刘凯湘：会议的组织者，对我们年会开会的方式做了些改革。现在这种模式，就是改革的结果，我们叫做圆桌会谈。在圆桌会谈中，我是主持人，负责穿针引线，牵线搭桥。我们有三位杰出的青年学者，吉大的傅穹教授，政法大学的王涌教授，还有北大的蒋大兴教授。其实我们商法有很多优秀杰出的青年学者，这三位是其中的佼佼者，当然还有像钱教授以及吕教授等一大批这样的研究者，今天就有三位集中在我们圆桌会议里

　　按照会议安排，我们的讨论方式如下，他们三位之间要进行讨论，应该有观点的交锋，内容还是以民法典编写与商事立法的关系为主。还有一个是关于民法典起草以后，整个商事立法空间的问题。就像刚刚清华大学姜朋教授所作的发言一样，民法典在望，商法怎么办？类似于这样一个问题。就是说民法典立法以后，到底对我们商事立法，包括刑事立法，商法典等到底有什么样可能的影响。

　　刚才上一个单元主题发言，主任做了一个总结，由于时间关系也不多说了。为了把圆桌的话题引出来，我们有几个规则，第一，每个人单次发言的时间不应该过5分钟；第二，我们台下如果针对某个问题有兴趣的，等上面的发言人这5、6分钟结束了，轮到你们发言可以举手示意。当然台下不能随时进行互动，还是等他们三位说完了再给大家发言的时间，这样我们可能就更能把好多问题讨论的清楚一些。

　　其实，刚才已经提到过，80年代初期，我们当初提出设立民法典的时候，有很多的争议。到1998、1999年，我们成了一个半官方的民法典起草小组，那时候民法总则呼之欲出的，但是后来黄了，一黄就黄了十几年。现在，到了习总书记这个时代以后，一句话又重新起来，很快就启动，很快民法总则就出来了。所以中国的法律，有没有历史的必然性？肯定有。有没有偶然性？也有。也许将来某个人一说，后面一动脑筋就有了。

　　当初民法总则出台的时候，我们很多商法界人士很着急，说民法都冲进来了商法怎么办，会不会受到冷落，所以总在想办法往民法总则里面加些商法的东西。这几年我们的探讨，能够把很多问题讨论的更清楚一些，能达到共识更好。　

　　我们今天的主题是关于商事立法的空间问题。三年以后，五年以后，或者从现在开始民法总则颁布以后，整个商事立法的空间会是怎么样，我们希望它怎么样，它可能会是怎么样。我们应该从学理角度、逻辑角度，司法实务角度等等，贡献出自己的观点。

　　我就作为一个开场白，你们三个人谁先吧。

　　王涌：　关于民法典制定当中的商事规范怎么安排，我的观点是经历了一次转变。我觉得我的观点逻辑在不同的历史时间基本上都是一致的，在民法典起草的初期我就主张中国应该制定一部具有商法品格的民法典，所以商法同仁批评我过于保守。现在民法典不可能把商法的很多规范放进去，所以像昨天南京大学教授的发言那样，我是主张中国还是应该像樊涛老师所说的，制定一部商法典，商法界的同仁又说我过于激进，所以总是踩不到那个节拍。

　　那么现在商法界主张制定一个商法通则，我的观点是中国应该制定一部商法典，但是从立法的节奏来看应该分两步走，第一步是制定重要的商事单行法，企业民商法，然后走向商法典。那么现在我们实际上是走了一条权宜之路。权宜之计其实就是软弱之计，我们应该大胆地宣传中国需要一个商法典。

　　现在既然已经要制定商事通则了，这里面几个问题，首先涉及到我们民商分立，第一个问题是民商分立到底分立到什么程度，如果从逻辑的角度来看，民法的各个部分均可以进行民商的深度分立。民法的体系包含人、物、财，这几部分都可以分立。比如说可以分为人事主体、商事主体，商事主体现在是公司，但我们现在缺什么呢，缺对商事主体准则的规范。在民法中还有法律行为，法律行为也可以分为民和商，在保证民事法律行为基本概念上，商的概念也能突出出来，比如商事法律制度，它是营业的概念。那财的部分也可以分，财的话首先在民法中是可以分的，分出商事合同来，或者增加更多的商事活动，甚至在债权也可以分，德国商法典，把利息等等全做了不同于民法典特别的地方。商事的裁判规则和民事是有所不同的，它的因果关系就是正常人的理性。物权法也可以分为民和商，在物权法当中的商即商事物权。甚至我们可以设立一些单独的特别的商事物权，特别在金融领域中实际上存在的一些权利形态。在债权当中债权转让，在商事中其实也是不良资产的转让。

