主持人：我们小组有三位嘉宾，一个是武汉大学的冯果教授，一个是中央人民大学的邢海宝教授。还有一个是西南政法大学的曹兴权教。这一个单元是《民法典》合同编与商事合同的规范表达。按照我的理解最主要解决的是几个问题，一个就是说合同法编里边，应不应该把商事合同的相关内容吸收进去，吸收多少？

　　另外，怎么来把相关的商事合同规则表现在《民法典》合同编当中，它的实现技术路径是什么？我们也想听一下三位嘉宾的高见，按照会议议程，他们三个人是六十分钟，第一轮每个人十分钟，还有一个相互质疑和交流的环节，所以第一个阶段每个人不超过十分钟，你们留点时间质疑交流。首先有请冯果教授。

　　冯果：我想谈一个稍微大一点的话题，合同的商法化与《民法典》合同编的编纂，先抛个砖，等一下我们后边还有进一步的交流。因为先要通过《民法典》，合同编怎么去编？它的质量是直接关系到《民法典》的整体质量，合同编偏偏又是《民法》和《商法》交接最严重的一个部分，这是商法学界和民法学界都比较关注的。我刚才听到了上头以及前半段专家的发言交流，提到了大家有一个很强的身份认同。也就是说在《民法典》编纂的背景下，合同法它本身的商法化该如何看待？对此我就围绕这个问题谈几点：

　　第一点，《合同法》的商法化是一种客观现实和发展趋势，具体我就不详细展开了，包括三层意思。第一个，合意在我们现实生活中无处不在，只要有人的地方，有交流，大家有一个共识达成，就会形成一个合意。但是，《合同法》它的出现确实是最关键的一次。也就是说，正因为财产的交易和流转，才产生了合同立法的需求，在农耕时代等等，都有合意，婚姻家庭等等很多方面都有合意。但是真正的《合同法》还是建立在这样一个基础上，这是一次尝试。第二个，《合同法》的发展是需要跟上时代发展的需要的，也需要跟着时代发展的步伐去不断前行，这也是事实。这个事实等一下可能海宝教授会对这个问题做更精彩的讲解，我就不展开了，我先把这个问题抛出来，这是一个事实。确实，在我们的《合同法》发展中，它是经过了一个变化，从古典《合同法》理论到现在《合同法》理论，《合同法》编纂的任务是不断在扩充、充实其内容，这也是世界各个国家《合同法》的一种新的趋势，这个趋势我们应该认识到。第三个，合同法的商法化在中国来讲，它也是一个客观事实。因为我们合同编是在原来的，《合同法》、《经济合同法》等等这些合同法的基础上汇编成的。实际上我们在80年代讲合同法的时候，大家都是讲的经济合同法，真正的民事合同法也并不多，所以说合同法的商法化这是我们不应该忽略的一个问题。

　　第二点我想说的是，我们的《合同法》既然是这样的话，同样要满足商事交易发展的需要，时间关系我就把观点抛出来。

　　第一个，民商不分，它在一定程度上是导致了商法它的供给的不足，也就是说是我们的商法规则掩盖在了民法的逻辑之中，这在别的编中间体现的更突出一些，《合同法》中间同样也有一些表现，这是大家经常谈的商法不足的问题，这里边就包括了商铺承租的续租权，以及我们谈到委托代理的时候，委任人作为场主，他的任意解除权等等，都没有体现出商的特殊要求。在这次《合同法》的编纂中就需要来解决我们现在的《合同法》中对于商事合同重视和体现不够的这一个缺陷。第二个来讲，《合同法》建立的比较早，我们也认识到，民法学界也认识到，它是建立在一个一对一的这样一种意识形的交流，短暂的交流为基础的一种框架之上的。它很难满足现在我们所存在的一种，带了很多组织要素进行交易的，这样的交易行为。除了财产交易以外，跟组织交易相关的，带有一种治理功能的一些交易行为，它也要考虑进去，特别是长期合同等等这些东西。王利明教授提出过，《合同法》要发挥它的经济发展组织功能，实际上民法学界也一直在讨论。在民法典中合同法编的制定过程中，我们肯定也要跟上这样一种发展需要，要成为一个技术供应式的长期供应，这估计也是一个共识。商法学界有这种共识，民法学界也有这样的认识。第三个，《民法典》的编撰，它要能够适应我们新型的交易模式。我们现在的交易方法呈现出一些自身的特点，特点以的价值交换为主。我们现在进行网上购物等等这些东西，已经不是一般的技术交易。合同的交易符合管理关系，这里边即有买卖关系、有存款、保管关系，还有支付、委托关系等等，它是一种组合型的关系。那在这样的组合型关系之下，我的《合同法》怎么去应对这种东西，这也是《合同法》编同样需要去面对的。这是我想说的，既然说合同的商法化是一种客观事实，我们也有这种需求，那我们就需要去面对。

　　第三，《合同法》的商法化不等于《民法典》的商法化，这是两个问题。我们认识到这个东西，但是我们也不能把它拔的太高，这涉及到《民法典》的基本定位问题，我们因为是搞商法的，很容易把我们所有的东西放到《民法典》中间去体现。问题是说，是不是都要在这种框架下去表达呢？那我认为要警惕这样一种提法，这里边从几个方面来看：第一个，《合同法》商法化是指不同语境下，而不能一概而论。我们现在存在商法过度的问题，并在现有的合同法中间体现出来，这也是一个客观事实。比如说我们现在在很多该适用于民事领域的合同，在《民法典》中它不仅仅是商的，它还涉及基本的民事财产关系和一般的财产的流转问题，它不一定都是商人的。所以说，这个范围内，合同编还是赵老师说的，它有一个宗，有一个本的问题，尽管因素很多。我们说合意的话，它范围很大，家庭成员之间的合意、不同的人之间的，只要涉及到财产是不是都纳入进来，这是第一。第二个，我们现在的合同法中间，很多要素是按照商的形式来考量的，大家也都经常会提到，比如说保证的问题。到底是以人的保证责任为主，还是一般保证责任为主，我们一般的现实生活中要发生很多是担保人签字等等。还有，产品瑕疵的义务，不见得都是商人的。所以说，我们在看《合同法》编的时候，我的看法是一定要看，有一块回归到民法中去，一些反应出商事交易发展最新的东西，这是我想说的第一点。

