撤销行为。

　　第二，增加第三人欺诈与第三人胁迫。《民法总则》第149条规定：“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”《民法总则》第150条规定：“一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

　　第三，将显失公平与乘人之危合并，增加“缺乏判断能力”因素。《民法总则》第151条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”《民法总则》将显失公平与乘人之危合并，增加“缺乏判断能力”因素。这一改进得到了大部分学者的赞成。

　　第四，取消“可变更”，仅保留“可撤销”。对于取消的原因，有两种理解或评价。多数学者认为，在以往的实践中，法院受理的关于欺诈、胁迫、重大误解、显失公平、乘人之危等案件，绝大部分当事人是主张撤销的，“可变更”条款几乎是处于被搁置状态，所以从“节约立法资源”角度主张将“可变更”取消。但是，笔者认为，法条的存废不能仅因为使用频率的高低来评判。有的规则非常重要，体现重大的法律价值或理念，尽管在司法实践中运用得并不多，例如商法中，公司法中的人格否认制度，实践中案例很少，这种制度本来就是应当慎用的，条件很严格的，但在公司法上是非常重要的，不能因为它用的少就删去。“可变更”是在合同存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平等情况时，给当事人预留的救济途径，是当事人在不欲撤销合同的情况下的另一种选择。保留“可变更”也有利于维持、促进民商事交易，仅有“可撤销”太过于绝对，也不一定符合当事人的利益需求。保留一桩交易总比毁掉一桩交易更符合鼓励交易的债法特别是合同法原则的。因此，在我看来，取消“可变更”相关规定是不合理的。

　　第五，增加了撤销权的行使规则。《民法通则》制定以前，法律只规定了撤销权及除斥期间，其他的内容很少规定。但《民法总则》第152条将撤销权的行使规则进行了细化规定，对各种撤销权的行使进行差别化对待、类型化规定，这使法条的操作性大大增强。

　　五、修正无效法律行为规则

　　无效法律行为制度是国家对私法自治原则的最大干预。从《民法通则》到《合同法》再到《民法总则》，立法机关始终秉持“放宽对合同的管制，减少对意思自治的介入”的原则，在某些情况下，法律必须对合同进行干预或否定时，必须有严格的限制条件。《民法总则》对无效法律行为规则的改进主要体现在以下三个方面。

　　第一，关于违反法律、行政法规强制性规定的问题。《民法总则》颁布之前，有关违反法律的法律行为的规制规则方面，我们始终坚持“有效为原则，无效为例外”的理念。《合同法司法解释（一）》第4条将“法律”的范围限制为“全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规”。《合同法司法解释（二）》第14条更进一步，将其限制为“效力性强制性规定”。但此次《民法总则》的相关规定却有所不同，《民法总则》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”这一条文实际上确立的是对违反法律的法律行为实行“无效为原则，有效为例外”，这与前述的理念相悖，此修改不仅未能承继合同法特别是合同法司法解释的进步规则和理念，反倒往后退，是《民法总则》最为糟糕的条文之一。

　　第二，增加违反公序良俗法律行为的规定。《民法总则》第153条第2款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”公序良俗之前在民事法律中并没有得到直接的立法表述，这次被《民法总则》予以了明确的表述，符合进步的立法潮流，得到了学者的一致认可。

　　第三，保留恶意串通行为无效的规定，但进行改造。《民法总则》第154条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”相比《合同法》第52条第二项规定：“有下列情形之一的，合同无效：……(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。”《民法通则》第58条第四项规定：“下列民事行为无效：……（三）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；……”《民法总则》没有沿袭民法通则和合同法“国家、集体或者第三人的利益”的表述，而是简洁地表述为“损害他人合法权益”，体现了对不同民事主体的一体保护原则和理念，值得肯定。

　　最后，从《民法通则》到《合同法》再到《民法总则》，关于法律行为的变化情况总结为以下五点：第一，法律行为的体系更合理；第二，法律行为制度的宗旨得以体现；第三，无效法律行为的范围受到限制；第四，撤销权的行使规则更具操作性；第五，《民法总则》法律行为制度的规定仍然存在一些缺憾。

       提问环节

　　Q1:《民法总则》已于2017年10月1日生效实施，而《合同法》并未废除，那么对于二者的矛盾之处如何处理呢？

　　A: 新法是否有溯及力，有的会在法律条文中明确，有的未明确。当法律没有明确其溯及力时，根据法不溯及既往原则，在《民法总则》实施以前发生的法律事实是不能适用《民法总则》的，应当适用以前的《合同法》或者其他相关法律。但是该原则有一个重要的例外，就是当法律溯及既往时对当事人更加有利的，则应当适用新的法律。

　　Q2: 我认为戏谑行为和真意保留行为应该是并列的，但是为什么《民法总则》没有对这一问题进行规定？

　　A: 在单方法律行为中,也存在一些类似于双方通谋虚伪表示的情况，表现为戏谑行为和真意保留。但《民法总则》只规定了单方法律行为的概念，对于具体规则基本没有规定，而生活中又确实存在许多类似的单方法律行为，行为人表示的其实不是其内心真意。在规则适用上，多数单方法律行为是可以适用双方法律行为的规定的，但是单方法律行为也存在很多独特的规则，对此有待于明确。

　　Q3: 在《民法总则》中，撤销权仍然被认定为是形成诉权，但是在德国、台湾，撤销权被认定为是形成权。所以《民法总则》这样规定是不是有增加当事人诉累之嫌呢？

　　A: 对部分形成权进行一定的限制是有必要的，因为形成权可以通过单方意思表示，而不经过协商直接导致行为人和第三人（多数情况是第三人）法律关系发生变动，出于对维护法律关系的安定性考虑，还是不宜给当事人过大的行使形成权的自由，司法对于形成权有必要适当介入。