叶林：这样，我们先请四位老师上台。四位发言时间相同，所以建议老师愿意说10分钟就先说，留20分钟的时间或者是10分钟的时间交叉咨询，这是第一阶段。第二阶段，如果在座的各位对你们的发言有自己的看法，按照时间安排有30分钟的时间可以让大家来提问、讨论，这是第二个30分钟。

　　这一轮题目叫做新的圆桌四人谈，讨论的是商法理最基础的东西，就是民商合一。但是我们有一个奇怪的聊法，非要从商事代理开始，我觉得民商合一如果说的笼统，一下子说不清楚。我们的顺序是邹海林老师中国社科院法律所的研究员，邹富青老师，西北政法大学教授；第三位是李新天老师，武汉大学的教授；第四位是朱庆老师，安徽大学教授。

　　邹海林：谢谢法学会给我这样的机会。圆桌会议的形式今天是第一次，之前是方桌，看来同样的一件事情用不同的方式都能解决掉，所以解决方式确实是多。

　　刚才叶林教授也说了，他有高大的代表性和典型性，在民法典的时代能够切入到商法和民法的关系。我在怎么从商事代理里切入进去进去，能讨论出《民法总则》或者是未来民法与商法之间的关系，说清楚而且还要有明确的结构。我觉得这比较有意思。商事代理和民事代理是不是法律上的制度概念？我现在就想不清楚这个问题。但是我的印象是什么呢？确实是商行为中或者是商组织之间发生的代理，肯定有一些特别的东西。

　　而我们的法律当中是怎么规定的？有没有商事代理的渠道？我们的规范能不能把它表达出来？我仔细地一琢磨发现在我现行的制度上没有，那没有的时候我们怎么能有这样的印象呢？原来是学者在现有的制度模型下，因为有强烈的意识支配，认为在营业的环境当中他们的规范肯定不同于市民社会的所谓的一般的民事生活秩序中的规范。这样的情况下肯定是不一样的，这个印象有了就会去猜想。我也看了一下有关商事代理的研究，无非两个意思，一个意思是涉及到代理人的收入问题。另外是代理商的问题，代理本身是作为营业方式来对待的问题。

　　但是我想这两个问题，可能跟我们所讲的代理制度之间存在着很大的差异。于是我又想到，从1986年颁布的《民法通则》来看，我们的代理制度确实是基于传统的民法的代理设置。但是大家要考虑到我们并没有民法的传承，我们可以抛弃民国时期的民法。所以说《民法通则》趋附了民事的差异吗？没有。1986年的环境意味着什么？当时的1986年经济改革刚刚起步也就几年的工夫，经济体制改革要做什么？还是要解决市民社会一般民事生活秩序，解决纪律问题，决定中国未来富强的基本形式。我们反复讲商法是什么？是富强，是财务的保证，所以要解决这个问题。1986年的《民法通则》把我们所理解的商纳入到《民法通则》里去，当然历史上没有这样的概念，所以我们一直说民商合一，民商分立，民商合一、民商分立并不存在着这样的法律制度，只承担着我们的认知。所以在这样的一种矛盾情况下，《民法通则》并没有区分民事代理和商事代理，我没有这个必要非要从《民法通则》的代理制度里抽检出一个制度规定商事代理。

　　由此，我想到我们的《民法总则》这次颁布，调整了《民法通则》代理制度，为什么要做那么大的挑战？代理制度的转型意味着民法总则关于代理的制度就是一个以商事为基础的制度，完全已经和民法所谓的代理走的很远了。在这样一种模式下我们人民法院审理的民事案件与商事案件30年来关于代理有多少次纠纷？大家可以去看，基本上是围绕着商展开的。

　　所以在这样一种现实模式下，还是要区分民法总则里的概念，哪一条规范是商事的，哪一条是民事的，还缺什么，我应该写在哪，用什么方式把它表达。我觉得这个命题好像有点问题，因为我没有看到真正的风潮。我们已经表达出的规范本身就没有做区分，我们如何去切割这个东西呢？从这个切入点来看，目前我们讨论的商法和民法的关系，不管怎么说在中国都是同样的武器。大概在2000年初的时候出的《商法通则》，所以我在想，《商法通则》进展不大原因是什么？可能是从所谓的大民法的状态下硬是要切割一部规范出来说它是商业化，要用这样形式的变化把它区别于《民法总则》，要做这件事情。通过这几天的讨论有不同的声音，我觉得挺好的。

　　《民法总则》一颁布，民法改革后续的工作要在2020年全部完成，大家可以回过头看一下《民法总则》里面关于法人制度的构造，法人制度构造大家站在不同的角度，不同的立场。

　　关于法人制度的构造刚才叶老师也提过了，我们还是有很多的不足。法律行为制度是改革的核心，不仅仅是法律行为的种类和范围极度扩张，而且引进了大量的所谓商法规范，商事特别法上规定的东西。但一旦这些东西进入了《民法总则》，我们就很难再出来。进入民法总则的危害简单地说一下，比如法人人格否认，你说法人人格否认是商法规范还是民法规范呢？我想现在就是商法规范。写进了《民法总则》中的效果是什么呢？法人人格否认按照《民法总则》建构的形式、逻辑来实现。我们就不能按照我们以前想的那样实现吗？制度是不一样的。如果我们回过头看看20条也不是真正的法人人格否认，所以在公司法2005年的时候就已经走向了民商合一了，禁止全面滥用，这是革命性的变革。

