主持人周友苏：我们现在这个圆桌会议，在座的几位都是大师级的，而且都是很有思想的，我都听过他们的发言，今天讨论的这个题目，也是非常有意思的。圆桌会议是四人谈“物权法、侵权法中的商法规范表达”。这个圆桌会议也是一个创新，我记得在顾校长那个地方，我们搞过一次，下面很多学生，那一次顾校长也是请大概四位教授在那个地方谈，谈得非常投入，我想今天也是这样。今天我们就活跃一些，主要是由四位教授他们来谈他们自己的观点，谈的时候，一个是我们彼此之间可以交锋。另外就是下边的，随时都可以插话，当然不要影响他们的主要观点的阐述，但是有的时候可以插话，这样的话我们这个气氛可以活跃一些。我也是第一次来主持像这么一个新形势的座谈。但是我相信有我们四位教授，还有下边的一些专家学者，我们这次的讨论，一定会非常的圆满，按照这个安排。首先有请第一位，上海交通大学的韩长印教授，我们请他首先来发言。

　　韩长印：谢谢主持人，谢谢各位嘉宾参与。我是从保险法和破产法这个角度来审视一下，物权法和侵权法的一些问题，因为这个单元的题目叫做“物权法侵权法中的商法表达”我不知道商法表达啥意思，我理解可能是两个方面。一个方面就是物权法、侵权法中它对商事规范的一种包容性问题，或者说一种兼容性问题。比如说我们物权法231和239条涉及到了，231条的牵连性例外指的是企业之间的留置除外，我们把这个描述为商事留置权。239条又规定了留置权和抵押权产生冲突的时候，哪个优先？跟95年的担保法比较起来一个突破就是说，留置权优先。那么这个商事留置权在实务中究竟应该有个什么样的规范构成？他没有说，它用个但书的方式，确立了商事留置权制度。但是实际上1929年旧中国的民法典已经规定了，现行的民法典929条也挪用过来了。但是我们立法始终可能还没有参考到位。这是一点，就是物权法、侵权法对商法规范的兼容性。

　　第二点就是可能这两个法律部门，给商事规范的适用留下一些拓展适用空间，或者变通适用空间的问题。这一点我看有两类，一类就是它没有留下什么规定的除外。第二可能就是这个规定有除外的商法可以有自己发挥的空间。我着重从破产法和保险法的角度来说，因为每一个展开说的话，可能要花很多时间，我主要把条文列出来。比如说商事留置权08年的时候，顾老师在华政进行一个商法会议，我提交的一篇论文就是商事留置权。我讲了两点，第一点就是如果我们现在企业之间留置作为一种例外情形，就是占有的动产和设立的债权之间，如果可以不要牵连性的话，那么必须附加一个条件，就是正常营业中，常规营业中。只有在常规营业中取得动产的占有和产生的债权才可以用于留置，否则的话，我可以人为制造留置，我借用你的车辆，你的财产在我这儿，物流我扣留，别人占用你的财产，我给他产生一个普通债权的让利关系，都可能人为制造这种商事留置。因为之前都不是在常规营业中占有，所以不能适用商事留置，这是第一点。第二点如果我们没有对商事留置权限于常规营业中的占有的话，那么在239条留置权优先于抵押权的时候，这个不能使用，否则的话，我看别人来行使抵押权标的的时候，我跟我的普通债权人串通一起，把财产交给他就完了，因为没有牵连性要求，所以这是民法规范对商法规范的一个兼容性，我们没有到位。

　　具体到物权法和侵权法中的破产法规范，我想简单列举一下，比如说物权法20条有一个预告登记，那么预告登记之后三个月内要求要办理正式登记，或者不办理正式登记的失效。那么这三个月如果，比如说抵押权登记，进入了破产撤销权的一年追溯期限，他办理了登记有效无效？另外破产登记开始的时候，三个月期限没有届满，他能不能办理正式登记？这个是一个对接问题。物权法没有做出回应。第二，我们物权法173条讲到了担保财产担保的范围，除了另有约定外，包括本金、利息、违约金、损失性债权的费用、担保财产的保管费用等等。那么涉及到破产法46条，破产企业到期后的利息计算不计算？目前的判例有两种，一种说利息一律计算，一种说如果是足额担保的话，足额抵押担保的话，为什么要停止计算呢？因为173条规定担保利息，除非有另外约定。那么190条涉及到抵押权和租赁权的时间的顺位问题，我们采取的时间在先，权利在先，但是租赁权，尤其是商事租赁权，我们有很多问题没有解决，一是它没有一个公示方式，没有备案，没有登记。第二是商事营业的连续性没有。比如租三年办一个饭店，三年期满以后，对方非要解除合同怎么办？这是一个问题，这是租赁权和抵押权的关系。

　　203条和206条就是最高额抵押，现在法律规定是说，抵押义务人进入破产程序的时候，这个抵押担保的债权确定，没有解决两个问题。一个问题就是如果这个公司还要继续进入破产程序，他还要重新获得信用贷款。那么这个是不是确定，担保的效力如何？第二是没有区分，进入破产程序的抵押义务人，是给自己的债务提供担保，还是给他人的债务提供担保，这是抵押的问题。181条是浮动抵押，郭院长可能要讲到英国的例子。破产法涉及到一个问题，如果设置浮动抵押的时候，我的债权就是不足额抵押，比如他欠我一百万，他现在浮动的财产50万，那么我期望他到结晶的时候，他财产达到一百万，但是假如到结晶的时候财产还是50万，我的债权100万还了50万了，剩下50万是全部担保还是怎么办？是不是按比例？剩下的50万一半就担保，一半没担保，按照设立抵押来做。

　　还有就是整个物权法上大量的涉及到一些不登记问题，就是登记对抗类的物权，尤其是担保权的项目。在破产法上被称为秘密抵押权，因为它不登记，登记只能产生对抗效力，现在进入破产程序之后，大量的债权人说，你看我们定得有担保合同，这个承认不承认？要承认的话，它都是秘密抵押权，不承认的话，它也是抵押权，法律没有说不登记就不生效。它没有对别的利益产生冲突，但是它和破产管理人和其他普通无担保债权利益产生冲突了，这个问题怎么解决？再一个就是193条抵押权保全，物权法规定，抵押财产价值贬损的时候，你要提供追加担保，这叫抵押保全。破产法有一个问题就是，如果重整程序开始之后，一方面我债权数额在增加，比如说利息的计算，另一方面抵押财产价值可能在贬损。这时候抵押义务人都破产还有没有义务追加保全问题？

　　194条抵押权的放弃，如果在先1号抵押权，要么确认无效，要么撤销，要么放弃了，那么2号，3号如果含有后位抵押权的话，他要不要次序晋级，还是次序永远固定到那儿。前面第一1号一千万，第2号一千万。那1号撤销放弃了，是不是2号自动晋升呢？这个没有回答，一般来说是次序固定，前一千万我可以再抵押出去贷款。这是破产法上涉及到的物权法的问题。破产法的指导思想，跟物权法对接就两个方面。破产法就是一个债权的概括清偿程序，或者概括处理程序。因此主要是物权法确定的财产，在破产法能够认定为是破产财产，或者责任财产。第二，我们现在大量的担保交易非常普遍，不担保似乎就不敢做生意，因为公司不是靠他的注册资本和实缴资本来获得信用的。那这样的话，就是大量的担保物权制度，在破产法上究竟应该怎么去得到承认的问题，这是这两部法交集的地方。