　　第二点，《民法典》的编撰它是一个技术工作，尽管说《合同法》本身是需要商来支撑，它有商法化的问题，但是它也有一般法特别化的问题。我看到我们商法学界不少学者一直主张在我们的很多合同放到有名合同的规定中去，我认为，第一，要考虑可行度有多大，第二，放进去到底是好还是不好？第三，它有没有特别法能够支撑。比如说我们认为很多合同是好，但是它可能不仅仅就是合约关系，比如CDS。金融合同如果认为它是个合同的话，仅仅看到问题的一个方面，它更多的是一个投资工具，是个金融产品。那像CDS这类的，它到底是放在《民法典》好还是放在金融法规中间好，我个人倾向认为，这些东西最好还是放在特别法里。因为我们看到它的合同性，又要看到它的证券属性，看到它的风险控制的属性，它不是一个合同法的问题。

　　同样的，像我们的金融服务合同等等有很多，到底是放《民法典》中间好还是在银行法中间加以规定，更能够体验它的规则，这是我想说的第二点。

　　第三个就是立法自由裁量的问题，我们的交易模式太多以后，我个人认为还是把这种新的东西，不能归类的东西，复合型的东西，允许法官进行一定的自由裁量更好。最后一点就是要看清楚，契约是一种治理的手段，但是它需要借助组织法。所以说，投资人协议，这些东西究竟是放在合同编中好，还是用其他的组织法加以调整更好，这也是值得思考和探讨的问题。总的一点就是说，我们要发挥好商法的这些功能，同时也要看到《合同法》仅仅是其中的一部分规则，有一些可能还需要借助特别法，有一些需要借助司法实践去推动，这是我的简单判断，谢谢大家。

　　主持人：感谢冯果教授，把《合同法》和《民法典》的关系高屋建瓴的总结。第二我们请海宝教授，大家欢迎。

　　邢海宝：我提交的论文是长期合同的法律意涵---合同法的商法化，我结合这个论文来谈一些我的体会，谈要点。有四个方面，第一个方面是长期合同法的商法特征，第二个方面是合同法要吸纳长期合同。第三个方面，对长期合同的一些特别问题的补充。第四个问题是谈谈对于民法和商法的我的看法。

　　第一个方面，长期合同它有长期性、不完全性、关系性，总的来说它有复杂性。它反应了现代社会复杂的商事交易的一个事实，这些合同主要包括贡税、契约、租赁、民事租赁、承办、建设、高管、长期供货，特别是能源和原材料，还有特许经营、保险、房屋等，大多数都是长期合同。这些合同基本上都是商事合同，为什么说它是商事合同呢？因为它又跟我们商法上归纳的一些特征是相吻合的。比如说我们商事的特征主要是有一个，拿王利明教授的话来说是组织经济建设，为什么它能够组织经济建设呢？因为我们的商法是有偿的、持续、而且独立、公开的，这是一个组织经济建设。第二个方面，它是灵活的，非形式主义的。也就是说对长期合同企业是不局限于合同的四个角落，而是在合同的角落以外，来寻找它的解释方法，它的解释是非常自由的，特别是利用一些推定条款还有交易习惯来确定长期合作内容，这是它的特色。第三个特色，它要强化对信赖的保护，强化协作和合作的义务。第四个，我们所谓的，为什么要搞商法？早期的时候就是因为商法它厌恶，或者商人厌恶了民法的慢节奏，复杂的程序，所以我们商法就要加快这个流程。还有另外一个，就要搞特定管辖。

　　这四个都是商法的特征，长期合同是不是有《商法》的特征？当然是有。现在对长期合同的解释，从唯一解释走向习惯解释，王利明教授也是这样主张的。还有一个要确定情势变更的原则。情势变更的原则它就是从商法里面发展出来的，法国《商法典》首先规定说，应该在价格波动比较大的商法合同当中规定情势变更的条款，然后2016年法国修改《民法典》的时候，最后确定了情势变更原则。也有学者总结，情势变更原则实际上就是商行为，商人对于市民社会的法律行为的规则的一个创造，或者影响的结果。这是第二个方面。第三个方面，长期合同它要求强化诚信协商，特别是对商人来说，要求他遵循公平交易的习惯，强调协同。第四个，商人他一般不希望打官司，并不是说动辄都起诉到法院，他不喜欢法院的诉讼和管辖，为什么？因为法院不一定有他的专业知识，而且他的效率是很低的。所以，他一般来讲是通过信任和声誉的机制来解决他们的纠纷。如果说某一个人他有违约的行为，他就采取威胁的手段，就说我要中断你的长期合作关系，这个对他来说影响就很大了，不一定要起诉到法院，甚至不一定要仲裁，这是第四个方面，长期合同有商法合同的一些特征，四个方面是吻合的。

　　现在的问题是，《合同法》它要吸纳长期合同，这是王利明老师的主张，而且在这个情势之下肯定是要吸纳进去的，这是没办法的。那它怎么来吸纳的呢？他一篇文章里面讲到，就说《合同法》还有《民法总则》一定要强化当事人之间的协同合作的义务，那这个协同合作的义务最主要就集中体现在情势变更上面。另外，对于长期合同肯定也有所谓的习惯解释。那王利明教授也主张，我们要用习惯作为对于合同的解释方法。《民法总则》现在已经确定商事习惯是一个法源。那为什么把习惯作为一个法源呢？因为现在商业活动都强调商人的合理期待，那为什么会产生一个合理期待呢？合理期待它是在合同条款之外的，一种很模糊的状态所形成的一种合同期待，并不是明确规定，不可能在合同条款内形成。这种合理期待就在商人的实践当中，在商人的合作当中，而且是在面临长期合同的情况发生变化的情况下，产生的一种期待。我跟你签的合同是一二十年，甚至是更长的时间，是不是一个合理的期待。这个合理期待能在合同里面写清楚吗？写不清楚，这是一个实践，这是一个磨合。特别是面对一些风险变化的状态下，怎么来处理？就要应对这个期待。那这个期待是什么呢？习惯，商事习惯、交易习惯，长期合同的履行的过程，这就是我们对于商法处理的一个特色。

　　我们要注意到，商人合同法虽然可以吸收长期合同或者商事合同，但是传统合同，毕竟还是《合同法》有问题的，它的问题在哪儿？它比较静止，它是静止的、单一的，而我们现在的社会合同是流动的，交易是流动的，而且它的结构是动态的。那你一般的合同法无法吸收我们的商事合同，但是面临的形势是它未来一定要吸收的。所以我们说对于现在的《合同法》必须进行改造，要统一到商事交易的规范当中去，为什么要改造呢？是因为我们要吸收长期合同，还要吸收更多的商事合同，以后会越来越多的大量吸收合同，我的判断就是，以后肯定在民事合同法当中，会有大量的商事合同。商事合同占据了《合同法》的主体，我在文章当中写了，肯定是这样的。