　　在这样的场景下，我们把那么多的商事规范放入《民法总则》，我们现在硬要发改委拿出来肯定是拿不出来的。在拿不出来的情况下我们还有多大的空间可以抽象一些所谓的一般性条款呢？包括登记，登记在《民法总则》已经分门别类根据不同的组织进行了规范。所以你觉得连我们的股权都写在这个地方，这件事情很奇怪吗？股权它就是《民法总则》里的一项权利，我们不要去讨论它，没有意义。所以已经进入《民法总则》的东西我们再拿出来讨论会非常混乱。

　　所以说民商合一到民法总则这一步完成了一个环节，这样的一个法律环节意味着我们在讨论民商关系问题的时候可能讨论最多的是理念而不是规范制度。你要明确它是民法还是商法，我们本身就说不清，从通则开始到总则完成都说不清。

　　所以，在目前的状态下我们要讨论的是商法究竟能在技术上对《民法总则》有什么帮助，而不是说要将《民法总则》里的某些规范拿出来讨论一下在规范的表达形式上做成所谓的商法。谢谢！

　　叶林：不占用大家自由辩论的时间，到那个时候邹老师多说一些。接下来郭老师来。

　　郭富青：刚才听了邹老师的发言我很有启发，我自己认为民法和商法的关系就是要统一司法的两个项目，民法跟司法，民法跟商法没有实质上的的区分，就是从本质和价值观上来讲不存在冲突，仅仅是法律表现形式不同而已。它无非是代理人为了被代理人的利益和第三方从事交易活动。

　　虽然在代理的外形上有很大的区别，咱们国内有好多学者认为英美的代理制度不存在民商合一或是民商分立。因为英美代理都是在建立在整个美国关系之上，受托人为了美国人的利益和第三方发生了关系，那么这就产生了代理关系。

　　所以从代理上来说只不过是代理发生在民事领域或者是商事领域，作为统一代理制度可以在民事领域为一般人的日常生活提供服务，这就是民事代理。但是也可以把它作为一种商事经营活动，来让企业完成好多的商业人事服务，这就成了商业代理。比方说一辆小汽车如果在市里道路上运行的时候遵循的是市里的交通规则，但是如果到了高速公路上，高速公路有高速公路的交通规则，虽然有差异，但并没有实质性的不同。

　　虽然实质上差不多，但还有确确实实的差异存在，这是客观的。在商事领域的交易和民事领域的交易从代理的角度上来看，我们国际有好多学者说民事代理只不过是为了弥补被代理人的行为表示方式上的不足而已，但是商事代理就不仅仅是被代理人的行为不足，它是为了扩大被代理人的商业机会，为了被代理人赚更多的钱。从他代理制度的构架上来看没有多大的区别，但是它确确实实存在着一种差异，这也是客观存在的，正因为这样目前有关代理商的立法的提议分为三种：

　　一种是民商合一的命题，民商合一目前最典型是瑞士模式，他们在《民法总则》部分规定民事代理要写明白。再旁边的规则是商事代理，这个商事代理包括俄罗斯。第二种是经理以及7、8个商业代理权，再就是规定了行业。在处理上是有些区别的，在商法上把代理的范围扩大了，从民法总则的显名代理一下子扩大到阶级代理。

　　民商分离国家它的模式是什么呢？民法改革归给一般的显名代理，而商法改革归给了商事代理，商事代理代理最后还是关于经济权和代表权，另外规定了每日合同，还有就是规定了把商事代理给写清楚。

　　这样总结一下，从民商合一和民商分立就是形式上的不同，但规范中是有差异的，尤其是在人大那里。因为最早是民商分立，最后产生民商合一有统一法典，制定统一法典是把商法部分抓明白。在英国会颁布对商事代理的法律，目前我们国家的立法是叫编撰立法，我们首先要搞清楚现有的代理规划有哪些。

　　我们现有的代理规划有三个方面，一个是对法定代表人及其法人公布人员的代理，这部分内容为什么不拿出代理呢？第二部分是代理要作为专业级，后来这两部分有什么呢？我们民法典组织制定的时候采取供应式的方式在整体和修改的基础上装上民法改革，就是现在《民法总则》目前整个的法人规定，再就是它的关系代理，这是第一个规范。

　　第二个规范就是我们合同法的规范，有些合同法规定了合作使用代理，另外规定了法定代理人的代理。再就是看21章还有22章，这里面国际组织研究证明了不公开代理是不是代理，从这个角度来看我们的代理概念目前已经是比较宽泛的。

　　第三部分是我们国家友好国商事特别法，比方说保险代理、管理代理、税务代理等，我统计了一下大概有14个类型。这一部分代理是比较典型的专业代理，或者说是商业代理里的一部分。我觉得如果以确切民商合一的思路参考的道路就是民商合一国家的体系，我的主张是在观念上应该更多地吸收代理的概念，尤其是它的外延。我们不应将代理局限于现金代理应该继续坚持合同法的规范，因为合同法已经把大量国家的制度设计都融会贯通了。