　　第二就是保险法，如果从保险法的视觉来审视物权法和侵权责任法的话。那么两个，第一是物权法确立的财产一个是自物权，一个是担保物权，一个是财产物件之损害，在保险法上的保险利益问题。比如说一个房屋所有权人他有所有权，他投火灾险，房屋不是按揭的。那么我投保一个银行保险，如果房子抵押出去了，抵押权人可能要求获得抵押利益关系。所以说究竟物权法确立了哪些财产之上的这种功能，能在破产法这儿能得到承认？比如说我们区分了几种情况，一个是用于经营的，一个是国家机关占有的，国家机关占有就不涉及收益。那么事业单位占有的财产，他说有一定的收益权。那么接下来一个问题就是，我确定可保财产的利益范围的时候，收益权是作为一种事先申明的保险利益，还是说排除的保险利益，它有一个直接和间接的问题。还有就是，物权法的恶意占有，恶意占有他讲了两个条文，一个条文就是说这个财产资产损害。第二如果占有人使财产造成损害了，能不能买保险？他自己要承担赔偿责任，能不能买保险？保险人承不承认恶意占有的保险利益？还有就是物权法上讲到人的担保和物的担保并存的时候，他们之间的利益分配。我们保险法有一个机动车三者险，全国范围内的如果两车相撞，一个机动车给第三人造成损害，二者承担连带责任。保险行业协会推出的全行业的格式条款里面，能不能排出这个连带责任？我直接按这个人在事故中自己承担的比例，直接对受害人承担按份责任，或者是比例责任，不是承担连带责任。还有就是国内目前有个内贸信用保险，也叫应收账款保险。我们物权法上讲，交付有现实交互，虚拟交互，或者观念交互。那么金融保险是只承认现实交互，你要看到买卖合同，看到物流凭证。至于说是你占有改定、简易交付、指示交付一概不承认它的可保性。其他的，比如同一侵害行为，造成多人死亡的，他说赔偿的时候标准应该一样，问题是要造成多人伤残的时候，我们保险上会遇到一个难题，假如说是买的责任保险，两个以上的受害人，第一个人提起诉讼了，法官怎么确定他在责任限额中的赔付问题。当然还有更复杂的，比如说保险上有如实告知的不真正义务，不真正义务是不能强制履行的。但是有一种以欺诈方式投保，冒名体检，完了以后保险公司拥有合同解除权之后，我能不能，法律规定有一个两年的除斥期间，拖过两年之后再申请理赔。这时保险公司合同解除权丧失了。他沿用合同法54条撤销权主张法律不支持赔付，或者被保险人的赔付请求被支持了，赔完之后能不能反过来说欺诈行为构成侵权，然后再把钱要回来。还是说被保险人要排除，被保险人不构成侵权，辅助他进行欺诈冒名体检的构成侵权，赔付500万。都涉及到这个问题。

　　保险法跟物权法的纠结地方就是承认哪些财产，在保险里有哪些利益，然后跟侵权责任法的交集在于，侵权法上的哪一些风险，可以通过保险来直接转移，因为保险是风险转移和风险分摊的一种法律制度。我就提这些一些零散的问题，不再展开了由于时间关系，谢谢主持人。

　　主持人：我们听他们把主要的观点摆出来了以后，再来集中的讨论，第二位是宁波大学的郑曙光教授，有请。

　　郑曙光：谢谢大家，我觉得咱们商法实际上是一个发展潜力非常大的一个学科。尽管现在在民法典的编撰过程当中，大家可能会想商法是不是没有学术空间了？一些制度体系是不是都被民法典所包含了？我自己认为不可能，为什么不可能？因为商法是具有一些部门法属性的法律，再加上我们现在颁发了这么多的商事单行法的情形下，我们现在的民法典，在相关的制度构建当中，会吸收一些商事的法律规范。但是它不可能对商事法律规范做出系统性的进行构建，这个不可能。所以我一直认为，我们有必要去进行商事通则的一个立法。尽管现在商法理论界对这个话题有不同的声音，包括我们上午也有认为没有必要进行商事通则立法。但是我们从制度的系统化来讲，商事通则如果不进行立法的话，我们很难把单行的商事法规讲细。也难以让目前单行的商事法规群龙无首的现象得以改变。这个是绝对有必要的。

　　那么在这个商事单行法立法过程当中，商事通则立法过程当中，当然也会有民法的学者提出来，我们以后是不是会把它搞成商法典我认为不会。我们没有这样的一个想法，也没有必要去搞个商法典。当今世界国际上都是去法典化，我们搞法典，反而跟我们商法的发展是不相适应的。因为民法典它基本上都是一些伦理性规范，到今天为止还是相当的稳定。但是今天进入到互联网时代前提下，我们商事法律规范的变化太大，所以根本没有必要去制定一个商法典。但是制定一个商事通则是必要的。我的理解是，商事通则的内容由哪些组成呢？首先应该有一个商主体法，第二是商行为法，第三商事责任法，第四商业名称，第五商事登记，还有一个我个人认为，应该商人团体法。那么这几个方面的内容，是现行的民法典所难以包含的。今天我们讨论的这个话题当，就是讨论关于侵权法的问题。按照我的理解，我们不可能在商事通则当中，专门去制定商事侵权，没有必要。为什么？如果这样去定的话，我们商事通则不就是民法典的老路吗，没必要。我们应当有我们自己的一种系统性的制度构建。

　　对于商事责任，商事侵权这块，我觉得主要可以表现在商主体法当中，商行为法当中，商事责任法当中。有些可能在单行法规当中规定就可以了，这是我自己对商事侵权这块的观点。

　　第二个方面，商事侵权已经引起了商事责任，这个问题实际上跟民事侵权最大的不同点在哪里？商事侵权的好多责任，主要不是在商行为法当中，主要是在商主体法当中。这种商主体法目前引发的商事侵权的行为，已经引起了一些侵权责任。恰恰是我们现行的民法典，对它的规定是非常薄弱。我这里主要是讲两个方面的内容。第一比如我们现在在公司法当中，就涉及到公司的董事、监事、经理违反了公司法的法定义务，给公司造成损害，这样的一种侵权行为，我们怎么通过相应的法律制度给他做出比较系统的构建？这个问题我个人认为，我们目前对它的立法是不充分的。大家都认为在公司法当中有规定就可以了。我觉得第一公司法对这个问题的规定，在我看来也不是非常充分。第二个问题，经理对企业进行的侵权行为，这里所讲的“经理”可能不仅仅是公司类主体，还有其他的一些企业主体。比如说合伙企业，比如说个人投资企业，他们都会有经理，也许他们没有董事，没有监事，他们会有经理。这种经理对企业造成的侵权行为，以此引发的法律责任，我们在民法典会给它规定吗？我想对它的规定，客观上不可能。而且它的规定不是一个法条，两个法条，就能够把规定讲明确的。这里面涉及到的法律问题很多，比如说第一个问题，这个董事、经理造成侵权，主要是违反了什么样的义务？这个违反义务，主要有注意义务的违反，与忠诚义务的违反。那么对注意义务的违反，什么叫注意义务？什么叫忠诚义务？那么这样的一种商法的表述，在我们的民法典当中，不可能把它规定得那么具体详细。这是一个方面的内容。第二个方面的内容，比如说这个是注意义务的违反，那么按照国外的通行的做法，基本上法官在判案过程当中，他是用商业判断规则加以判断的。这种商业判断规则，引入到我们的民法典，可能性不大。但是在我们商法当中，就可以在商事通则当中，对它做出一些规定。还有，两大义务的违反所产生的法律后果是不是一样的？比如说我们前面所讲的注意义务的违反，那么更多的是承担赔偿责任。如果是忠诚义务的违反，除了赔偿责任以外，还有一个是规格权的问题，而这种规格权的问题，恰恰在民法典当中，是不会有相关规定的。还有一个我们在商事的法律责任当中，除了一个归入权赔偿以外，还有另外的，比如说上市公司的，可以对董事进行公开的谴责。因为我们都在上市公司担任公司的董事，公司在签法律意见书的时候，我就担心什么？我这个意见书下去以后，会不会受到证交所、证监会对我的公开谴责。这个东西在我们的民法典里会去规定吗？不会去规定。主要这些责任，都是民法典所难以包含的。那么我们可以在商事通则当中，对这些问题做出一些比较具体的规定。所以我个人认为，在我们商法对侵权行为的法律表示当中，有它自己特有的法律语境，有它自己所特有的一些制度构建。这恰恰是我们为什么需要制定商事通则一个最主要的逻辑。