　　所以我的意思就是说每一层面都可以分立，这样我们就面临一个选择，到底是进行强度分立还是中度分立，还是弱度分立。如果是强度分立就是完全按照德国的民法典在立，那就应在商事行为总则这部分作出特别明确的规定，然后应该把合同分为民事合同与商事合同。所以这是我们面临的一个最基本的问题，无论是制定商法典还是制定民法通则，都离不开这些基本的问题。这些基本问题在我们今后的商事通则的起草当中，就产生了四个基本问题。

　　第一个问题，在我们起草的商事通则当中，商事行为总则的纯粹问题。我们的民法通则，商事通则，要不要规定商事行为总则。如果要规定商事行为总则的话，就走上了德国的强度分裂。这个问题就延伸出第二个问题，如果要有商事行为总则的话，那就面临着一个商事法律关系适用的问题。以前也有独立商法的适用问题，但是那个适用非常简单，它的标准非常明确，票据有票据的适用法，保险有保险的适用法，但要是把商事行为总则和合同分为民和商，那就不一样了，为什么呢？因为他们的主体是特定的，要确定适用什么法律，这时候也就首先要界定什么是商事法律关系。

　　界定定商事法律关系，如果按照德国商法典走主体标准的话，那就紧接着要解释什么是商事主体，也就是什么是商人。那我们商事通则怎么界定呢，比如说我们可以分为形式商人和实体商人，也就是刚才大家提到的，只要登记为企业就是形式上的商人。实体商人就是虽然没有登记营业的组织，但实际上在从事经营活动，比如我们实践当中大量存在着事业单位从事经营活动，还有非营利法人，非营利法人也可以从事经营活动。他实际上在从事经营活动，就应当作为实体商人来看待，这样在两个主体之间的法律关系就叫做商事法律关系，所以就适用于商事合同，从而适用所谓的商事行为总则。

　　第三个问题，商事通则怎么处理和我们现行合同法的关系。如果要制定商事行为总则，然后要走民商合同分立的话，对于我们现行的合同法会产生巨大的影响，这个影响是什么呢？在原来的合同法是没有分民和商的，虽然我们认为合同法当中大部分合同的类型是商务合同，如租赁合同等等，虽然合同法当中没有明确说它指的是商事主体，但相应的行政法规就界定了它是商事主体。因为建筑法明确规定，从事建筑行业的合同必须是有资质的建筑公司，一看就界定为商事主体，租赁也是一样的。如果增加一个商事行为总则，总则关于债权让与，关于违约金，关于利息，这些内容都会对合同法产生影响。当然和合同法的关系还有一个点，就是在实践当中出现的许多新型的商事类型，需不需要在商事通则当中补缺式的进行规定，比如说经营合同、营业转让。

　　第四个问题，如果制定商事通则，首先应当考虑的是商业商号法，也就是和企业民商法的关系问题。这个关系主要是这样一个关系，如果把商事登记的全部内容纳入到我们将要起草的商事通则当中的话，在结构上就非常地难看，就会形成一个大的商事通则。最后会导致，商人没有规定，商号没有规定，单独的商号登记有一百条，最后结束了。所以说现在就是把商事登记纳入通则还是要单独立出来，然后把一些基本的原则性的规定写入到我们的商法通则中。实际上企业民商法也是一样，但如果这样说的话，如果我们不把登记法的全部放在商法通则里，我们又不采用商事行为总则这样一种强度分裂的话，这时候会产生一个非常荒诞的，或者奇怪的因素，就是商事通则的制定在现阶段没有太大的必要了，还不如集中精力去治理商事登记法和企业民商法，然后走向商法典。