　　在我们制定的合同法方面继续坚持，但是有一部分合同法是比较失败的，重合了双向理论，制定了代理和不公开代理方式的代理，同时也规范了行业。这两种理论基础下造成了制度的交错，会造成矛盾冲突甚至于发生混乱。我的理解就是间接代理应当是广义的，既包括民事代理也包括行业代理，而是典型的商业性。

　　因为一个人从事商事活动他会选择，如果商事代理是小本生意他肯定会采取现金代理，因为这种代理的责任是最小的。如果他想做自己的经营活动可以采取行业代理，这样就增加了商业责任。

　　另外，我觉得我们的合同法目前规范缺少的一部分，就是关于我们的经理以及商业法。因为我们知道目前所有的商事组织都有经营人的部分，但是我们商法目前唯一缺少这方面的一般性规范，而且还是现实生活中非常实用的这一块儿。另外我觉得专业的代理和职业性代理仍然应放在民法总则里。

　　因为它要有一定的资质，因为它规范的关系。民法总则立法的角度是主体法，而合同法是行为法，这样体系会发生混乱。

　　我就讲这些，谢谢！

　　叶林：下面我们请李新天老师。

　　李新天：谢谢！

　　我个人认为目标商事代理制度的目前状况恰恰非常典型地反映出来国家在民商合一，在民法典制定过程当中发生的问题。在这个议题里我对四个问题很感兴趣。一个是目前我们国家商事代理制度应该怎么样，第二个我们可以来分析一下目前我们国家商事制度到底存在什么问题。第三个存在这些问题的原因是什么，刚才我到隔壁还专门从宏观方面思考了一下，刚刚又得到了启发，尤其是邹老师讲了以后启发更多一点。第四个是如何完善我们国家的商事法律制度，应该从哪方面考虑。

　　关于第一个问题对我们国家目前商事法律制度到底怎么样的，《民法总则》的出台，我个人认为首先是在《民法通则》的基础之上对于商事代理制度零散的规定，把原来部门的规定包括司法解释等方面统一规定在一部法律里面。另外还有在制度方面共同代理等方面的完善，总的来讲是一个大的进步。

　　但是，我个人认为什么是法定制度呢，代理制度本身还是存在着重大的缺陷。最主要的表现就是立法体系方面有严格的问题，还有原来是基于民事代理的基础来制定商事代理制度，没考虑到商事代理的特殊性。以前我们讲重商轻民，但是这个立法当中可以明显地看出重民轻商，这个要打引号。这是我总体的评价，这里面的原因是什么呢？

　　我个人认为有这么几个主要的原因，第一个我们的想法发生了很严重的问题了，很严重的分歧了。上午的发言有于老师。我觉得现在不讲商法和民法的区别，简单地讲堂课。但是他不一样，所以当时就有点想法了，隔壁又有不同声音，当然可能侧重点不一样，但跟我有碰撞的火花。

　　首先按道理来讲，商事法律制度（商法）和民事法律制度（民法）在原则上应该是绝大多数的选择。我是80年代读法律的，当时没有商法的概念，几乎都是公司法。确实我是从事商法教学以后才对商法有印象，所以对商法和民法的区别确实有一个认识过程。但近几年我们武汉大学一直在研究，学界对这个问题也比较重视，上面有人专门研究商法与民法差异性。

　　从商法的来讲，我想它和民事区别也是非常明显的，更多的是倾向于直接代理和系统代理。我们国家民法通则当时的发展非常有限。当时对这方面没有概念，所以我们规定是民事代理制度。

　　经过了这么多年商事实践和积累，特别是经济发展，这是很重要的一点。以前代理更多的是侧重倾向性，而商务代理的观念非常淡，而且相对而言都不关心被代理人的身份或者是被代理人的所在。立法又不一样，我们原来解决问题是在合同法上的路径上，合同法强调相对性主要是用在双代理，而双代理又明显不一样，少一个方式，合同法是没有问题的。这些问题越来越多，但是为什么现在《民法总则》里没有引起足够的重视？这是很大的问题，是立法层面的问题。

　　为什么它要有三部法典呢？这说明什么？当今世界法典编纂很重要的就是时间和经验的积累，还有政治的文化体现。我们最理想的方式是民法典，其次在民法典当中特别重视商法，最差的一个状况是纠结的时代对商事法律不够重视，这是最差的方案，目前我们国家整个的经济发展形式还是重视商事法律的发展的。

　　第三到底存在哪些不足，后面如果再有时间我们再讨论，谢谢！

　　叶林：下面是朱老师。

　　朱庆：非常感谢能够给我这样一个非常宝贵的发言机会，非常感谢非常敬重的叶老师，另外还有三位跟我坐在一起的老师，感谢各位！

　　我还是想谈一下民法和商法的关系，其实未必如某些学者讲到的一定要分或者是一定要合的方式。我今天的报告虽然事先没有做很认真的思考甚至是形成论文，但还是想拟一个题目，这个题目叫做“分久必合，合久必分，历史视野下的商事代理兼论民总关于商事代理的规定和回应。”