　　主体法当中还有一个问题是，所谓经理的越权行为，对他的法律责任的追究问题。这个也是不会在民法典当中做出具体规定的。我们大家都知道，我们这里所讲的公司法意义当中经理的越权行为。从最早越权行为无效，现在逐步发展为越权行为相对无效。从最早的越权行为无效以后，责任是由经理自己来承担，公司对他不承担责任。现在逐步发展为越权行为如果认定为无效以后，给相对人造成的损伤，公司与经理要承担连带责任。那么对于这样的一个法条，我们的民法总则有规定了吗？我想没有规定。我们现在民法总则是找不到类似的一些商法的法律语言，所以恰恰是这些问题非常有必要在我们的商事通则当中对它做出一些规定。所以我的一个基本的观点是什么呢？概括一下就是这么几层意思。

　　第一个意思，我们现在所讲的商法，尤其是当代商法，具有部门法的性质。我们应该建立商法、民法的司法两元化结构体系。所以在这种情形下，不要因为我们已经制定了民法典，所以我们认为商法的一些法律制度构建起来，好像十分困难。我认为并不会困难，我们应当建立商事通则，这是我的第一个观点。

　　第二个意思，我们的商事侵权行为，除了表现在商事行为法以外，更多的表现在商事主体法当中。所以这种商事主体法相关的一些侵权行为的法律制度构建，恰恰是我们民法比较薄弱的。所以我们可以在商事通则立法过程当中，让这个问题得到进一步的解决，也显示我们商事通则所制定的一些法律制度体系，跟民法制定的制度体系有不一致的地方，也体现我们商法应有的一种生命力，我的发言先到这里，谢谢大家。

　　主持人：很精彩，第三位发言人是上海财经大学的葛伟军教授，有请葛教授。

　　葛伟军：关于商事侵权，特别是商主体侵权方面的一些问题。实际上我倒并不是说一定要从商法通则这个角度去考虑。我是从公司法本身来看。我们董监高所造成的责任后果，他们到底应该怎样去理解？但是在回应这个之前，我接着刚才韩老师的话题，我想给大家谈一谈，我们物权法三个条款。我们都知道在物权法颁布当中，实际上民法学界的大家，都对这个浮动抵押，提出了一个强烈的质疑，认为我们当前在国内，还没有形成引入动产浮动抵押的条件。但是这些忧虑，并没有阻止立法者，最终通过物权法，其中在181条，189条和第196条，应该说绝大部分学者都认为，这三个条款在我国是引入了浮动抵押，那么什么是真正意义上的浮动抵押呢？我记得最高人民法院副院长在此后不久就明确提到，这三个条款，我们是借鉴了英国的浮动抵押和日本的企业担保，是在这两者基础上建立的。这样的话，实际上真正的浮动抵押，其实是当抵押设立以后，它就漂浮在空中，并不立即依附于抵押物，只有当出现所谓结晶，我是把它翻译成明晰化抵押价值才确定。我对这个词已经进行过一些琢磨，到底怎么翻译？就算结晶，结晶完了以后，它才依附于这个抵押物，使浮动抵押变成一个固定抵押。那么浮动抵押最大的优势就在于，当抵押设立以后，不经过抵押权人同意，抵押人可以自由处置这个抵押物，所以它很好的解决了一个矛盾。就是一方面，公司企业他需要向债权人进行融资，另外一方面，他又可以最大化利用自己的财产，所以说很好的解决了融资和经营方面的矛盾。

　　我今天就谈三点。第一点我们对这三个条款的理解？第二点在司法实践当中，我们现在到底是一个什么样的状况？第三点关于浮动抵押的登记出现了什么问题。这三个条款我相信都很熟悉了，比如第181条，企业、个体工商户、农业生产经营者，这是可以设立抵押的主体，但是这三个主体实际上和我们民法总则当中关于商主体的界定，是不一样。我们商主体包括自然人和非法人组织，自然人又包括个体工商户，还有农村承包经营户，然后商合伙对应于非法人组织，然后商法人它对应于我们营利法人和特别法人。那么特别法人里面，又包含农村集体经济组织法人和城镇农村合作经济组织法人。实际上都不能和这里所谓的农业生产经营者一一对应。这个主体怎么去理解？关于企业我们倒是可以参照2010年国家工商总局的一个关于企业划分类型的规定。第二个要素，可以将现有的和将有的生产设备原材料、半成品产品抵押。我觉得这个倒是非常吻合，就现有和将有的财产进行抵押。第三点就是债务人不履行到期债务，或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，有权对设有抵押权的动产优先处置。其实这个措辞前后不一，有一部分学者认为，这里所谓的动产，是指实现抵押权时的全部动产，因为这些全部动产就能对应于生产设备，原材料、半成品产品，他认为就已经包含那些了。但是最大的问题就在于，这里提到一个条件，适用的条件，说是债务人不履行到期债务，或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，这是适用浮动抵押的条件。但是这个条件和第196条抵押财产确定的情形是不一样的，第196条规定的情形实际上要远远比181条所提到的这个条件要宽泛得多，那么怎么去理解这个适用条件的问题。其实第181条它最大的问题就在于，把可以设立浮动抵押的财产仅仅限定在四类动产，没有考虑更广泛的其他包括不动产，应收账款这些财产，结果导致什么呢？甚至包括现金，结果导致由于这个抵押人他处置这四类动产，所取得的对价，现金也好，或者说是股权也好，或者说是其他财产也好，都无法回入到设立抵押的资产池里面，结果导致抵押人他轻易逃脱对抵押权人的抵押债务。这样的话，其实这个条款离真正意义上的浮动抵押相差十万八千里，这是第181条。