　　既然是商事合同占据了《合同法》的主体，你还能用传统《合同法》的规则来调控商事合同吗？那显然不行了，所以要改造。改造所谓的商事交易习惯，有的人写了叫做集体主义的，所谓的集体主义不是说共产主义这个意思，它是一种合作的，协作的集体主义，而不是说每个人追求自私自利的个人利益的一种交易。传统的民法、传统的合同法是极端自私自利的，而我们现在讲求集体主义要讲合作，要以贸易习惯为基础。这里面涉及到另外一个问题，《民法总则》已经把商事习惯作为一个法源了，现在问题是如何区分民事习惯和商事习惯，我感觉现在可能没人考虑这个问题。如何区分民事习惯和商事习惯，有这样的规则吗？没有。

　　传统的商事习惯的确认是没有问题的，为什么没有问题？因为中世纪的时候，商人是一个独立阶层，他发生纠纷以后都是在一个独立的仲裁机构进行仲裁，甚至后来有独立的商事法院，在这种背景下，所有的商事案件，大家都能很明显的判断出来，而且交给一个机关去集中解决，商事习惯自然而然就形成了，它不会跟民事习惯发生混淆。而现在，有可能跟民事习惯发生混淆，那怎么来解决这个问题？我觉得还是要回到一个，怎么来认识商法和民法的关系问题，商法它有它独立的意义，甚至说《商法通则》、《商法总则》都有它独立的意义，因为你必须要解决商人的问题。什么是商人？什么是商人行为？还有独立的裁决机关要不要？这也是一个问题，实际上民法、合同法是解决不了的。最终还是要回到商法当中去。这是第二个大的方面。

　　第三个大的方面，长期合同本身的问题也需要完善，譬如说我们情势变更往往只限于一些，比如说发生了重大的情况之下，商事风险不纳入长期合作的范围，我认为这个观念应该改变了。既使是商业风险，也可以交给当事人去协商，为什么不能协商呢，他愿意协商，他为了维持十年、二十年的交易关系，现在发生了商业风险了，为什么不能去协商解决呢？为什么说我就不能把合同去调整一下呢，况且所谓的情势变更，商业风险本来就不好区别。我在1999年的时候我提出来，50%以下算商业风险，300%那就算情势变更了，那50%到300%之间的部分没法区分，它已经包含了了大量的商业风险，那商业风险一方面为什么不能通过情势变更解决，一方面为什么不能通过双方的协商去解决，这是不合理的。如果现在把所有的决定权都交给商人，那就让他们自行解决就算了，这是一个。还有一个，我觉得现在我们对于商人的一些做法，也要做一些改观。比如说以前都把商人想象成完全自私自利，残酷的竞争，但实际上不是的。人家在长期合同当中为了使建设项目，使能源项目能够维持二十年、三十年，他要适度的竞争，竞争到一定的程度他马上就是合作了，也就是诚信原则和协商在里面起作用了。所以我觉得，我们对商人的观念也要加以改变。另外，所谓的法律规则，行为规则还有裁判规则，什么都要交给法院去解决，这个也要改变，我们立法不是为了法院，特别是商法，我们制定规则不是为了法院，不是为了法院裁判，而应该是为了商人。那看立法这个问题比较好解决，因为不管是民法还是商法都是习惯法，所谓的法官他在立法，他只不过是对商人习惯的总结而已。而我们是作为一个体系化、形式化的立法，这种立法往往违背了商事交易的实践。有些规则完全就是我们想象出来的，而不是从商人实践当中总结出来的，这个我觉得也要改变。不能说我们要把商法制定为裁判规则，既使说退一步讲裁判规则，也应该是仲裁规则，而不是法院的传统规则。因为法院很尊重商人的时间，他不是说我们有立法机关制定一个规则出来，让商人往里钻，而是说我们法官应该适应商人，《公司法》中的商业判断原则不就是如此嘛，承认我们法官没有知识和才能，这是第三个方面。

　　第四个方面就谈商法和民法的一般关系，我认为现在的《合同法》避免要包含商事合同，有的清华大学老师主张，比如说《合同法》里面要规定商事买卖、甚至要规定权利买卖，王老师说《合同法》要规定继续性合同、长期性合同、组织性合同，甚至把收购和金融都要放到《合同法》当中去，这是一个必然趋势，当然它的范围太广了一点，刚才冯老师也讲了，太广了一点。我认为大量的合同可以被放到《合同法》当中去，但是《公司法》、《运输法》、《保险法》、《破产法》呢。它还应该是独立的商法部门法。不能放到《合同法》当中去。理由是什么呢？理由是说，冯老师做了一些解释，我的理由是什么，它需要做定义变更和履行那些规则，跟一般的合同有点相似的地方，但是它有本质区别。本质区别是哪儿？就是有人总结的，一般的商法合同法它没有强制性、任意性，而我们商法当中所谓的合同法是强制的，比如说保险当中，在定义的过程当中有一个最大澄清义务，就是投保人的告知义务，告知义务某种意义上是强制性的，如果你违反告知义务，很多合同是可以解除的。

　　而且，在保险利益的原则下，《合同法》它有公平正义的原则，但是我们《保险法》有特殊的东西叫做保险利益原则。还有，保险公司的补偿并不是赔偿，不是违约的责任，不是违约了我要给你什么钱。

　　另外，比如说运输合同，海上运输，为什么我们要专门规定海上运输合同呢？为什么会有海上运输合同，它跟一般的合同法的最大区别就是，海上风险很大，所以我们要通过特定的规则来减轻承运人的责任，但是又不能让承约人把他的责任减到无，你完全按照合同自由的话，我可以减到无，那么海上运输法就是通过强制的规则给承运人设定了最低的义务和责任，这就是它的强制性所在，这就是它独立存在的必要性。那这种情况下，一般的合同法是不可能解决这个问题的，一般的合同法无非就是说合同自由，主要是合同自由。

　　所以，我认为《运输法》、《保险法》这些东西还是应该保持它的独立性。所以为什么有它的独立？关键的一点就在于它的强制。还有老师主张说把《保险监管法》和《保险合同》放开我也是不赞成的，为什么不赞成？就是取决于它的强制性。但它的强制性有两方面，一方面是强制保险公司维持适当的强制能力，因为只有维持了适当的强制能力，被保险人他的预期才能实现，那另外一方面，监管要放出去，比如说金融监管。我认为应该考虑一般的合同，有些合同可以放到《合同法》当中去，但有些还是要维持它的独立性。谢谢。