　　这就是我的看法，谢谢。

　　刘凯湘：对于王涌教授有没有不同的观点，你们两个谁先来？

　　傅穹：今天下午在很有创新的圆桌对话上，很高兴在凯湘老师主持下参与对话，我觉得不仅是能表达观点，更是能够对圆桌的对话提出一些困惑交流，我来谈谈我的观点。

　　我们今天谈的主题是商法通则及商法典的可能空间，两个主题，一个是可能，一个是空间。对这句话呢，商法通则、商法典势在必行。在我们四人的座谈小桌上，刚才王涌教授说了他很不同的观点，也看得出来，不用说是纵观全国，四人之间就已经是一个低度的共识。那么我个人认为，要谈商事通则和商法典，我们应该回答三个问题，就是纵观两百年，各国整个商法典它出台的时代背景和趋势，经验教训，这是一个。

　　第二，应当看出各国，从法国商法典、德国商法典、韩国商法典、澳门商法典，它们整个的商法典中有哪些共性的思维趋势值得我和借鉴。

　　第三，这些商法典经过两百年所提出的共同的范畴、规则、适用，哪些能成为我们的立法后发优势可以借鉴的地方。我的观点是说，如果我们看两百年商法典变化的时代基础，可以看到这么几个共同的趋势，第一个，每一个繁华盛世必有商事重大变革，因为立法的变革最能推动商事发展，商事的繁荣，而且每一个繁华盛世各界都充分的认识到商业它是公共财产的泉眼，民生之所系。而且各国商法典的学者、立法者都认识到了，商法表现出一个从商业的浪潮向商业的企业法的变迁，体现了商法严密的特性。我是在这一点上充实地相信未来，相信通则。但是为什么在传统的商法典的模式上选择了法国、韩国和澳门，那么好的日本、德国、西班牙，尤其是日本商法典，它的商事行为更接近，拿这三个传统模式去佐证是否具有合理性。

　　王老师谈的观点其实我没有跟上他这个逻辑，我感觉他答的不是商事通则的可能和空间，讲的是商事行为法的准则，讲的是商法典的可能空间，这点我提出一下。

　　第二个，我谈一下思维，这我也是好奇，看了一下五卷本的最高人民法院关于商事管理的案例，从公司到合同到期末改制，到破产，到商事合同，里面能举出很多个案。如果我们现在不断延伸，我们的贸易创新、企业创新、融资创新能不能放开实施。第一我们谈如何理解严密思维，在严密思维之下，言明主体的问题，包括主体能力的问题，包括营业问题、组织分配问题、包括登记问题。但团体呢，是不是应该考虑公有和非公有平衡一下。

　　我觉得王老师这个概念其实确实是，在这点上我和他的观点相同，这么多的商法典中商人的范畴，商业行为的范畴，营业的范畴，怎么选择，这个又有一个不同的理解。

　　刘凯湘：傅穹教授既对刚才王涌的发言所表达观点，有的表示赞同，有的提出一些疑问，但是已经把还没发言的大兴抬出来了，包括大兴一些自己的看法。当谈民商关系的时候，我去年写了一篇论文在环球法律评论上发表，个题目就叫做“剪不断、理还乱”，然后副标题就是民法典基本论的立法问题，正因为确实有这样一种千丝万缕的关系，才需要我们快去把它捋一捋看，看能不能捋清楚，捋到什么程度。

　　下面来请大兴来结束第一回合的发言。

　　蒋大兴：非常感谢教授。

　　我讲两个小故事，一个就是我们会长组织出行到国外去考察，有没有商法制度的这么一个活动。后来我们带的团有一位很特殊的成员，就是崔健永教授，他就和我们说你们这个真好，说了很多次真好。还记得有一位年轻的学者也说过类似这样的话，那么后来我就在想，民商合一为什么困难，大家懂得，它真的是非常难。

　　然后刚才凯湘教授又批评了，我为什么用凯湘教授的立场呢，一方面他坚决支持要立商法典，另一方面他又批评民法总则法人制度关于营利和非营利法人。刚才我已经说了，我们这个民法总则，我们这个民法合一很困难，为什么？因为人的问题。可是为什么在法人部分上我们又接受这种营利和非营利的标准呢，朱老师好像也有不同意见，也提出一些不同看法。我想特别说一下，我看到我们第一排坐了，我们民法总则法人部分三个起草人之一的刘庭长，你要站起来让大家认识一下，当然刘庭长他原来是江苏高院民二庭的法官。