　　第189条实际上它的这个第二款，才真正意义上体现出了浮动抵押的性质，他这样写到“依照本法第181条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款，并取得抵押财产的买受人”。这个条款才真正反应了浮动抵押的特征，换句话说，在正常经营活动中，抵押人可以不经过抵押权人同意，自由处置抵押财产。但是这里有一个前提条件，他说是已支付合理价款，并取得抵押的买受人。这里面就面临两个问题，第一已支付合理价款，就意味着这个处分是有偿的，那我就要问了。企业在经营过程当中，很多企业他会做出适当的捐赠。捐赠是不取得任何对价的，捐赠它是不是在正常经营过程当中合理处置？或者合理处分？那么放在西方，我们认为这是可以的。这里面其实面临一个具有公益性质的一种赠与的问题。我就提一个问题，韩老师他肯定可以回答，当公司处于破产边缘的时候，公司做出的捐赠，它到底是有效还是无效的？因为对这个问题的回答，其实是拉开了我长达10余年对这个问题的关注。当时我们上海有一个地王叫周正毅。他所在的农凯集团，向上海市科委捐赠了两千万，成立了一个SAAS房子基金。结果成立之后不久，农凯集团就破产了。那这个捐赠到底有效还是无效？我觉得这里肯定要结合债权人和受赠人的主观状态，受赠人有无义务审查捐赠人公司的偿债能力，谁是更好的风险承担者、管理层义务这些综合因素加以考虑。实际上美国的明尼苏达州2011年通过了一个关于欺诈性转让的法律，它里面有一个条款非常重要。也就是说，在这个捐赠的15%的范围内是受到保护的，不管你企业破产也好，还是说因为这个捐赠导致破产也好，这个15%是指当年年收入总额的15%，都是受到保护的。但是超过这个部分，应该是无效的。

　　第二个要素就是取得，这个条款当中，取得应该是指取得抵押财产的所有权。那么如果买受人向抵押人支付了价款，但是还没有取得所有权，那么这个时候买受人他享有的是一个请求权，有权请求抵押人向买受人交付抵押财产。如果在交付之前发生了第196条抵押财产确定的情形，那么这个时候买受人，他就应该排在抵押权人之后受偿。买受人就变成了抵押人的普通债权人，与作为担保债权人的抵押权人进行顺位的竞争。所以只有支付合理价款，并取得抵押财产的所有权之后，那么买受人才可以对抗这个抵押权人。

　　第196条第三款的确定，这个含义是非常模糊的。那么有些人认为，这个确定是指执行抵押权，并非是结晶。但是大部分学者认为这里的确定应该是指结晶。但是很不明确这个浮动抵押，到底是不是因为这个确定，转变成固定抵押，因为一旦转变成固定抵押以后，它就依附在这个抵押物上，不管你怎么处置，抵押权人都可以行使担保物权上的一种权利这是第一个。

　　第二个我们目前国内到底是一个什么样的状况呢？我就是在前天，查了一下无讼，有两个关健词，先查浮动抵押跳出来有1198篇裁决书。其中按照地域来分，广东有180篇，浙江172，四川114，上海98，这四个地方基本上是经济比较发达的地方。然后裁判年份，因为今年还没有过完，到去年已经达到了300多篇，到前年是296篇，大部分都是一审判决。它的主要案由是金融借款。那么我为了跟浮动抵押相比较，我又输入一个关健词，浮动质押，跳出来有43篇。浙江最多有十个，然后按照裁判年份2016年有24个，也是一审判决居多，但是它的关健词主要是金融借款。这里就出现一个什么问题呢？我们说质押和抵押最大的区别，就是在于是否转移这个抵押物，或者说是担保物的占有。质押是要转移占有，但是抵押是不转移占有。那么一旦设定了质押以后，显然我们说这个出资人是无法合理去使用处置这个质押物的，但是为什么会出现浮动质押呢？所以我就带着这个疑问看了一下。发现法官对这个问题的看法是非常不一致的，在有一个案例当中，法官对浮动质押是做出了一个正确的解释。因为通常像这种交易有两个合同，一个是动产浮动抵押合同，第二加入了一个受托人，一个中间人，他们三方签订了一个动产质押监管协议。也就是说由这个受托人，中间人他来监管一下，这个东西出资以后，他在什么情况下可以继续使用。但是法官认为，不存在浮动质押，这个案例当中的这个法律关系，应该是一个浮动抵押，这是一个正确解释。

　　第二个案例，也是有一个类似的质押监管协议，法官指出来这是一个滚动出资模式下的质押，而并非是浮动抵押，他干脆认为这是一个质押。第三个案例，法官对浮动质押和浮动抵押发生了混淆，把两者混为一谈，把它认为是一个浮动质押。第四法官干脆就规避了浮动质押的表述，根据当事人的主张，把它称为是质押物的浮动监管，而且他的判决表明，受托人如果在监管过程当中处理不当，受害者可以要求承担补充赔偿责任。那么举这些例子说明什么呢？说明在担保当中，这个质押已经远远不能适应我们国家经济发展的需要，因为它对这个物的控制太严重了。也出现了当事人使用这个质押物的需求，所以才会出现所谓浮动抵押。但是这个质押和浮动抵押完全是相互抵触，相互矛盾的。所以说从这个角度，我有一个观点。传统意义上我们用这个保证作为公司担保交易的主要方式，但是这个保证是一种人的担保，这个承诺完全无法对担保物，或者说保证的这个物实施控制，已经落后了，过时了。以后的竞争应该是浮动抵押和固定抵押之间的竞争，但是我们现在还远远没有认识到，这个浮动抵押的必要性。同时我们国内还有一个所谓应收账款质押。在英国应收账款完全是放在抵押的范畴当中，叫应收账款抵押。早期的判例认为应收账款上设立的抵押都是浮动的，你设立完了以后，应收账款可以自由处分。但是后来把这个应收账款和应收账款上的收益把它区别对待，你既可以对应收账款设立一个固定抵押，但是你也可以对应收账款上的收益设定一个浮动抵押。最近的判决认为，主要看对应收账款上的收益是否实施控制，如果实施控制，这就是一个固定抵押。为什么呢？这个道理很简单，应收账款上的收益，一旦实现的时候，应收账款本身就已经不存在了。那么我们要考虑一个什么呢？这个应收账款它到底是属于抵押还是属于质押？民法学者可能要长远地考虑问题，如果把它看作是一个应收账款的质押，那么以后势必会出现浮动抵押。动产浮动抵押和应收账款浮动质押，这两套体系成本太高了，我们其实完全不用考虑这个财产的性质是什么。哪怕是不动产现金，应收账款还是动产，实际上都可以设立浮动抵押。而且必须要有统一登记的机构。

　　第三点关于当前动产抵押登记，国家工商总局有一个最新的规定，是去年颁布的——动产抵押登记办法。这个里面第二条，把动产抵押范围适用于物权法第180条第一款第四项，以及第181条这两种动产抵押，需要在一个文件上进行登记，这完全是错误的。因为一种对四类动产可以设立固定抵押。第二种根据181条对这四类动产设立浮动抵押，如果在登记的材料上，没有反应出来这是一个浮动抵押，我们的债权人看了以后，或者潜在的债权人看了以后，他根本不会意识到，既使抵押设立以后，不经过债权人同意，我们说抵押权人，他也可以自由处分抵押物，他的权利是不受保障的，我就先谈到这儿。