　　主持人：非常感谢邢海宝教授，我们第三位发言人是曹兴权教授，西南政法大学。

　　曹兴权：谢谢赵老师，谢谢各位。刚才冯老师、邢老师的发言都和我相关。我提交一篇文章，这是一个非常小的，我就不说了，我主要是从这个小的制度中得到我想和大家交流的题目。我和大家交流的题目是什么呢？我写了一下，应补充习惯法源适用规则---从商事合同特殊规则的供给路径谈起。刚刚我们谈到的时候可能要注意到，目前两个术语，一是商法，第二是民法，这两个术语它的语境是不一样的，因为《民法典》，所以民法肯定是一个法律术语。而商法目前没有统一的商法典，也没有标准，所以它是一个法学术语。在这个意义上，我认为特殊商事合同规则应该从实质判断而不是形式判断，凡是反应商事交易规律，反应商事理念的这些规则，我们都可以把它认为是商法，这是我的一个前提。

　　我们的商业合同需要特殊规则那是毋庸置疑的，不需要讨论，我们现在关注的问题是什么呢？那是我和大家交流的第一个问题，我们要关注的第一个应该是哪些场合需要特殊规则，那个应该形成共识。第二，这些特殊规则应当是什么？第三才是如何表达或者供给这些特殊规则，这个法律问题。对于这三个问题，我认为比较困难，为什么？第一个和第二个问题是一个专业探讨问题，是商人自己的判断。第三个问题才是真正的法学问题，我们法学研究，那第一个问题和第二个问题搞清楚，才能把第三个搞清楚，这是一个前提。

　　商事合同的供给路径，传统的有哪些，刚才冯老师也说了，第一个是立法，第二个是司法，这两个路径。从结果看，从立法上看，实际上商事合同就是商事单行法，就是最主要的。第二个就是，我们的合同法当中的，分则当中的合同，特殊的商事合同。第三个就是合同法编当中总则部分的内容，体现了商事理念和商事规律的这部分。最后一个就是《民法总则》当中体现了关于商事理念的一些基本原则，或者是民事法律责任，或者是法律责任的相关的制度，这是立法的路径。司法就是解决一个相同场合，适应不同规则，用特殊理念来解释的问题，这个我们就不说例子了，比如说违约金调不调整，在商业合同领域当中可能违约金没法去调整，可能在传统的民事交易当中就需要调整。那买卖合租，现在《合同法》已经规定了，在商业领域可能就不应该适用这个规则，刚才冯老师也说了解除权，委托人解除权这个问题也是一样。

　　不同的场合我们要通过商事解释的方式去处理。但是这两种传统的路径都会面临难题，这个难题是什么呢？我们刚才说三个问题，第一，什么场合需要特殊规则。第二，特殊规则是什么？第三才是供给。不管是立法路径还是司法路径，前两个问题都是面临着，什么场合是特殊的？与一般的民事，一般的消费合同不一样。第二，这些特殊场合需要哪些特殊规则，这个确实比较麻烦。同时，现代社会生活又如此的复杂，所以说不管是立法者还是学者，还是我们的法官可能都搞不定，这个问题怎么办呢？不知道怎么办。我们可能通过总结司法经验，或者是个案研究，以归纳的方式来进行处理，但是可能最终的体系化面临一个难题。我们把它全部交给法官可不可以呢？也可以，但是法官也会面临难题。因为法官除了专业性的约束之外，他其实还面临办案的压力这个约束，还可能面临当事人的利益冲突的约束，还可能面临我们社会政策不一致的一个约束。

　　我前两天看到一篇稿件说，波士顿法官和另外一个联邦法院的法官杰德-拉克夫的一个对话，当时讲到了一个问题，很多法官在判案的时候，其实先找法案，最后再找法律依据，那我们这种解释方式是否符合我们基本预期，可能不一定。他讲了另外一个例子，说三个联邦法官去打猎，分别是最高法院的法官和上诉法官的法官和地区法院的法官，只能打鸭子。事实上，他们的立场是不一样的。联邦法院的法官说，我看到一群鸟过来了，他举着枪，他最后把枪放下了，为什么不敢打呢？他说我不能肯定在《宪法》原意下这群鸟能否称为鸭子，那上诉法官他可能会考虑，尽管我看像是鸭子，但是我还是不能确定我能不能打下这个鸭子，因为我得事先和其他和议成员进行协商。对于下级法院的法官来说，他说我不管，打下再说，然后再跑过去看那个到底是不是鸭子，他跑的时候可能就想，希望这个真的是鸭子。那么也就是说不同的法官他在面临的场景不一样，他们的解释和面临的压力或者其他需求不一样，通过司法解释的方法来供给特殊的商事规律和商事理论，这个路径可能有一些问题。

　　当然，这些问题怎么进行破解，确实是比较麻烦的，我们的学者能不能搞定呢？可能也不一定搞定。我昨天下午听向副教授说了一句话，给我感触特别深。他说在《民法典》、《商法典》之后，法院将他转换为法典的注释者，而不再是交易普通性规则的总结性、发行者。法律与经济学最终分立了，该分立导致经济学逐渐成为商业交易和经济产生普遍规律的学科。显然我们法学研究是有局限的，那在这个时候怎么办？我们需要立法来供给特殊规则，需要司法供给特别规则，怎么办？我在想，能不能找到一个第三条路径。找到一条可行的正式的路径，这是我可能要提出的。就是刚才邢老师，刚才冯老师也提到的，就是习惯的问题。

　　我们的《民法总则》第十条，其实它的意义非常大，它的第一个意义是把习惯作为一种法源，但是我更看重习惯是一种商事特殊规则的供给机制，法源这个机制我认为它的层次还比较低，如果把它看成一个供给机制可能还比较好，那么也就是说立法机制和司法解释机制之外，可能存在一个特殊的第三种机制，这种机制和前两个机制在逻辑上是不是严格的并列的，我不考虑，我是基于一个实用主义的立场来加以考虑的。那我们第十条有它的特殊意义，但是第十条在使用过程当中会面临很多问题。第十条问题在于什么呢？在于我们的立法者，还有我们的学者在起草这个条款的时候，思维是严重不足的，就是所谓的商事思维。

　　我认真看了一下梁慧星老师、江平老师、王泽鉴老师，其他很多老师关于这一条的评价，他们几乎都是从传统的民事这个角度去考虑的，这个当中有几个问题需要考虑。我们第十条是说解决民事纠纷适用法律，法律没有规定的就用习惯，习惯必须不得违反公序良俗。这样就有一个问题，可以适用还是必须适用，其他很多有商法典的国家他们的习惯是必须适用，不是可适用的，这是第一个。