　　其实核心就是想从历史的视野下来看一下民法和商法的代理制度上的根和合作关系。我读了一些关于商事代理的研究文章，通常会认为商事代理的制度源于中世纪的商事习惯，在古罗马是没有商事代理制度，甚至连民事代理制度都没有。

　　那就得考虑如果在古罗马的时候有没有代理行为呢？我想有两个大家可以想象的点：第一，我们当年的古罗马被认为是西方的长安城，有着非常密集的世界贸易，这样海外大量的贸易、往来货物难道没有代理商在做这样的工作吗？我们知道维苏威火山埋掉的城市被挖出来的时候我们可以看到他们的商业是极为发达的。

　　在这种情况下我们可以想象一个古罗马的贵族在外面狩猎的时候，他想狩猎回去跟朋友一起吃顿饭，他会亲自做这件事情吗？他一定会找一个他的代理人来做这件事，当然未必是代理人。如果说古罗马有一系列的代理行为或者是商式的代理商在做这件事情，为什么古罗马没有所谓的代理法？

　　这里面的原因可能有几方面：第一，在罗马法里的人只认罗马的市民，他不认非市民的主体，包括子女、家庭成员、大量奴隶，实际上这些人在做现在联系代理的工作。

　　第二个方面可能是因为当时的罗马商事交易通常是一些非市民的商人主体在做，他会由于罗马时期的宗教原因而没有办法获得真正主体资格，而在宗教的歧视之下做一些挣钱但是被迫的行为，所以他们没有进入体制内，国家法不认可。

　　如果是这样的话，从罗马法的考察可以得到这样一种想法：第一，商事代理制度应该是不疑有之，但是不是要写入国家体质要在特定的历史时期看。第二，大陆民法跟罗马法比完全是两条不同的线，这两条不同的线有的时候是平行的，有的时候会出现交集。这样的两条平行线当它走到近代19世纪法国制定商法典和民法典到德国制定两部法典的时候我们可以看到这里面有了一定的分，也有了一定的合，如果说有合是表现在国家把原来的商事习惯绑架给国家，任何的商事习惯。法国和德国都采用了民商分离的技术来分别规定。如果说有合是因为瑞士和意大利采取了民商分立的体例，所以在这种情况下商与民两套规则在代理制度上也好，在其他制度上都有着分分合合的关系，所以到底是分还是合取决于特定的国家考量。

　　比如说法国选择了客观主义的商法典运行体系，就意味着他是希望全民皆可商，大家都可以通过这样的氛围来实现平等。当时有着非常醒目的背景。而到了德国采用了主观主义，这种意义上他的代理商可以以主体的形式来出现，总之还要从历史的角度上来考察。

　　在近代我们考察不同的民商合一或者是分立的民法体系中可以得到启发，分和立并不是必然，而是偶然的选择或者说是特定的技术判断。回到中国当前的格局，我想表达这样几点。第一，目前的中国从社会学的角度上来看应该是一个挺分裂的社会，并不是说国家分裂，而是说社会是分裂的，我们既有破解农村生活的新世界，也有像上海、北京这样的国际化的大都市，完全城市化。

　　也就意味着现在的民法和商法在不同的地域成长的程度是不一样的。这样的割裂，包括现在网络给大家带来的民和商的互融互通，比如说你在家也可以将你闲置的房间租出去，比如说电话或者是现在的共享汽车，都把民和商混在一起。我自己开车回家的路上本来是一个行为，但我可以把一个搭顺风车的人给带回去，我每天都在做这样的事情，可能我每个月还能赚不少钱，这到底是民还是商很难做实质性的区分。所以现在要把民和商进一步地融合一起。

　　是不是说我们先一定要把民和商做合一的立法，我觉得这里面要看几方面：第一，我们现在的民法典，尽管我们确信地说要作为一个民商合一的民法典，民法都这么说，但其实我们看到的是一个分裂的法典。

　　第二，民法的学者大部分人是德国的背景，所以我们制定出来一部非常德国的民法典，但是建立一部德国化的民法典所保障的是民商分立的国家，他们很多的商法是写在其他的环境里，所以这导致了一个分裂。第二个分裂就是我们现在的行政权利导致了商事代理的分裂，本来商事是民间社会的东西，但是大量的代理是有行政的介入，比如说我们的保险代理，有所谓的准入和监管，这跟名义上的代理又有不一样的地方，所以有很多的割裂。这种割裂还进一步地表现在，在代理规则里也有大量的分裂，我们有一些该民不民的，该商不商的规则。

　　比如说代理基础是委托合同，委托合同在合同法里规定的任意挑选，但是如果商事代理也是用这样就不妥当了，这样没有区分所以造成了一定的割裂。

　　一分钟的时间讲一下未来的展望，民法有他的未来，但他很有可能不是一个民法典，像邹老师说到的未来的民法典有可能是一部商法意义极强的民法典。当我们的民法典和整个的体系在相当程度上渗透了很多商法因素并深入骨髓的时候，未来的民法典实际上就是商法典。