　　主持人：待会儿韩教授回应一下，我们先让最后一位年轻的副教授，华南理工大学的张瀚来发言。

　　张瀚：感谢主持人，各位嘉宾和各位学者同行。

　　第一我们谈到商事通则，我觉得可能我们要做好两手准备，一个是商事通则能通过的情况下，就有机会的。另外假设万一商事通则不一定有机会通过，那么我们商法仍然是可以欣欣向荣的发展的。那么我觉得最重要的还是集中在两块，一块是做好我们商法的基础理论研究。比如说我们有很多关于商行为的理论，有没有关于商事事实行为的呢？因为我们知道，谈到商行为非常接近于对应民法和法律行为这个概念。我们谈到了民法里面有事实行为，没有意思表示的这种。在商事里面可能也会有不正当竞争，商事侵权，这种类似于商事事实行为。他会不会有些基础理论性的特质，完全可以跟我们民法对应的这样一个理论。因为商法研究虽然我们做出了非常多的成果，但长久以来，被批评的一个点是，基础理论薄弱。我觉得这块其实我们仍然有非常多的工作可以做，这是一部分。另一块除了基础理论研究，我觉得可以做一个具体制度的一种类型化研究。我相信这是一个大的趋势。

　　在我们具体的探索里面，我个人不太主张把商事侵权放到商事通则里面，因为最早的时候，我参与了王保树老师跟周颖彬（音）一系列商法通则的项目，我也参与里面的一些设计跟研究。我感觉商事侵权如果放进去，好像不知道放在哪里。我个人更倾向于，能不能争取将来有机会，放在民法典的侵权里面，作为一个具体的侵权类型，对一系列的侵权类型进行类型化。因为现在侵权责任法，很可能成为我们将来民法典在侵权部分的一个蓝本，但它的类型化程度是非常不够的。昨天我跟李建伟教授聊天的时候，其实我们当时也意识到，最早的那个侵权责任法的版本，其实曾经规定过商事侵权。后来由于当时各个版本不成熟，就把它给拿掉了。接下来在民法典法典化的过程中，有可能没有把这块放到侵权编里面，这个可能也是一种思路。因为商事通则有一定的不确定性，但民法典的制定基本上是已经势在必行了，这个是从一个大的趋势的考虑。那么另一方面，我去年跟伯克利的一位教授，他是美国侵权法重塑的起草人，他们在之前起草的第三版侵权法重述的商事侵权部分，我对这么一个条文跟他一个一个进行了讨论。当然对于美国的法律制度，因为它是判例法，我们只能批判性的接受。但是它的侵权法重述有一个非常好的特点，他的表述模式是构成要件模式。美国法律重述大家都知道，它的表述方式不是判例的方式，也是讲因果关系、过错。这个过错不会很抽象的讲，会有很多的具体构成要件。同时他是以类型的方式展开的。我觉得可以考虑在这几方面做一个探讨，在我国接下来有没有可能进行一些类型化。一类是妨害合同，或者我们叫第三人侵害债权，就甲乙双方之间有一个合同，已经签订下来了，已经固定了，那第三方作为乙或者甲的竞争对手，你去破坏人家的合同，这是一种典型的方式。实际上也不是没有立法意义。比如说我国澳门商法典，它就有直接对于这个妨害合同的几个条文的规定。再比如说以色列有专门的商事侵权法，它也有相应的条款。

　　另外一种是什么呢，合同还没有定立，但是处在一个谈判的状态下，因为我们传统的思路会觉得说，可以通过合同法里面的缔约过失制度，来解决这个问题。但实际上缔约过失是针对恶意谈判的。对于第三方来导致谈判破裂的问题没法解决。还有一种妨害经济关系的是什么呢，是说大家会有一种经营的状态，比如人家有商铺，广州地铁就出现过，被别人围闭施工，但没有围死，留了一个两米的缺口，结果人家的营业额下降80%，起诉到法院。这个还不是一个具体的经济关系中商业机会的减少，它是看到他营业额显著比过去三年下降，而且通过拿出完税记录做出这个证据。所以这块是怎么样处理我觉得可以探索。还有就是刚才韩教授谈到保险里面，涉及到第三方的欺诈，这块其实涉及到一个欺诈，与不实陈述的一个商事侵权的问题。这种欺诈可能是这样的，有的欺诈是欺骗你签订一个合同，但还有一种欺诈是竞争对手欺骗你，让你跟想谈的那方解除合同。但是这个解除就可能是合法的，但是实际上你造成了损害了，事后才发现。这个你用合同法很难解决，因为可能你合同约定得很好，或者双方基于长期的商业判断，我就不愿意解除，不愿意跟你伤害感情打官司了。但是对方诱使你给出更好的条件，让你做出错误的商业判断解除了。所以欺诈是有双向的，有的是让你定立合同，有的是让你解除合同，让你放弃商业机会。

　　那么还有一种就是刚才讲到像经理，今天我们也有很多专家讲到了，或者是董事，其实可以放在一个更大的框架去想。就是叫做信义义务，就你可能会有忠诚，可能会有谨慎义务。比如说律师对于当事人，经理董事对于你的公司，会不会有一种更普遍的侵权理论？上升到这样的一个高度？最后一种美国侵权法里面老是讲，但是我觉得跟我们水土不服，为什么？他是把保险公司，故意不履行保险合同，放到了恶意违约侵权，因为什么？他可以用惩罚性赔偿。但是现阶段我觉得，我国侵权责任法的惩罚性赔偿救济很弱，这完全是一种律师的诉讼策略的放权，所以我觉得这个引入，跟我国的情况差太远了，不太合适。所以我觉得怎么样把一个个侵权类型，在我们将来的民法典商事侵权部分把它给类型化，我只是提出一种探讨。

　　还有另外一个救济，因为有很多点，我没有办法展开谈。一块是纯经济损失的问题，因为之前我跟周颖彬（音）老师写过一个文章，后来发表在最高法院的刊物上面，这个很有意思。我们发现在纯经济损失里面，我们有司法解释，交通事故是有明文规定的。如果是运营性车辆赔，不是运营性车辆，这个纯经济损失就不可以，但为什么别的行业没有，只管运输业呢？我的实证研究表明，有不一半是支持的，有的法官变着法去赔，有的就不支持。这个还是要看具体的规定。还有一个就是从法律经济学的角度，比如说波斯拉跟罗伯特我跟他们讨论的时候，就觉得说，对于一个纯经济损失，一定还要考虑社会成本问题。比如市场周期，你如果是春节时候让人家停运了，这个赔是因为人家找不到替代性的供应，整个社会是有确确实实的福利损失的，这种救济，是有立法跟司法的正当性的。如果你是在淡季，他随便就可以找到一个替代性的供应，这个救济的正当性可能很弱。怎么样把这种效率，商法的效率性，用接近量化的机制去引入我们立法的思考，这块非常值得讨论。这块其实可能会跟反不正当竞争竞合，因为有的行为不一定是竞争对手做出来的，但有的可能是竞争对手做出的。我看到的竞争法判决书对于类似的案件，几乎都向竞争法的第二条第二款逃逸，就向一般条款逃逸。实际上这个就变成了一个筐了，什么都能往里面放。包括最高法院公告的非常著名的海带案，也有类似的一个情况。今天就大概概括性谈了四点。第一商事侵权既使要放，也许是在民法典侵权类型化，也许这是一个思路。这样比较符合我国民商合一的现实。第二是要做商法的基础理论研究，既要探讨商行为，也要探讨商事实行为。第三是谈到纯经济损失，为什么只在交通事故这个行业有明确的司法解释，别的不一定有，这个很奇怪。因为从法经济学的角度来讲，你对这个领域老是救济，会使其他资本向这个领域流动的，因为资本有一个回报平均值的一个定律，但是这是一个很奇怪的东西。就是可能是我们司法实践，最高法院刚好碰到这样的案件，有人报上去了，我就处理一下，但是实际上造成了一个行业的法律适用效果的不均衡。最后是要处理跟竞争法，尤其是竞争法第二条第二款一般性条款之间的法律关系，就谈这四点谢谢。