　　为什么在民法总则当中我们没写上营利、非营利这个标准，是因为我们在起草的具体工作当中，潜伏了一个研究商法的，所以才会有这个民法总则对营利法人的分类，因此建立了我们商法当中最核心的范畴。大家可以看到，营利的这个标准，以营利为目的，并把利润分配给投资人，这样的法人是营利法人，它实际上就解释了什么是营利，这个是民法总则对我们商事最大的贡献，这个贡献刘厅长是有非常大的功劳。

　　所以我就认为，我们学者在讨论这样一个问题的时候，我们现在每一步的法典化的进步，都真的是非常的困难，有很多阻拦的因素。但是我们作为研究者来讲的话，绝对不应该仅仅是单向的立法问题，我们可能要考虑50年甚至100年之后的立法问题，这就是我特别支持侃山教授（音）的意见，要支持制定商法典，为什么？因为这可能是中国的未来。好像我们今天在台上的这几位，没有谁反对制立商法典，这是很奇怪的。

　　刘凯湘：傅穹的观点比较暧昧，他不是很清楚。

　　傅穹：坚定的支持，我只是主张先商法通则，而不是直接的商法典。

　　蒋大兴：所以就这个问题来讲的话，我们是在讨论50年甚至100年之后的事，那么当然可以乐观一点。我们会议一定研究的是20年内马上要解决的问题，所以选择商法通则。当然另外一个很重要的原因点是，这样的话反对的声音会小一点。我觉得根本没有必要考虑人家会不会反对。为什么？大家想一想中国企业走出去，人家说你是国有企业。好吧，我说我们是经济公司改造，我们全国改成多元投资主体。现在我们像华为那样的私人企业，出去之后不照样被反倾销了嘛，问题是只要你来自于中国，它就会产生这样的政策。那么我们只要是来自于商法学界的建议，无论是商法通则还是商法典，一定会不支持，这是我们现在的状态。所以好多教授说的，如同和一个商人讨价还价，立法是一样的，一定要把我们的旗帜举的很高，然后他可能就说你把旗子放下来我给你一亩三分地，这样就解决了。所以你想要商法通则的时候，只能在民法总则和民法典当中得到几个条款，但是你想商法典的时候可能就得到一个商法通则，以后慢慢再得到一个商法典。

　　所以，我觉得现在的问题，一是一定要把这个问题的旗帜举得高高的，越高越好，我们要考虑中国单向立法问题还是独自作为学者要考虑的中国未来50年甚至100年的问题。

　　我想说的第二个，如果我们要有商法通则，现在考虑近20年的问题，我们讲的商法通则，大总则、小总则，说白了就是商法典，商法典不就是前面有个通则，后面每一个部分都有一个总则部分，然后再有一个分则，这和民法典是一样的，民法典还是大总则。习主席说过，我们要有中国梦，那我们商法典的制度肯定要有中国梦，不一定不能实现。你看美国商法典它经过了多长的时间，多少的努力然后慢慢地才出来。

　　政企决策机关的意愿确实很重要，但它并不是我们最终能够出台商法典的关键性因素。我们为什么不能学美国的逻辑呢，我们为什么不可以就律协，或者是商法研究会关注的交易当中重大的争议性的问题，制定示范性的所谓我们自己的商法典条款呢。人家说我们自娱自乐，我觉得也没问题，如果我们提出来业界它们不觉得有异议，他们会采纳，法官在裁判的时候会去参考。所以当我们没有得到立法机关认同的时候，我们应该自己成一个立法机关，这才是我们中国商法典未来有可能出台的一个非常重要的原因，所以凯湘教授主持的一些准备工作，我们觉得一定要这样行动起来，然后才能够去解决。

　　昨天我们在讨论这个问题的时候，特别希望好多商事法的人来讨论，他们说你们学术界应该去调查，看看审判事件当中有什么特殊的商事法案件。我们希望法官能告诉我们，你们遇到的商事案件特殊性是什么。可是我们的商事法官没有注意去整理这样的判例，为什么没整理呢，因为我们平时不太关注，所以我觉得我们的商法研究会，包括未来全国立协也好，应在这些方面做一些规划。

　　那么我再说一下可能的空间，其实这个我就想先说一点，等一会儿再来讨论。有教授提到这样一个问题，说在你们商法里，保险、票据、证券、交易等等这些东西，很难有共同的东西。这个我觉得主要是因为，他还是主要做民管，所以不太了解商法。你比方说保险、票据、证券交易也好，公司也好，我们在商法上要解决营业问题，营业不就是一个概括的表现吗？为什么说不能概括呢，营业本身就是概括的表现。