　　在这种背景下未来的民法典反而可能会成为一个小民法典，也就是说现在看到的民法典是以民法为主的，商法为辅的。但未来可能是商法为主，民法为辅的。在这种情况之下我觉得未来的春天可能是这样的，从历史看到未来，也许想着会很遥远，但是观点就这么多，谢谢！

　　叶林：读书的时候说是安大中国罗马法的殿堂，朱老师是代表了一代新中国，一代罗马法。所以朱老师是情不自禁地把安大的特点在第一轮当中就表达出来了。既然四位老师都说完了，其他老师顺道讨论吧。我一直想《民法总则》里不写代理权就好了，不写民事代理也不写商事代理，什么都不写。站在代理商的角度。比方说夫妻关系能产生代理，这是代理产生的基础关系，所以是分层级的概念。所以我问各位老师如果民法典出了，那这个所体现的是什么？

　　李新天：叶老师提的问题我个人不是很理解，其实代理的问题不论是民商合一还是民商分立都能解决，目前我们国家的立法问题是由于很多方面没有考虑到大量的商事代理的存在，还站在民法代理的基础上考虑。我个人认为如果给代理画个圆圈的话民事代理会占的多一些，因为立法主要会用在民事上。

　　对商事代理存在很多的问题，比如说商事代理商的方式方法，这不仅仅是立法方式的问题，是立法是否足够重视的问题。所以民商合一把商事问题很好地解决了就可以，现在对商事代理就很明显地把控出来了。因为很突出的问题是边缘化问题，解决不了的话最后的立法是不成功的。未来必然会推动改革。

　　谢谢！

　　邹海林：刚才李老师讲的代理圈的时候我觉得我们应该仔细看一下，把圈给扩大，跟郭老师说的圈一样，郭老师刚才已经说了商事代理运用实践发起。但《民法总则》不肯规定那么细致的东西，《民法总则》不可能说改就改。这是非常关键的事，在161条规定代理的时候并没有给代理下定义。但是在162条给出了所谓的概念，但是这个概念不是代理的概念，是代理人代理内部，以被代理人名义从事法律行为，这时被代理人发生效力，这时候只强调一点，就是说有一个代理权限或者是基础关系，基础关系有相应法律委托还有我们所谓的职务，仅仅点出了其中有了代理权以后以被代理人的名义所从事的行为发生效力，所以162号文在解释的时候必须要解释出它含有不以被代理人的名义的代理。

　　郭富青：刚才邹老师说在立法上没必要刻意去分辨哪些是民哪些是商，但同时目前采取法典的立法形式、表达方式又完全体现刚才叶老师说的，对代理确实是分层次的，无论是对民商分立国家还是民商合一国家，首先代理总的规定是是第一层次的。还有很多种情况会产生代理权，就像刚刚邹老师说的。它会放在第二个层次，如果是民商分立的话可能放在商法典里去，在商法典还有单行的法，这就成了第三部分了。如果是民商合一会分到不同的章节里去，一个层次一个层次的。实际上我们目前的民法典整个逻辑关系也是这种方式。现在又在总则里写明白了，下面合同建立会涉及代理，甚至其他的比如说婚姻家庭也涉及到代理人的问题，再就是我们刚才讲的有很多特殊的职业，比方说律师，保险代理，因为有些职业要求必须要有法律资格，另外你还要具备一定的条件，就是说可能在一般方面有特殊的限制，或者是上面给了它一些特殊的特权，这样他的层次也就出来了。这就完全符合法典化设计的一种初衷。

　　提问：我想问一个问题，因为我看到《民法总则》已经出了好几套解释的书，有几个观点，代理人如果是限制行为能力人怎么能做代理？这是第一个问题，顺便带出了我第二个问题，代理商的出现是不是对原来基本民法的代理性的挑战。

　　谢谢！

　　朱庆：至于说限制行为能力人能不能作为代理人我们有专门去讨论过，我主要是专门讨论一下您提的观点包括代理的支持。其实我非常同意代理权不要固定太多。其实我觉得外来民法典相反的规则尽可能不要写的太多，因为民法典是追求稳定，而商法是追求回应现实，一旦相反的东西渗入民法典太多一定会导致未来作茧自缚。

　　所以要规定一些理念性的东西，我们在技术上是可以区分的。再回应一下您刚刚提到的问题，代理商有什么跟民法是不一样的，我们通常会认为商事代理主要是强调营利性，我这段时间在思考一个问题，我尝试提出来但是没有去论证过的观点，我们基于需要可以绑定法定代理人，这种是基于商人的需要而受理的。因为我前一段时间接受了一个人民法院的案例，这个案子跟代理直接相关，其实案情非常复杂，简单来说因为这个公司成立是为了开发一块地，有两个股东，一个大一个小，大股东出的钱多，小股东做了董事长，后来出现了纠纷小股东董事长一块儿被抓起来了，董事长被抓起来以后大股东在公司里没有任何职务，但是在这种情况之下他那个地一定要开发不然政府就收回了。