　　第二，今天上午玉林教授也提到了，我们的习惯在其他很多国家事实上是优先于民法的一般规定，也就是说我们现在把习惯列后于法律规定，但事实上现实生活当中，我们很多法官已经把习惯优先于法律规定，我做了大量的研究，因为时间关系，我就不跟大家聊。

　　第三个就是公序良俗，我们以为公序良俗就是公众秩序和善良风俗两个意思，这两个意思当中很有意思，善良的风俗在我们一般看来，在传统的民事领域当中存在，那商事领域当中存不存在这个善良的风俗。第二个，相对不那么明显的公共秩序又是什么，公共秩序是什么？那商业活动当中的公共秩序的判断和民事活动当中的公共秩序的判断，是否应该存在差距，我认为是应该的。这是第三个问题。

　　第四个问题，既然我们的第十条已经把习惯作为法源了，相当于法，那我们法官判断的时候面临两个问题，第一个是事实，第二个是法。我们把调查证据的环节作为事实的部分，但是我们法官有义务查询法，所以说面临着一个难题，我们法官有没有主动适应，甚至主动查找法源的职责。但是，从条文上可以看得出来，以及从民法学者的解读上可以看出来，以及从法源的一些解释可以看得出来，我认为他们的思维有太大的局限，所以说我认为到目前为止不是在观念上，而是在表决上，这个习惯路径已经被堵死了。在堵死的情况之下，我们如何打开？这是我们需要考虑的问题。

　　所以说，我的基本观念是，我认为应该找到一个适当的办法，在一个适当的法律文件当中打开习惯这种商事规则的供给机制，至少我们应该把我们《民法总则》第十条这个内容适当的加以修改。这个修改显然通过司法是搞不定的，必须通过一个特定的立法来搞定。怎么搞定它呢？就是刚才邢老师所说的，我们的习惯应该说是类型化适用。事实上我们现代语境当中的习惯更多的是商事习惯，民事习惯更少。可以说我们是不是可以区分商事习惯，还可以区分商人之间的交易习惯。商人和非商人之间的交易习惯，那我们基于这种区分，还有基于优先顺序，强度适用，公序良俗这三个方面作 特别考虑，这是我交流的第六个问题。

　　第七个问题就是，我们不管是习惯供应机制，还是我们的立法供应机制，还是我们的司法供应机制，其实最终都可以显现出一些具体的规范，特别是离不开我们立法上的一些具体表达。所以说我们的商法规范供给不足，或者商法规范出现一些偏差，比如说我写的这篇文章，之所以在现实生活当中出现问题，与我们立法上的一个技术偏差是有关系的。但我们在讲技术的时候，一方面讲我们法律本身的技术，第二讲我们交易规律本身的技术，这里我特别强调的是我们的立法技术。我们合同法第42条，它的表述事实上是不符合历史逻辑的，我们要在合同缔约过程当中向对方披露信息，最经典的合同原理是我可以沉默，但是我不能作假，这是第一个原理，就是不能作假。第二才是主动披露信息的义务，但是看我们的第42条，首先说要主动，然后才是不能作假，把它颠倒了。再看我们的《消费者权益保护法》也是一样，它是有问题的。我举这个例子说明我们的立法表述偏差，可能跟我们的法官理解还有我们法律的解释出现不一致。

　　再比如说，我们在司法实践当中列了更多的权利质押的问题，权利质押本身是一个非常好的问题，但是在使用当中容易出现问题。为什么出现问题呢？其实就是一个立法技术的，表达技术的问题，我们的《物权法》第222条说，行政法的规定可以处置到其他权利，这个麻烦了。也就是说哪些权利是可以注册，必须有法律和行政法规正面列举，那我们能够正面列举吗？商事社会如此的复杂，一个科学的表达应该是法律行政法规不禁止的权利不限制转让的或者流转。我们可以换一个方式来进行处理。

　　这是我和大家交流的几个问题。谢谢。

　　主持人：非常感谢兴权教授，也感谢三位主发言人。下面是提问环节，我说一下规则，可以相互之间来提问，下面的人也可以来提问，也可以自己来发言，每次不超过5分钟，这个我要严格控制时间了。

　　提问：我想问三位嘉宾一个问题。冯老师先回答。我们现在立法提了一下关于商事纠纷，包括商事合同在内，它的法律适用规范体系可能是这样的。《商事单行法》，再加上民法或者将来《民法典》大概这三条。我们现在这个商法学，包括刚才兴权所说的总结起来可能是五段论，我们最理想体系可能《商事单行法》、《商法通则》、商业惯例，最后再退到《民法总则》，最后是民事习惯，是不是存在这么一个分析？这里隐含的一个前提是我们这个习惯是不是要分为商业惯例和民事习惯？

　　而这里面还有一个小命题就是商业惯例要优先于《民法准则》和《民法典》。那么有前三重这种商业立法体系，就是单行法加将来如果有的《商法通则》，再加商事习惯，这前三重可能组成了一个比较独立的商事法院体系，能够保证商法的独立的塑造，实在不行再退到《民法总则》上面。最后可能是很罕见的再退到民法习惯上，这种说法能不能成立？

　　冯果：首先这个问题是我们商法学者的一厢情愿，为什么呢？第一个来讲就是说我们现在自己都没有说清楚哪些是商事交易？哪些是民事交易？

　　提问：假设能分开？

　　冯果：我也没有分开，你说消费者保护那也是民事的，金融服务这一类，一方是商业的，一方不是商业的。这到底是民事合同？还是商业合同？这个问题如果前提不解决的话，后面无从谈起。

　　提问：假设双方都是企业。

　　冯果：在这种情况下，你还是假定的，我们已经有一套商法体系。

　　邢海宝：相当于民事受理的基本上都是这种类型。

　　冯果：对，可能法官具体审理的时候并不是绝对的。在这个过程中间事实上还是涉及到伦理和商业价值之间的关系，就是一个商品房的买卖和商品房建筑，就是建筑类型和商品房买卖的纠纷。在这方面的司法解释中间，曾经想这样去判。比如说购买者是自助的和购来商用的。在商品房已经交付之后，就是说一房多卖的情况下，所有权到底转移不转移？如果是个人，钥匙拿到了，已经住进去了这个就算你的，如果不是个人的，对不起这个东西不是你的。