　　主持人：四位教授确实很精彩，韩教授你回应一下，你们之间涉及到了观点的碰撞。

　　韩长印：自由交流时间不多，先听现场各位的回应。

　　主持人：回应一下，然后和下面的再来好不好。

　　韩长印：要不三位老师先回应我的。

　　主持人：也行。

　　郑曙光：韩老师讲得非常好，就涉及到我们现在这个留置，涉及到这个抵押这块在破产里面的问题，非常具体。在留置的问题当中，我们搞商法研究，往往会存在一个民事留置跟商事留置之间的不一致性。这个不一致性，我们好多学者就认为，我们国家物权法当中，实际上有个法条已经认可了商事留置的合法性问题。但是我自己注意到，在物权法当中，用到的表述是企业除外，在法律解释当中，应该当作什么样的解释？我们现在是《民法总则》已经来了，它里面的好多概念，可能不叫企业了。可能叫营利性法人了。所以以后到底叫企业除外好呢？还是营利性法人除外好。这个问题到底怎么去理解？我觉得在商事法律制度构建的时候，有必要把这项制度进一步的思考。

　　葛伟军：我再稍微补充一下，刚才韩老师也提到，如果说在破产的时候，这个抵押如果未经登记的话，它会产生一个什么样的后果？其实英国的06年公司法在2013年的时候有一个大改，这个大改主要涉及到第25部分。因为我们都知道1900年的公司法，首次引入了这个抵押登记制度。然后在2013年这次改革当中，主要包括是在公开记录中添加了信息，简化了程序。特别是允许以电子方式提交。我们的动产抵押到目前为止是纸质模式加电子模式，是混在一起的。还有在英国法当中，比如说抵押必须都得登记，减少了不确定性。那么在此之前，他是列举了一些，比如说哪些抵押它是要登记的。还有更大的变化是，原来苏格兰虽然是大陆法系地区，但是它也适用这个法律，而且非常成功。2013在英国实行了统一的合二为一，采取单一的一个登记体制。那么我这里特别回应一下韩老师，根据第859H条，如果一项抵押未经登记，该项抵押是无效的。这项抵押对于公司清算人管理人，或者债权人而言是无效的。尽管合同债权是可执行的。所以说在英国法当中，对这个是有明文规定的。

　　张瀚：刚刚韩老师提到关于保险欺诈那个点，因为时间关系，所以你没有展开讲。我有一些感觉跟联想。其实讲到欺诈，实际上是个信息问题，其实它可能如果是故意的就是欺诈，如果是过失的，其实可能是不实陈述，它属于是两种信息虚假的问题。那么实际上这里可以提出几个问题，一个是如果你的原告本身就是商主体，因为我们根据商法的理论，商人本身应该配备有律师队伍，自己是专业人士。那么你被欺诈的过程中，会不会有一个审查义务。那么没有尽到必要审查义务，能不能作为免责，或者是减责，甚至侵权就不成立的一个抗辩。这种抗辩是对欺诈的，对不对过失的虚假陈述成立，这个问题我也没有想清楚。还有另外一个在英国法里面，它讲因果关系是有距离的。可能我给你一个信息，如果距离比较远，这个因果关系就不作数了。大陆法我们讲抽象的因果关系，它只要是我觉得在法律上有了就可以认定。但是保险有时候有一些中介，这个具体是怎么样测算，会不会有些信息传递失误问题，我也没有给出一个特别标准的答案。我觉得可以提出一个思考。另外一个您刚刚提到一个很有意思的问题，就是商事留置有人创造条件，人为制造，这个问题非常有意思。一个制度它也有运行的成本。如果商事留置本身它最初的一个考虑一定是效率。比如你欠了我的钱，那你的车在我这儿维修，跟这个没有法律关系，我可以把你扣下来，就是说我们限制商事留置，避免它制造这种形式上的留置的边界在哪里？如果我限制的标准越多，实际上在增加社会成本，那就意味着我在消解商事留置本身的效率法律价值。但我不限制，像你讲的有公平的法律价值问题，这在法条学是一个事前视角讲效率，跟事后视角讲公平的冲突。在法理学上，事前视角跟事后视角是两个纬度的，是没法争的。这个怎么处理，我也没有想清楚，所以提出这样的一个问题。

　　主持人：韩老师回应一下，简短一点，我们还要留一点时间给下面的提问。

　　韩长印：侵权法跟保险法还有几个问题，因为刚才时间问题我没有说完。比如说赔偿有没有可保性问题，第二恶意肇事的侵权，在保险法哪一些是可以垫付的问题，垫付和追偿。我们现在交强险只垫付抢救费用，后来才扩展到保险金。你刚才讲到美国的保险法当中，保险公司恶意的拒赔，能不能构陷侵权？原来在复旦大学的白江教授，跟蒋大兴教授，曾经有一番争论。我们立法和理论上现在都没有接受这样一个观点。你刚才讲到的留置权，这是我们当时231条设计商事留置权的一个但书，但企业除外。这个企业字面解释，包括个人投资企业，不说法人。完了以后就少了一个营业过程中对财产的占用，营业是看重连续性长久性，那么就可以临时创造一种占有。因为我们1929年民法典用的是啥呢，用牵连关系，哪一些可以视为有牵连关系呢，营业过程中的占有，跟营业过程中的债权人之间，是否有牵连关系。我们是说必须同一法律关系，没有说同一牵连关系，才有这样的问题。我一说可能会占用很多时间。

　　刚才郑老师讲到《商事通则》，举了一些例子，我觉得就是一个技术安排，究竟我们现在公司法里面的一些新义务，或者忠实与勤勉义务，要不要提炼出来到商事通则。我们保险法里面，破产里面，很多商事通则里面的规定，它不能适用于所有的商事部门法。比如说商业这块不适用，很多类似于这种的我就不举例子了。

　　刚才伟军老师提到浮动质押的问题，他用了一个词叫做“支付了合理对价并且已经占领了财产”，那慈善捐款这块算不算？会有一种附带遗赠，我捐的时候我附加一个条件，你要做一件事情，那么这时候算不算有合理对价？美国有一个案子就是说，他捐一个教堂，忽然之间捐一个教堂，然后法官就提出问题要不要从上帝那把钱要回来。后来确立了几个规则，第一是考察，他是不是一贯捐，第二是考察赚钱的时候，还是亏钱的时候捐，第三捐出15%。如果是净收入15%以内还可以接受，这对我的思考这个问题有很大的启发，我就说这么多谢谢。