　　在这种情况之下大股东拿了公司的印章找了合作开发商把地给开发起来了，开发了3、5年整个房子建好了。这个时候原来的董事长从监狱里出来了，他说你当时没有经过我的授权，所以主张当年的开发合同等一系列的东西全部无效。

　　在这种情况之下如果公司的董事长已经没有办法代表公司主张权利的时候，从挽救公司营业维持的商事的基本理念角度出发，我们的大股东能不能代表公司做出一定的行为？挽救公司的重要事业？其实这在商业上是完全合理的，但是案子到了最高法的时候，最高法就在表见代理里解释，解释来解释去解释不出来凭什么能够表见代理，因为他找不到代理的依据。

　　我觉得在这种情况下我们应当认可商事代理在理念上是存在的，至于未来到底怎么样还是需要构建的。提出来这么一个空间吧，谢谢！

　　嘉宾：刚才丁老师提出的问题有些学者把它作为民商代理的区别，说是商事代理不存在无权，但是民事代理可以出现无民事行为能力人或者是限制民事行为能力人。它的意义有两个，一个是代理后果要规范被代理人，只要被代理人有权利就可以，第二块是事实，既然你有能力把事情做完了，也获得成功了，引起什么后果为什么不认可呢？

　　叶林：那我们下面开放问题环节。

　　与会学者：我只说两点好不好，关于商事代理我的思考比较多。借今天说点心里话。我提两个问题给大家思考一下，请四位老师也可以思考一下。

　　我们应该从更大层面考察，因为民事代理具有间隔性，某种意义上是补充的。但是商事代理不一样，商事代理有必要性和经常性，你说没有商事代理能做多少事？所以应该在更大的区域里讨论问题。

　　第二我们讨论民商分立的问题，是一种极其德国模式、法国模式的模式。

　　第三个问题是民法与商法里很大的争议，要不要有间接代理和直接代理。

　　第四个问题就是法定代表人。因为我们民法衔接的代表要分开的，161章和162章专门对法定代表人的行为做出了规定，我就不知道在这里4位老师是怎么理解这四个问题的？

　　谢谢！

　　郭富青：只说几句话，代理人一定要《民法总则》制度。

　　邹海林：我们在学理上可以说，但是在合同法的422章非常清楚地给我们描述出来了。

　　叶林：其他老师有具体的点评吗？

　　王盈盈：介绍一下我自己吧，我是西北大学的老师王盈盈，刚才邹老师对咱们单元的题目提出了质疑，我跟他的感觉恰恰相反，我觉得能选这个题目的人实在是太了解我的心意了。这个题目困扰了我很多年，从我开始关注代理（特别是商事代理）就发现迷上了这个，首先你要界定什么是商事代理，你就要回答这个问题，今天听了各位老师的报告我也是有很多的想法，我总结了几点，简短地跟大家交流一下。

　　第一就是刚才讲到的咱们探讨这个问题跟德国学者的背景是不一样的。德国商法典是一八九几年制定的，是早于民法典的，所以德国学者在他们的司法审判中已经意识到民商截然分离会有很大弊端，在这种情况下他们在努力地融合二者。而我们恰恰相反，我们一直是民商合一的，现在我们的司法审判机构觉得很多需要特殊的商事规则去指导审判实践，所以我们是两个截然相反方向。

　　第二区分民事代理和商事代理在研究上有这么重要吗？我也在思考这个问题。德国商法学家说针对一个行为到底是民事还是商事是可以部分适用民事规则，部分适用商事规则的，没有必要非得去定一个性质，它不是非此即彼的，它可以部分是，可以部分不是的，我觉得这是一个启示。

　　第三点还是我跟昨天搞民法的师弟探讨的问题，他谈到弗卢梅跟阿根瑟（音）对代理理论观点是不一样的。他认为弗卢梅是纯粹的司法学者，而阿根瑟在探讨代理的时候有功能主义，就说我们的商法非常具有功利性。

　　我就在想功能主义不好吗？功能主义并不代表急功近利，我还是要受民法组织的约束。商法本身没有什么不好之处，所以我觉得这个不能作为批判商法行为、商法价值的论据。

　　第四点关于司法审判书我研究了很多，很多法官已经开始运用商事主体概念，因为是商事主体所以他应该更加谨慎更加注意，但是事实是立法上没有这些东西，审判已经走到了立法之前。所以我们探讨的意义没有什么，我们应该去提供具体规则，具体的可操作性的技术性规则。

　　第五点是我受了今天早上发言的启示，我想我们的研究是不是应该更多地面向司法审判而不是立法，也许这样我们作为学者会比较少地受到他们的批判，也会凸显更多的社会价值。谢谢大家！

　　叶林：黄老师是从意大利读书回来的，可以跟我们讲讲意大利的情况。

　　邹海林：刚刚王老师讲的我强调一点，实际上民事代理和商事代理就跟人一样，本质上是4位老师，但是人之间是有差异的，是有性格的差异，还有行为表达方式都不同。

　　王盈盈：有差异。

　　邹立明（音）：各位老师好，我觉得时间比较紧张我就直接切入这位老师提到的具体规则。我是来自东北的邹立明。

　　我想提到就是民事代理和商事代理肯定是有区别的，不仅仅在商事主体这一块儿，也不仅仅在目的这一块儿，其实如果切入到具体规则的话，我们可以看到在合同法里刚刚那位老师也提到过，我们现在是用美国制度，不仅仅有浅层代理还有不公开代理人身份就是我说的间接代理，其实他们在具体规则上是在用一致的规则来调整，比如我们说朱老师提到过的任意组的问题。