　　这些年民法体系在审理不同的案件中是有分歧的，并不是说很自然形成的，就是说我会考虑到你的承受能力，到底是这个房子是经商用的？还是自购住房？

　　主持人：邢老师怎么看？

　　邢海宝：我思考这个问题，就是说商事习惯和民事习惯怎么区分呢？我还没有深入研究。我现在没有想好是什么？因为历史上它不成问题，它有独立的商人的阶层还有独立的裁判阶层，这个习惯没有问题，但是到现在它断裂了，而且使这个机制支离破碎了，或者它目前都混在一起了。我现在有一个想法，我突然想出来的，这个机制怎么建立了？现在是商法和商事合同不一定吸收到《合同法》当中去，大势所趋。我们首先推定它是一个商事的行为，商事合同就推定你是商事交易，推定你商事交易的话那么好，你来证明，如果证明这里面存在商事习惯的话，就按照商事习惯来处理，它本身就要证明，不管是商事习惯还是民事习惯都需要证明。

　　主持人：冯老师所说的，不确定的事实在你这儿假定是可以成立了。

　　邢海宝：美国商法典，它有一个原则，原来是说这个诚实信用只适用于非商人，公平交易只适用于商人的，还有履行过程是适用于商人的。后来新的商法典，对于一般的民事主体也适用公平交易的习惯。一般的民事主体也得适用于公平交易习惯，这个也是一个问题。

　　主持人：简单的话你认为商业惯例是优先于民法的。

　　邢海宝：我觉得应该优先。

　　主持人：您呢？

　　曹兴权：我觉得应该是优先的，因为从交易规律这个角度来说是必须的。从我们国家目前的这个实践来看，我至少收到几十个案例，就是商事习惯是优先于即有法律规定的。第二个问题刚刚说的，民事和商法的进行区分，这个没有办法进行区分的。

　　主持人：惯例能不能区分？

　　曹兴权：惯例是这样的，我认为有事实判断和形式判断两个标准。在一般的情况下的表述是非常奇特的，商会编纂的正式出版的交易制度，它在很多时候是作为一种沉淀化的商事惯例。有了这个东西可以减轻很多商业的查找率，自动可以证明这个是存在的。其实我强调一个现象就是，我们这个习惯，一般这个习惯是不会沉淀的，但是在现代社会上我们这个习惯沉淀化的方式是非常明显的。商事习惯的沉淀化趋势是非常明显的，完全可以运用这个机制来进行处理，这是形式判断。那么其他的就是这个东西是不是在我们观念意义上的商事交易领域当中出现的这个习惯，如果是的话我认为这是一个商事习惯。

　　邢海宝：法官在搜索法律的时候，他肯定找现成的，他怎么会去找习惯呢？只有用现成的法律不公平的时候可能会去找，或者没有现成的时候才可以去找。对不对？他首先找法律，管他什么法律找了再说，能用就用对不对？如果没有法律规定他就找行业惯例。但是也有一些商人之间已经形成的，比如我们两个长期交易，我们俩已经形成默契了，这个对我们俩是适用的，但是你不能推广到其他人群，这个也可以考虑的。但是一般来说这种惯例更多的是作为一个事实认定，不能作为一个责任分担了。但是行业惯例既可以作为事实认定也可以作为一个责任分担。但是肯定是有法条先找成文的，没有成文的时候再找这个。或者在适用成文的时候感觉很不合理的时候，他也会去找其他。

　　主持人：无法可用，或者有法律不宜用。

　　邢海宝：严格说后面这个行为，这种在案例是经常被改掉的。

　　曹兴权：我补充一点我刚才举了个例子就是说联邦不同法官在面临这个案子面临这个压力是不一样的，他有很多充分时间来思考这个问题，所以他的裁判思维和其他人不一样。

　　主持人：你刚刚说的和冯老师说的联邦法院的法官，冯老师代表的立场特别契合联邦法官考虑的。

　　冯果：我是想说这样一点，因为我们在学界，当我们讨论一些东西的时候这个范畴是很清楚的。这个范畴如果不是很清楚的话讨论这些东西来讲没有意义。我们现在先提出商事合同，就商事合同这一个概念来讲我就没看出来我们在学界有商事合同这个概念。纯粹是学术概念，商事合同就是企业与企业之间订立的，是不是决定没有干预的自由？这个也不一定。因为现在越来越专业化，在这种情况下企业与企业之间还有专业认知的问题，高科技这问题种一般企业真的不懂。这个时候所有信息披露的告知义务，那就没有纯粹的商和一般的民营那么明显了。一个企业如果是搞功能的，搞一个计算机智能这个东西，在这个时候我跟一个普通的老百姓没有区别。商人与商人之间的合同就是商事合同，司法就不能够干预和调整，这是我们对商的简单的理解，而且泛化了，把它随意就扩大了，现在各种交易反过来实力不对等，信息不对称同样存在。不仅仅在企业之间存在，也在企业和个人之间存在。企业与企业之间的存在更突出。所以说这个时候合同自由这一点，商的这个理念，真到跟现实结合起来的时候，我个人觉得还是要具体来看。包括《合同法》，我觉得金融这一块变化的太多了。

　　提问：我问一个问题，这个问题比较复杂，我尽量简单一点。一个合同无效的问题。合同双方当事人恶意串通损害第三人，合同就是无效。这里的问题就是，如果在代理关系当中受托人和签约的这个人，他签了这个合同，他之间可能有一种特殊关系，比如说有亲戚关系。但是他是在他的正常范围之内，比如说出售房子的底价授权是3万5一平米以上，他就按照3万5直接卖给他了。像这种情况下，恶意串通能不能认定？因为这个涉及到后面的复杂原因，就是自然人和公司之间，委托代理人跟公司之间签的房屋的买卖合同，比如说恶意串通跟谁传统？因为可能公司的法定代表人跟受托人有那么一点亲属关系，但是他依然是在他的授权范围之内，但是后来一审法院把它认定说，因为你有了这个亲属关系，这是第一个。二一个说你为什么在这个底价出售，给你一个底价，你就按照底价处理这个不符合逻辑。

　　冯果：法理问题我就简单根据我的理解，因为我们在讲交易的时候，一个民事和商事还是强调善意和诚信，这是最基本的。恶意串通的情况下，你损害第三方的情况下这个合同肯定不能执行，这个司法判决是没有问题。

　　至于你说的案例之间，他和亲戚这是个个案的事实，可能就是要考虑我现在推定你就是恶意，你要说我没有恶意，这个责任配置到底给谁更公平更合理一些？一般的来说你是有利益关联的，亲属关系的存在，它的利益是有关联的，很容易发生利益冲突这些东西。第二个从交易价格来说，你说的底价。我根据合理的商业判断这里边是不太正常，不符合正常的商业逻辑。包括说我们很多关联公司也是这样的，签合同的话，程序都不走很快就达成了一些东西，那就有合理怀疑，这个合理怀疑无论是律师还是法官仲裁也好会就这个事实进行查证。就是说你说这是很正常的交易，我这个交易是市场价，你要证明你和他之间虽然是亲属，但是你们差价是合理的，这个东西我觉得法官也会根据事实证据来认定这个事实，是不是存在恶意串通。如果是恶意串通的话，你得呈现证据证明我们尽管是同学还是朋友，但是我的交易价格比别人还高，这个时候可能也没有问题。