　　再比方说，假如我们有商事赞助，这些领域不都是要有逻辑嘛，逻辑不就是对你们的概括和表现嘛。包括证券交易要符合什么条件，这不也是我们商法总则部分的具体化嘛。所以我觉得，我们在立商法通则的时候，其实所有这些我们认为存在着很大制度差异的部门上，它都有共同的规范，那就我们经常讲到几个核心的范畴。

　　刘凯湘：这里我想插大兴一句话，首先我是完全赞同大兴的观点，我想补强他的论据。民法典它真的有特色的，提取了各种民事的共性，共性是什么？就是法律行为。我们不能认为说，德国的民法典主要通过法律行为规范所有行为，我们这种商法典中的商法总则或者通则还是有适用的必要的，所以我想补充一下大兴的观点。

　　蒋大兴：谢谢凯湘老师的补充，还有几分钟？

　　刘凯湘：差不多了。

　　我刚才说的有点遗憾是什么呢，我们应该有些不同的观点才可以，第二个回合说些不同的观点看看。

　　王涌：第一个就是和大兴的差异，我们表面上都是观点一样的，而且大兴也认为我赞同他的这一点，其实不是这样。大兴是一个非常激进的商法典的主张者，他的激进表现在什么地方呢，他就表现在我刚刚说的强度问题上，而且他刚才发言对我的观点有一个误解，我开始是从逻辑的角度说在民法的每一个体系，在可能性上、理论上、逻辑上都可以进行民、商分立，从主体、法律行为、债到物权，大兴以此认为我是主张要进行分立的。

　　然而我的主张是什么呢，我是不主张强度分离的。强度分立表现的要害在什么地方，体现在商事行为总则那块。商事行为总则主要是一个债法总则，后面是合同总则，这两个非常相似。重点就在于我们要不要商法的行为总则，我认为我们不应该走特别极端。走到特别极端的就走到德国的路子上了。走到德国那个路子上第一没有必要。比如如果合同约定的债权能不能让与，德国民法说这个不能让与，让与无效，德国商法上却说即使违反了合同约定的不能让与的约定，但如果商人之间那可以。然后关于利息，当事人没有约定的商人之间按5％计算，民事合同3％，这种特别繁琐，其实没有那个必要。其中，我认为在中国的实践当中，一些条款问题最为突出，但在中国的实践当中基本上通过法官的商事思维解决了。

　　所以我的观点就在这儿，刚才这个也回应了傅穹老师所说的商事行为总则的影响。我的观点就是，我们的商法典无需制定商事行为总则，如果不需要的话就产生了第二个问题，我们实际上没有必要对商事法的关系再作出一般性的规定，因为你的目的就是为了适用商事行为，这就是我的一个基本观点。

　　那另外刚才谈到一个商事法律思维，刚才傅老师作为一个重点，但是我这里想强调一点，商事法律思维和商事立法是在实践当中解决民商问题的两种不同的解决方法。商事法律思维它的本质是属于法律解释，也就是法官的自由裁判权，也就是对于条文，法官可以作出解释。比如当事人不是商人，所以没有必要通过商事法调整了，你看通过解释就解决了这个问题，所以说只有在这种不能通过法律解释的问题，我们才要上升到法律的立法。

　　那么另外我再次强调我的观点，我为什么在一定程度上反对商事概念的界定呢，我觉得确实是多余，如果走这个中度的分立，就没有必要对于商人概念和商事关系作出精确界定，因为你要制定商事通则的话，这是一个非常重要的问题。你会发现澳门的商法典，它连商事总则都没有，就是商事合同上面提一点。

　　第二点我再强调一点，因为我们面临着商事通则和未来的商事登记法、商号法，这样两部重要的单行法之间的关系协调的问题，我们最后如果走商事通则的道路的话，我们的立法应当是这样的，先归纳简单的商事通则中商事登记和商号的基本原则和规则，然后再大张旗鼓的来制定非常复杂和系统的商事登记和商号法。这里为什么不能一步到位呢，为什么我们不能把精力放在中国实践当中最需要的两部法律呢，商事登记法或者商号法呢，所以这是我的一个观点。所以，大兴，我们有共同的主张，都是制定商法典，但是你制定的商法典和我主张制定的商法典是不一样的。另外傅穹老师的观点我也做了一个回应。