　　因为民事代理是从人的度，是基于民事角度，所以为了人的利益，是允许你任意解除的，因为不允许任意解除的话必然会限制你的人生自由。但如果在商事代理里，我们想一下一个房地产公司和另外一个代理的公司允许他任意解除，任意解除权代理的损失是很大的，我们可能会想到那任意解除也可以赔偿，但是我有代理权的赔偿和你没有代理权的赔偿是不一样的。因为如果我有代理权那我的赔偿范围一定是少的。如果你不允许任意解除存在的话，那你怎么解释民法当中基于人身性质的不允许强制执行？不允许损害人身利益又不允许他去任意解除，又说不通。所以我们需要解释的是任意解除权的问题可不可以在商事代理当中有，为什么要有这个任意解除权。

　　解除以后我们涉及到赔偿范围，如果你可以在商事代理当中任意解除的话，那么解除以后你的赔偿范围是有多少？如果能够有可得利益的赔偿，那我可能会想即使你有任意解除权但是你的赔偿范围包括我的预期利益，好像也可以说的过去。

　　但是如果按现在的规定，如果行使解除权之后，赔偿范围仍然没有确切的话，你想要赔偿预期利益的话，好像在司法机关当中也不能得到支持。这是第二个问题。

　　还有一个我们要考虑的就是约定解除权的问题，如果在商事代理当中约定了在一定条件下才可以解除，如果没有达到这个情况，可不可以行使任意解除权？我觉得这样的问题需要我们在民事代理和商事代理的区别当中对如何认定具体的规则投入更多精力。因为他们的区别真的不仅仅是在主体当中，还有具体调整规则上的区别。

　　因为现在《民法总则》里真的没有具体的规定商事代理，仅仅规定了显名的代理，那你可以说具体规则里可以有一些商事代理，但是在怎么确定具体的规则呢？

　　谢谢！

　　叶林：各位老师发挥一下意见。

　　李新天：你讲的问题涉及到商事代理外延不好区分的问题，关于刚刚讲的问题最近有两个关于民事借债的纠纷。一个是律师签代理合同，约定执行合约以后将按一定的比例支付律师费。但最后被执行的财产或者说资金没到当事人的账上，当事人说放弃了，这种情况下代理费用怎么执行呢？你看这边很明显是因为本人的原因，这个怎么办呢？这的问题确确实实值得探讨。

　　朱庆：是否配置任意解除权的问题，关键在于不配置任意解决权相应的代理应当允许独自去履行。

　　第二点是刚才李老师提了限制行为能力人成为代理人，现在突然想到了这个例子。

　　我的孩子才8岁，为了锻炼他的社交能力有的时候到外面吃饭会让他帮我打电话订餐，订完餐以后我会让他拿着我的信用卡去刷卡结账。在这情况下我想他打电话也好，结账也好都是代理人行为，那我们说他的行为是有效的还是无效的？无效的，这种情况之下如果我们说的代理一定要限制为限制行为能力人，我觉得可以设置一下无行为能力人也可以拓展为代理人，先讲这么多。

　　与会学者：学界让我耳目一心，很有意思。

　　我个人感觉自新中国成立到目前为止民是民，商是商，我粗浅从农民的角度来考虑问题，民是熟人兴起，商是规则兴起。邻居借钱从来不会是商的概念，你要开票，行，那是商的概念。这就是一个很粗浅的认识，所以千万不要把民商混合在一起，民代表个性，一对一的，我们讲Face to Face。商是一对多，一对众 ，A pair of people，来者都是客，这就是商，千万不要混了。

　　我是从管理角度来讲的，为什么要规定商，再抽象一点公权利如何介入到经济社会生活当中，这是很需要考虑的东西。所以我们讲政府必须有作为，政府也不能无限，有限政府有限政府，确切的就是边界问题。

　　明星界谁也管不了，少捐个10万块钱去创业谁管的了？也不应该去管，这是民。什么时候管的了，放贷的时候必须要管，这就是公权利如何借助民。

　　所以美国公开发行必须注册，私募一对一，不存在公众意义，所以我建议你们从另外的角度来考虑民和商的关系，尽可能在这个基础上看当初为什么被迫选择这条路径，立法背后的思路基本是什么，在这个基础上有些是理性的选择，还是被迫的采纳，在这个基础上再求最大公约数。

　　谢谢！

　　李新天：很多事情民和商肯定是有区分的，毫无疑问大家都知道。但是我们现在的话题不在一起，因为我们现在讲的是司法规范如何表达为商法的问题，所以从这个层面上我们讲的是规范的形式问题，规范的形式背后肯定有生活现实。