　　与会学者：本来是想写一篇关于咱们合同中间的商事合同和法律规定的问题，但是一时半会儿写不出来，我就想说说自己的一发看法。这里面我主要说一个问题，就是咱们这个合同中间，这是我们未来《民法典》对于合同调整的基本模式，这可能是已经确定的一个方案。在这个里面我们刚才提到就是说，我们原来的合同法实际上更多的体现了民商合一，而且可能更加侧重商事合同这块。刚才冯老师也讲了这个问题，其实我们在整理这个合同编的过程当中，我觉得应该采取怎么样一个思路呢？其实我觉得可能首先需要解决的问题，就是怎么去认定这里面的民事合同和商事合同的问题，这个前提性的问题如果不解决的话，你整个设计这个制度的时候是没有一条主线的。那么我的基本观点是什么？商法的理论中，咱们商行为的理论其实可以用于解释这个商事合同的界定，包括各个国家采取的模式，有的是客观主义者，有的是宏观主义者，有的是综合的模式。

　　但是我的观点可能以客观主义为主导，最终衡量这个到底是不是一个商事的合同。可能最关键还是看它是不是具有典型的营利性质。当然这一点可能也要融入主体。刚才我们讲的就是说，这两个都是商事主体，我们一般情况下应该假定它构成一个什么？主要还是营利的营业的关系，所以我们可以采取这种方式，推定它应该是属于我们商事关系。但是如果你能够举出相反的证据说它不是营利性的关系，两个商事主体之间也未必就是商事合同。

　　我举一个简单的例子，某一个公司要装修自己的房子可能要买家具，要买办公的设备这完全是一个民事合同，这是一个消费型的合同。所以说这是两个商事主体之间的合同可以把它推定为一个商事，但是不一定最终是一个商事。如果是单方面的商事，一方面是商事主体，另外一方面是民事主体，一方面我们假定他主要是消费的关系，我们推定他是一个民事关系。如果我们能够证明他们所进行的活动就是一个典型的营利性活动的话，我觉得也可以把它认为是一个商事合同。在合同间最一开始必须要解决民事合同和商事合同如何区分的问题，顺着这一条思路朝下走，接着去反思我们下一轮合同中间的规则。

　　你比如说有的就是可以完全共同适用的一些规则，这个可能就是说保持现有的规则就行了。但是有的就是，现在我们的法律里面可能考虑的商的部分考虑的过多，民的部分考虑过少的话，这种情况下我们应该加大对民事调整这块内容的补充。

　　相反，如果我们说原来的可能更加侧重于民事的合同的调整，我们可能在修改法律的时候必须要加大对商事合同的一个补充。我想应该顺着这样一条思路，我们确实体现了对于两种法律专业的调整，我是这么一个理解。

　　第二个想谈一下刚才讲的这个民法和商法独立性的问题。这里面涉及到《民法总则》到底调整的是什么样的关系的问题。刚才我特别同意赵老才提的，我们讲到商的问题一定要还原于市场供需的关系，民商关系主要是私法的关系。私法关系这里面有两种类型，一个是我们生活消费的关系，另外一个是商业营利的关系。《民法总则》应该同时调整这两类法律关系，我们就应该考虑怎么样能够更好的把这两类关系统一到一部《民法总则》里进行调整。当然不是把所有规范都放在《民法总则》当中去调整，这个是《民法总则》不能承受的。但是我觉得《民法总则》必须要同时调整生活关系以及商事营利关系，他是的一个私法基本法，不是我们说民法的关系。可能我们现在有的规则，比如说我们关系法人的规则可能更过于强调对商事规则的调整，而有的会更加侧重民事规则的调整，而忽略了对商事规则的调整。

　　主持人：谢谢。

　　与会学者：刚才咱们谈到习惯，习惯是一种方圆，但是我感觉到刚才我们好像说法律规定什么什么是一种习惯。这种习惯我感觉从民商法这个角度来看，商事习惯和民事习惯应该是有差别的，刚才我们也推定是用商事习惯，商事习惯没有的就用民事习惯，我感觉这个推导不怎么成立。因为民事习惯和商事习惯有很多，我们考察一下它的模式是相反的。像民事借贷一般是没有利息的，有利息是一种例外。我们商事之间的借贷有利息是正常情况，没有利息是一种例外。这个时候遇到了麻烦，遇到了纠纷，我们假设是一个商事纠纷，适用商业习惯不可能再用民事习惯。所以说用适用的角度这样来推导，先适用商事习惯再用民事习惯，理论上和实际上都推不通，这个想法不知道对不对。

　　还有一个问题我感觉到在《合同法》里面还有两个问题是需要区分的，一个是合同的显示公平的问题，显示公平的问题我们现在《合同法》规定中体现更多的是民法理念，民事思维，但是我们用商法理念和商事思维考虑效果是不一样的。我参与一个合同纠纷，有一个公司跟我关系很密切，初办时期很困难，后来为了公司发展和人家签订了一个非常不公平的合同，我不但给你干活还要赔钱。他实际上签这个合同确实是不公平，按照民法理念和民法思维是这样一种后果。但是按照双方理念的思维，实际上第一我这个公司刚成立我需要业绩，如果没有业绩公司发展不起来。第二个我需要影响，做好了以后市场就打开了。所以它有一种复杂性，长期性，公司长远发展的考虑。这个时候要产生民法的后果，用民事思维和民事理念恐怕就不合理了。

　　还有一个就是违约金的问题，目前我们《合同法》的规定更多表达了民事思维和民事理念。我们仲裁的一些案件，法院也遇到很多这样的案件，很多当时违约了，证据证明他就是违约了，你赖不掉。怎么办？违约金太高，降低违约金。实际上我们《合同法》的规定这时候考虑民法的公平，不要让它利益太失衡。但是我们商事就不一样了。商事活动是非常复杂的，考虑的问题很多，特别考虑到它行为的风险可能很大，这时候违约金高，你说这个是商人，你是专家判断，当时有合理的商业风险相匹配，你再说要求降低违约金这是没有道理的。这一点我感到商事合同和民事合同关于在违约金问题上，在公平问题上应该有所区分。否则的话我们在实践中遇到很多问题不好解决，谢谢。