　　傅穹：刚才我们第一轮实际上是谈了两个字，可能，我们有不同的观点，但从我看还是有共识，共识再明确一下，我和大兴是一样，应强烈呼应商法典，但从各国的商法典演绎看，我个人更认为商事通则在我们当下是一个更值得追求的事情。

　　我们商榷两点，第一个是商事裁判思维，以及超越商事裁判思维形成了商事立法思维。从2007年谈到商事审判，2009年有了商法思维。我谈到的商法思维是包含了商法的审判思维和商事的立法思维，商法审判思维是在中国贸易法中的创新条款，企业法中创的一些合同，和融资中的一些创新融资交易的模式的研究中产生了众多的审判思维。我们应该总结近十年来，我们认为和司法认为的，在商事裁判中的所问题，整理出一百个来。

　　关于不动产租赁的特性，我看了一下，相关规定在法国、欧盟还是有不同的分歧，在我们国家，不动产租赁反而是新需求。再有保险，涉及信托的又是问题，例如说我们理财保险的条款，这也是一个问题。对于协议抵押，而整个银行资产转让这块怎么来看待。我们应该把这些问题都总结起来。　

　　我们无论是叫商法典还是商事通则，其中一个前期的条件，不仅是在文章中我们各说各话，更是应该能由商法机构把近十年来所有的真正的问题汇总起来，作为未来商事通则和商法典起跑的基础版本。

　　谢谢。

　　蒋大兴：首先我觉得非常认同傅穹教授现在试图做的这样一个工作，这也确实是非常重要的。第二个的话，刚才王涌教授也提到，我们在谈到总则的时候，谈到商事行为总则，我们实际上在用案例去提炼。其实我一直在想这个问题，好像记得以前朱老师写过一篇文章，其实也有些标准问题，当我们在讲商事行为的时候，说我们的商事行为就是法律行为，其实真的不复杂。

　　我举个例子，你就知道差别在哪儿。比如说代理商，我们其实是从营业的角度来讲的，这个代理商他的这样一种营业行为，是商法通则。可是如果民法上来讲，代理商它可以讲什么，它是讲代理行为反效果的规则，我们是讲代理商是营业。比如说卖保险，尤其卖器材很典型，比如说4S店买车，把车买回去之后再对外去卖，这哪里有什么代理，没有代理。我们看到销售，看起来是代理，但做的其实是营业，不是说我卖的东西卖给你就行了，它是这种业务中的营利，这就是我们讲商事行为的东西，它和民法总则是不一样的。

　　所以，不要说商事行为可以被民法当中的法律行为去包容，其实恰恰相反，它们讲的是不同的问题。所以刚才傅穹教授说到的，像有些以营业为中心的逻辑，这确实是非常重要的。但你说营业的时候，它就不会被法律行为这一概念包容吗，因为首先它不知道什么叫营业。我们讲什么是营业，这都是我们擅长的，我们能说的，而再讲什么全民经商的问题，就全部回到商法逻辑上来了，我不知道大家有没有听明白我说的意思。

　　所以你讲商事行为他就不知道，他就在一知半解这种状况下，用法律行为逻辑去理解，那当然不行。还有一个可能性就是，我们对商事行为，代理商、居间商、营销商，我们有时候把它做主体因素，有时候把它做商事行为因素，为什么能这样呢，就是因为它都是讲的营业，不是讲的居间行为，代理行为那样一种民法上的范畴，所以它差别在这儿。如果民法它可以看透这一部分的话，它当然就能发现我们商法的第一要务所在。

　　这是我想讲的一些。

　　王涌：大兴和傅教授两人提到重要的观点，民法可以提取其中的理念。关于这个营业的提取，为什么能提取，能提取到什么程度，能不能解决实践当中对不同营业的定义，这里面还是隐藏着危险。

　　我列举一下营业在我们现在中国的发展，我可以举一个例子，营利法人，那个营利虽然也可以说是营业，但要说可能也是一个词，它是只分配利润，和我们所说的营业活动还不完全一样。第二个，无照经营取缔，那个营业和我们刚才说的营业很像。第三个，公务不得从事营利性的经营活动，那个可能也比较像。第四个是关于税法上的营业。另外第五个是营业总耗。所以第一个问题就是能不能在这五个当中归纳出共同的概念呢，无照经营，什么叫经营呢，这个在实践当中认定也非常难。