　　但是我们现在不清楚，这也就是为什么我们现在对民法、商法的关系说不清，因为规范的背后我们就说不清，它已经被磨合的同质化了。在这样的情况下传统的民商区分大家不乐意，看起来比较困难。

　　李老师：其实当时设计这个题目有两个考虑，一个是我们这个单元协商的代表特别多。第二也是大家文章关注多的领域。其实我当初设计这个题目的本源就是考虑现在的《民法总则》170条法人和非法人组织人员，我们认为这是典型的商事代理。而民法学里的法和社会，认为是委托代理。

　　有一帮职务代理人的特殊形式是在于代理权的来源不是来自于一次性的委托授权，而是来自于抽象的概括性。包括王老师在内，他们所说的民商合一其实就是民法规范，没有什么规范，是这么一种印象中的民商合一，就没有商法的一席之地。

　　所以从这一个角度可以折射出这么一些事，在这个时候我们要论证它是属于商事代理里的基本特色，我觉得这存在解释上的争夺，各有各自的话语权。当然我们所有说的商事代理绝对不止这一种情况，但是就这个条文我们的阵地还没有守住。

　　邹海林：如果你从这个角度考虑的话不仅这一条你守不住，整个法律行为你也守不住，民事权利，民事责任都守不住，我们的民法总则早已融入了太多的商事特别法，你放进去根本守不住。所以说现在我们民法总则也看到大量的司法实践经验并将其纳入其中。

　　司法实践产生的经验都在这里，基本上都是商事的，你守的住哪一条？所以基于这一点我一直认为民法总则是把民法商法化。你现在商法不能不自信，你不能把商法法律制度发展的势头拱手让给了民法学，结果是现在把所有阵地让给你，认为他就是民法，实际上它不是的。尤其是所谓的连带责任在民事领域都很少适用，只有在商事领域里被普及。所以我们现在不是守不住守得住，是我们得敢站。

　　叶林：老师的最后一句话鼓舞了我们。

　　我说两件事，因为我们时间也到了，第一件事我的好朋友读研究生的时候是外国人，现在在美国律师事务所，大概2、3年前他给我打电话说在中国谁做代理法，然后我说对不起我真不知道，除了当年社科院那边做过一个调查，我似乎没有看到任何关于代理法的证明。所以迄今为止我们说了很多，以至于我真的没有办法跟我的好朋友说你找这个人吧，这个人懂代理。所以这是非常奇怪的一件事。

　　第二今天听了以后觉得特别好的地方是我们有逻辑问题，这个逻辑决定了我们对《民法总则》的解释，所以我给自己在注释的时候注释了四个词。

　　第一代理，第二代理权，第三代理基础关系，第四以代理为业者。实际上这四点是完全不同层次的东西，我们认为《民法总则》解释的时候是关于代理的规定，可以把它往代理权方面做解释，而不用去管背后基础关系，这种情况下其实是可以做的对代理商没有害的。但可能中国缺的是什么东西呢？缺的是始终没有概念在里面，我们讲授权讲委任的时候那个老教科书都没人读了。但是真正用的时候就不是这样子用了。实际上我们商事代理某种程度上有点像以代理为业主，是讲的这种情况，所以德国的代理商和代理法是代理业务，其实是解决了这一特殊需求。所以如果有这样的代理权代理关系，以这个做法可以把它梳理出来，那样民法典的形式就有可能性。虽然没有明确地讲代理权，但是我把民法典带上。所以这个有不至于说没有。

　　当然，我也同意海林老师所说的，因为我这几年参加其他立法的时候有非常深厚的感受，立法机关跟我说立法三段论。第一件事是问题导向，先跟我说你要立法，你要解决哪些问题。第二个是哪些目标，在我们现有的环境下我们能实现什么样的目标。第三有针对性，当然针对性是一个相对复杂和交叉的问题，所以可能中国现行的民事法律更像杂糅的东西，但是正因为这样我们才在某一个案件当中进行解释。

　　比如说今天有海林老师，也有从历史的渊源从比较法从各个方面比较的其他老师，我觉得你们的风格确确实实是不太一样的。但是每位教授都可以自由自在地按自己的想法去解释，因为我们只是喜欢说的高兴，只要高兴就好。

　　所以今天下午的部分就没有再多的时间展开了，也有些问题没有时间再问了，请四位老师能不能一句话说一下。

　　邹海林：我觉得商法学对民法的贡献是巨大的，我们自己自信，未来通过的《民法总则》可能就是重商法，可能不再是重民轻商，而是重商轻民。

　　谢谢！

　　郭富青：我觉得我们没有必要计较民法把我们吸收多少，我们现在保持和民法之外的阵地，我们就胜利了。

　　李新天：衷心祝愿我们未来可以发展到和民生问题一个等级，受到老百姓普遍的欢迎。

　　朱庆：现在不是商法学界能不能守的住，而是要去考虑民法能不能守的住。当民法未来退出，希望我们商法的理论能够跟的上，能够有能拿的出来的商法。

　　谢谢！

　　叶林：非常感谢大家的参与，有机会我们可以在私下多聊，因为这确实是打开了一个研究的窗口，谢谢大家！