　　与会学者：我想就这个法律适用问题谈几点看法。实际上商事不同，民事不同，只是有一种情况下不大好给它定性。比如说两个人，两个商人之间完全是经营行为这个是没有争议的。一个商人卖东西给另外一个人是消费的，也可以卖给个人，也可以卖给单位。这个卖东西的人肯定是一个主体商，买的那个主体是消费者，那么有《消保法》去保护他。这个是民事还是商事呢？又扯不清楚了，法律是不是很简单。对卖的人按商人的要求要求他，对买的人按照消费者的要求要求他，这是第二种。

　　第三种就是两个个人之间的，两个个人之间包括流动摊贩也是一种商事行为，买的人肯定是消费。所以我觉得适用法律的时候，我根本不会一定要说他是商事活动还是民事活动。我只是说因为你是商人我来从商人的规则去规定你，因为你是消费者我用消费者的规则规定你。还有一种情况就是最为复杂的一些金融问题。我们前两年国家提出金融消费者，我们去调研，保险公司它承认它是金融消费者，但是证券公司不承认，它是客户是什么消费者呢？只有散户的人他都是以投资挣钱为目的，他怎么是消费者呢？都是职业投资者，怎么能够是消费者呢？但是国家规定统一的标准，属于金融消费者。所以金融领域更为复杂。

　　再比如说我们的民间借贷，现在还有多少无偿的民间借贷待？我们一般理解民间借贷是民事合同，他哪是民事合同呢？借贷人是为了谋取更多的利益，出借人也是谋取利益。实际上他也是商业行为的。所以我觉得我们能不能用这么个思维方式？我不管什么合同，典型的商事合同那就很简单，还有特殊商事合同按照路子走。一旦分不清楚的，你是商人就按照商人规范的套路，包括一系列的判断。包括借出合同的判断，包括违约金的判断。你说你是商人，国外现在说商人之间的合同不能调整违约金，当然这个制度又讲的复杂了，这个不展开说，它实际上有个合同违约金的惩罚性到补偿性的问题，原来是有惩罚性的，现在《合同法》讲的很清楚，再也没有惩罚性了。在这个背景下什么主体都可以有相应的规则去调整，本身它是配套的，所以这个问题就是说，合同一定要分商事合同和民事合同，事实上在具体的法律上可能并不是那么重要的。包括最高法院前一段有一个案子，行政合同也适用于《合同法》。以前不可能说行政合同是受《合同法》调整，现在调整了。行政合同有特殊规定的，没有特殊规定就是《合同法》。

　　主持人：好，因为时间关系我们就不再安排发言了，我简单总结两句，今天几位发言人还有几位与谈人，对这个问题展开了非常深入的讨论，也提到很多新的观点新的思路。确实《合同法》是民商交汇最严重的一个领域，也是商法学界非常关注的领域。当然我也同意刚才几位专家的意见，《合同法》的商法化，甚至民法的商法化也可能是一个趋势，至少在我们国家。

　　我也在思考这个问题，中国《民法典》的制定确实有它特定的历史背景，也有它特殊的结构要求，我们可以把《民法典》分为应然状态和实然状态，我曾经也写过一篇文章中国《民法典》的应然和实然。

　　那应然状态的民法，我一直也主张民法应该回归民法。民法干什么？就是保护公民权利，就是适合人文主义的要求，和市场经济没有关系，我一直在宣传这个观点。所以民法学界很多人都有意见说，我们民法不搞市场经济关系我们干什么？我们民法本身就不搞市场经济，和市场经济没有关系。从历史根本的发展来看，民法从产生到发展它本身就是脱离市场经济的一个法域。但是就实然状况来看，我们不可能使民法完全游离于市场经济之外。明确把民法界定为市场经济的基本法，你说他定错了也好，定对了也好，反正就是按照这个思路来。实然状态肯定是第一民商合一，第二民法商法化，包括合同的商法化。

　　现在需要考虑一个问题，就是说在这个背景下我们的《合同法》怎么办？包括特别是写入《民法典》的《合同法》应当包含哪一类？在民商合一的背景下，我的一个基本的观点，包括从《民法典》本身，我一再主张要尽量减少《民法典》的内容，包括《民法总则》的内容，包括《合同法》的内容。因为规定越多漏洞越多，现在《民法总则》里面我们认为规定最不成功的恰恰是商法色彩过分浓烈的一些制度，在《合同法》里面同样也是如此。我们在世界民商合一的情况下，有哪些共同性的规则，共同性的语言和要求能够通过《合同法》体现出来？这个需要我们认真思考。我们现在已经不可能假定民事合同和商事合同在现在的立法当中能够完全取缔，这个不可能。这个《合同法》肯定是同时涵盖了民事合同和商事合同，只是说我们在这个背景下，在《民法典》里面所确立的合同，怎么尽量设定它的调整范围。

　　一方面把具有浓烈商事色彩的合同从合同边里面剔除去，另一方面在合同总则里面尽量把能够同时体现和民事和商事要求的一些规则体现出来。所以我一直主张《合同法》的规定内容要少一点。因为大量的合同关系，具体的合同关系不可能在《民法典》当中得到规定，这个也不太现实，任何国家都不可能。我们也不可能希望通过《民法典》《合同法》的编纂，把所有合同关系，甚至包括保险合同，包括金融合同，包括长期合同都归在《民法典》里面，不可能。这些合同和传统的合同，和我们一般意义的合同差别太大了。但是我们又不能说《民法典》里面不能规定商事合同。当然有一些问题，这里我想到另外一个问题，刚才第一个阶段说的时候忘了，我说我们与其花很大精力讨论民法通则的制定，或者《民法典》的制定，还不如花更多的精力来讨论一下《合同法》怎么修改？《公司法》怎么修改？《票据法》、《保险法》怎么修改？包括《破产法》怎么修改？通过具体法律部门的完善，把我们的一些想法，把我们一些理念把我们对商法的理解通过法律体现出来。这个可能比制定一个《商法通则》或者是商法典要详细，因为大家知道肯定要修改。至于说我怎么修改？这个修改商法学界还是有一定的挂名权，因为肯定要找商法学界来征求意见，肯定要讨论。

　　所以我一直呼吁，我说我们商法学界应当组织一下，尽快启动对《公司法》，对几个基本法的修改，包括《合同法》。但是其他合同法，包括金融合同法，我可以制定单行法的方式把它固定下来，这个可能比笼统的制定一个《商法通则》或者是商法典，第一个目的更容易达到，第二个阻力可能要小一些，还有一个更有价值性，也能够为国家提供更多的法律支持。

　　非常感谢各位参加，由于时间关系，很多想要发言的人没有来得及发言，但是我们得严格按照时间把它结束。谢谢大家！