　　主持人：我们下边是不是也该参与一下，自报一下。

　　与会学者：我是中南财经政法大学雷兴虎老师的博士研究生，我今天特别高兴，听到郑曙光老师和张瀚老师，讲这个商事侵权的问题，郑老师讲的关于这个董事，监事和高级管理人员，他们违反这个忠实义务，最后承担这个归入权责任。我的一个设想就是，老师是从商事通则上面来讲，但我有一个想法，从商事侵权归入权本质来谈。我们从国外的文献里面看，归入权它的本质是违反了董事的忠实义务。根据英美法的渊源来看，忠实义务有一个强制性。就是它一般的理解是合同说和一个传统说，传统说忠诚义务是具有一种强制性。它时在公司范围内最低的一个道德标准，董事是不能违反的。那么通过这个忠诚义务的强制性来说，在侵权法它里面更多的是以救济法为中心的构建模式。所以我的一个体会就是，是不是能够通过归入权，能够通过侵权责任法这个模式来引入。因为侵权责任法它本身阐述的一个理念也是违反义务承担责任。而且你从民法理论中的侵权行为里面看，忠实义中的归入权从英美理解的话，是一个利润剥夺。那这个利润剥夺的从民事侵权理论翻译过来，是一个收益权损害行为，收益性损害行为，包括两种，第一种就是返还不当得利，或者恢复原状之利润剥夺。在另外一种就是损害性剥夺。我们从这个角度来看，它最终可以把它作为是一个获益型剥夺行为的一个体现。所以我觉得最后它可以是归纳成通过这个侵权责任法理论来进行一个定义，谢谢。

　　韩长印：就归入权的问题，在我们国家公司法当中，它是做出了规定，我们今天讨论涉及到公司的董事，监事及其他高级人员，违反了忠诚义务以后，给公司造成损害。所以所获得的非法利益，应该上交公司。这个就是归入权最基本的一个法律的表达。归入权理论里面，现在大陆法系跟英美法系是有不同的学说，有些是委任，有些是代理，有些是以信托作为基础的。我们现在就不去说它属于哪种学说，但这个学说实际上对于归入权，到底是以合同法来加以规范，还是以侵权法对它加以规范，还是有关系的。比如说采用代理说，那就意味着董事跟公司，是建立在代理合同这样的一个基础上。从这个角度来理解对公司行为的侵害，他到底是以什么样的一种法律来加以适用。但是我们一般把它理解为，商法当中，作为商事侵权，更多的倾向于属于信托行为。这个商事侵权的信托行为所造成的后果，应该利益要归公司，这是关于归入权一个总体的法律表达。

　　葛伟军：借此机会问一下郑老师，刚才郑老师也提到，实际上这个归入权的基础，在英美法当中，它就是一个信托。但是我们知道信托有分好几种，这种信托是一种推定信托。也就是在这种情况下推定，由于不法行为，接受利益的董事以及他的关联人，推定为受托人，或者叫履职受托人的身份，他要把这些利益返回。我再补充一句，实际上我们的公司法里面，有很多法条对这个董监高的义务是有问题的。因为我们都知道，我们讨论责任的话，有一个前提，就是义务，首先负有义务，然后再谈这个责任。我们如果仔细关注一下，比如说149条董监高是在执行公司职务时，违反法律行政法规，或者公司章程规定，给公司造成损失，那么应当承担赔偿责任，这是执行职务。但是到了152条，变成了董事高管违反法律，行政法规或者公司章程，损害股东利益，那么这个时候呢，股东可以直接起诉。我们再看一个条款，比如说第33条，查阅权，或者叫执行权，所针对的对象是股东可以要求公司履行他的一个提供查阅的义务，那么公司负有义务。结果到了《公司法司法解释四》第12条，变成了董事高管等未依法履行职责，导致公司没有办法做出这些材料，给股东造成损失，变成股东可以直接要求这些董事、高管承担民事赔偿责任。所以说通过这四个条款，我觉得我们过多的把这个关注的焦点，放在了董事义务的内容上，而忽视了另外一个非常重要的支柱——这些董事、高管他们到底对谁负有义务。首先我们要确定对谁负有义务，再来讨论这个义务的内容到底包括哪些。如果把这两者结合起来考虑，其实有一个三层的结构论。那么处在最上层的我觉得是董事、高管，依据公司法，他对公司所赋有的一个授信义务，这才是我们真正意义上义务，我们说包括勤勉义务，包括忠实义务等等。但是英国法把它细化了。我们说英国2006年《公司法》，实现了董事义务的法典化，把它分化成7种义务。然后最下面一层，才是我们说的董事、高管对一般人员所负有的一般注意义务。刚才我们有一个老师提到，如果说这个经理，他打人了怎么办？打人了他就是一般的侵权行为，我们不能适用公司法上的侵权。那么处在中间的，我觉得还有一个义务，就是董事、高管他们在做出决策的时候，必须要考虑公司利害关系人的利益，比如说必须要考虑雇员、消费者、地方社区、债权人等。但是考虑他们的利益，并不等同于对他们就赋有法律上的义务。我把它界定为这是一种顾忌义务，必须要考虑他们的利益，这也是你的义务。但是你如果违反了这些义务，并不能直接导致雇员、消费者或者说是地方社区，他们直接来起诉你。这是三层义务，一个是授信义务，中间的是顾忌义务，再下面是一般注意义务，我觉得这样的话，就分得很清楚。我们如果仅仅把眼光放在这个义务的内容上，是有缺陷的。必须要考虑这个义务指向的对象，到底包括哪些人。

　　与会学者：你刚才提的经理打人那个，我想再追加一下。

　　主持人：你先报一下。

　　与会学者：沈阳师范大学法学院。有一个民事的打人，或者因为其他别的什么因素，但是放到了公司法，或者商事领域。刚才我说的有一个前提，他是为了完成单位给他的额定指标，比如说非常明确的一个目标。这个经理他不能说是营利性或者商业性，但是他得到特定钱款的动机是非常明确的。他就是出于这个目的才打的人，你耽误我拿10万块钱年终奖，所以我来削你。这种情况我感觉从受害人的救济角度上，是不是应该更强调一下他的预防，或者怎么通过惩罚的强化避免这种情况被滥用？比如我们沈阳那边，曾经就出现过一起，不能说恶性吧，但是影响非常不好的案件。一个小区里边的停车位卖不动，大家都把车停在外边。那个物业经理就接到老板的电话，能干不能干？你要是不能干，我马上就换人，物业经理就挨个儿划轮胎，大概划的有50、60辆车，这样的行为，按照普通的一般侵权来处理，感觉力度显然不够。因为商事侵权有一个经济上的动因，用马克思的话来说，有一个商事的动因。这块按照普通的侵权的逻辑来处理，能不能够解决现在这种普遍的，在利益驱动之下的这种行为。本身这只是一个想法，非常非常不成熟。

　　郑曙光：我可以回应一下，我大概能明白，为什么你会有这样的困惑，你讲的义务来源，你觉得有的来自于合同，有的来自于法律。

　　与会学者：那个其实不是重点，刚才可能稍微有点紧张，我觉得这个归入权更多应该分两块来做。我们在对归入权做特别界定的时候，认为它是一项特别救济制度。也就是说它是公司上的一个制度，不适用公司法以外的，是通过公司决议的方式，自己来解决公司法的事情。董事既然有职务，处于职务保全的考虑，你也不会从事违反忠实义务的行为，而且忠实义务它是有强制性的这样一种义务，必然是需要承担责任的，他不像是承担了一个合同责任，具有一个不确定性，而且当事人之间是可以协议来解除的。所以我觉得可以从另外一个路径来考虑，不光是作为商事通则上面的一个考虑，而且从整个民法典，整个编撰的清算责任编这里面来考虑。在司法实践里面，今天我也搜了全部的中国裁判文书网53个案例，他总共就53个案例，还有北大法宝单里面，对归入权整套实体和程序的要素，都是规定的不一致的。所以这里体现归入权的行使，除了决议的方式，更多的是通过起诉的方式，也就是说诉权的方式行使。我觉得归入权很多情形下，还是利用了一个诉讼的方式，所以我老师认为就是一个公司的特别制度，但是我觉得它还是应该可以通过诉讼的方式来行使，在诉讼的语境下，归入权实际上就可以通过商事侵权这个制度来解决。

　　郑曙光：认为他的请求基础，可以设在侵权法里面。

　　与会学者：可以从整体的高度，返还收益，因为我们看公司法148条有这个归入权的规定。那么证券法的47条也有归入权，只不过证券法规定了大股东的身份，而公司法里面的归入权没有大股东身份这一限制。后来我自己就悟出来了，这个公司利用职权，是什么样的职权，第一是经营管理权，第二就是利用公司的一个内部信息，重要信息。证券法的规定超过表决权10%的大股东，他就掌握内部信息，他为什么会掌握这个内部信息，他是在利用职权，等于说是一体的归入权制度。所以我想应该从总体上的侵权责任去理解。最后就是通过一整套商事侵权的承担责任方式来把这个归入权上升一个高度。因为在司法裁判过程中，法院的出发点就是，一旦公司行使了归入权，就像葛伟军老师说的，他是侵害了公司的利益，是公司作为一个原告来起诉的。公司所有的案例里面也是，他行使的是将利益归入公司，将这些董事和高管他获得利益归入公司的。但最终法院判决的时候是，损害赔偿请求权，那么法院他的思维是大思维，他的一种思维是，归入权反正立法规定也很模糊，那就应该从损害赔偿向民法一般条款逃逸。随着民法理论的深入发展，损害赔偿现在不光是一种损失性的损害赔偿，现在更多强调一种获益性的损害赔偿。不光是指恢复原状的获益损害赔偿，还有一种就是像剥夺性的损害赔偿，这个剥夺性的损害赔偿，它的理论基础实际上就是归入权，就是利益归入，从权利人的角度就是利润返回。从这个义务人侵权人的角度，那就是利润剥夺。很多的学者也开始说，这实际上就是一个利润剥夺。民法总则里面侵权承担责任方式是返还财产，他更多是从物权侵权来谈的。现在这个民法更多是统一由侵权赔偿请求权，来吸收物权请求权，那么侵权就承担责任，这里面实际上可以把返还收益作为一个商事侵权承担责任的方式。

　　主持人：你的语速很快。

　　张瀚：我做一个简单的点评。第一我自己感觉，我们有很多理念，包括公司法表述，实际上最初来自于英美法的一个表达，翻译过来的时候出现了一些问题。实际上在英美法侵权判决里面。它真的不像我们那样强调四个构成要件。如果是一个是违约的情形，法官觉得这个可以作为侵权的构成要件，他就能那么干。所以跟大陆法实践不同，他在个案里面，碰到一个新的情况，他觉得如果董事跟其他股东、或者公司签了那个协议，他认为你违背了明文，但是要用侵权救济，他认为你是违背了一个义务，法官是能够做的。但是我们怎么样把这些制度纳入我们民法典的框架下面，我个人认为，还是要按照以四要件为基础的侵权法的一个规则来走，这是第一点。

　　第二个我觉得很有意思，因为我对归入权有时候总是产生一种联想，它跟不当得利是什么关系？它跟不当得益利之间有什么样的法理基础的联系，因为他和不当得利的效果非常的类似。

　　与会学者：不当得益的基础是获益性损害赔偿里面的恢复原状的损害赔偿，恢复原状只是涉及从原告处获得的收益，但是剥夺性损害赔偿，归入权就是等同于英美法中剥夺性损害赔偿权。它就是说除了从原告处获得的收益，还包括你从原告处利用原告得到的任何收益，是一个更广的概念。而且我特别感兴趣的侵权责任法的重述。美国侵权法重述的第三章，现在把商业侵权删除了。前面老师跟我说，商事侵权承担责任有没有一个国际上的一般做法，你参考的英美法规定，美国侵权法重述，是不是有这样的规定？我看到现在最新的2014年版的英国商法是商业规制，对这个侵权法的依赖性比较弱。所以现在把商业侵权这块，从侵权法从中删除了。现在美国主要是一个返还利益，而且返还跟不当得利并不冲突，返还他可以有不当得益，还可以有其他的原因，比如说利润剥夺来引起。

　　主持人：你还要回应嘛，把它说完吧。

　　张瀚：我在考虑在我国的这个框架下面，不当得利和你刚刚那个归入权之间，会不会存在一种法律竞合上的问题。不当得利我们知道，假设你把人家的笔记本电脑物权处分了，他是个销售天才，你那个值五千，他卖了一万，如果告一般的侵权只能赔五千，但不当得益是可以把一万块钱都拿回来的。这里面的请求权，从诉讼策略的角度你选择哪一个，有时候反而不当得利会讲得更清楚一点。因为是在整个民法的框架下讲的，这是第一。

　　另外刚才有老师也提到说，股东有几个层次义务的一个规范，还有包括缔约和过失，我觉得这里涉及到一个问题。我们经常讲违约责任，侵权责任，但是这些好像缔约过失，是不是真的属于侵权？还有股东诉公司，这一类的诉讼，他是不是一个侵权责任，这块能不能直接等同于商事侵权的一种义务违反，我觉得这个可能还需要进一步的探讨。因为可能在违约责任跟侵权责任以外，还有一种是违反法律规定义务导致的责任，这个未必就一定能纳到前面的两个里面去，这是我的一个回应。

　　主持人：时间最后还有五分钟了，这五分钟我简要的谈一点感受。今天这么一个圆桌会议，主要是我们有了交锋，大家的观点摆出来了。尤其是最后这位博士生，我觉得你和张教授，可以说你们之间观点的回应，还比较的激烈。应该说，我们这次圆桌会议还是很成功的。因为我们这个专题是讲下一步民法典的编撰当中物权法和侵权法的商法表述，谈这么一个问题。这个问题涉及到了刚才都是很多，非常细的一些专业性的讨论，这个讨论我不做具体的评议，因为有些东西我还没有完全消化。但是我有这么一点感觉，无论我们是实行民商合一，还是实行民商分立的国家，民法典都无法包容现在我们事实上存在的大量的商事的单行法律。今天谈到的破产法、担保法、保险法、信托法。这些法律本身是有它独立存在的这么一个价值。这里边都有大量的涉及到商事规范的一些问题需要我们去讨论。

　　第二点我想到的，现在我们存在着这样一些单行的法规，在奉行民商合一的这么一个体制下，能不能够抽象出一些共同公因式的一些规则性的东西来。原来我也是非常赞同郑曙光教授的观点。但是今天我听了中山大学于海涌教授谈到的这些问题，我又想到了，我们能不能够从这些单行法规里面，现在无法进入到民法典编撰的这些法规里面，提炼出来一些共性规定，可能这还是一个非常艰巨的工作。我们一般是从公司法里面来抽象一些商法通则的基本规则。这个问题我觉得还需要我们商法学界的学者加大这个方面的努力，今天时间到了，谢谢四位教授的精彩发言，散会。