　　当然我心中是比较赞同，就是在我们商事法当中有一个条款规定什么叫营业，但它这个功能我们要界定，营业是作为界定各个部门法当中出现的营业最基本的规定，就是采用我们学理上所说的以营利为目的，而且以营利为目的其实在其他商法典当中根本不认同，以营利为目的作为引领核心的，在其他商法典中营利就是一个主观的心理状态，根本不能成为法律上的客观要件，所以这里面界定起来也会产生问题。

　　刘凯湘：好，谢谢你说出了我们需要探讨的地方，我总在思考商事行为到底能不能独立成长，如果成长又应该具备什么东西。关于形式意义上的民商合一，在合同法里面有民商合一这个概念，商事通则的草案里面也有，它是和民法里面的名词行为相区分。

　　我想我们进行了两轮了，我想下面可能进行一些互动的问题，所一下下面与会代表的意见，请钱玉林教授来发表观点。

　　钱玉林：谢谢主持人，我们推出圆桌三人谈形式非常好。

　　我主要是谈两个观点，第一点不管是民商合一还是民商分立，法典一定要有思想。那思想体现在什么地方呢，实际上我们就是法律的素材，就像我们不管做什么菜一样，原料都在这个地方。实际上商事法律规范，民事法律规范，我们讲实际意义上的规范都是在的，就像做菜的原料一样客观存在的，关键在于这盘菜怎么去做。那么民商分离、民商合一，它就是怎么去把这些原料做成我们需要的东西。

　　因此，我们认为要以需要为导向，这个需要表现在两个方面，第一个是实践的需要，商事交易的需要；第二个就是商事审判的需要。如果我们这种立法脱离了这些需要，不管你是理论上多好，建立这么一个总则，把剩余的没办法纳进去的都不管了，这个是不负责任的。

　　所以第一点按照我们现行的民商合一的民法总则，我特别同意今天四位的观点。就是商法典是什么，就相当于今天我们这个年会的论文集，商法典就是论文集的下册，上册包括了总则，包括了我们商法的总论部分，就是我们现在制定这个民法典，下册就是商法，就这么个概念。如果从形式意义上其实就这么回事，因此，我认为目前我们制定的商事通则就是下册里面的小总则。

　　第二个问题，就是刚才大兴提到的，怎么样去说服我们的立法者，或者说服民法学者能够接受我们的观点，这个确实从立法的一个实际操作角度来讲，大兴的观点我是非常赞同的。那营业这个概念提出来之后，实际上把我们商法最早的两个基本的范畴，把商行为定义为一个营业的行为，我是赞同的，虽然没有商行为这个概念好，但是确实从概念的表达，并且通过这个概念去建立一些制度、规则，甚至整个规范体系的角度来讲，营业这个概念确实是不错的一个选择。因为我们目前的商事通则所建立的范畴里面，其实营业是重点，包括登记，营业转让，商号其实等等都是围绕营业展开。

　　那么商主体其实也是登记，也是按照这个以经营为业区分，所以我觉得营业确实把商人立法和商行为立法，目前世界上不同的模式通过营业给贯通，所以这个概念我觉得非常赞同。因此，我觉得我们对于商事法律，一方面认为它就是民法总则下册，民法总则出来之后我们接受它，接受它的目的是说我们要写出来一个民法总则的下册。因为大家一看，目前的民法除了总则以外，其实整个的就是贯穿自然人从出生到死亡的一个过程，根本就不管一些商事主体的事情。

　　因此，我觉得现在这个民法里面是不可能完整意义上的民商合一的，所以我认为我们今天圆桌会议所谈到的商法典，我的理解就是民法典的下册，也就是我们构成整个民商合一的法典一个部分，这样理解可能比较精准。

　　谢谢大家。

　　刘凯湘：钱玉林教授他说我们将来不管是商法典还是商事通则，说商法典的话是民法典的下册，通则相对于下册里面的一个总则。其实模式上一看的话就是我提到的另外一个概念，就是中国的司法，司法典的上篇就是民法典，下篇就是商法典。

　　刚才是顾姜教授（音）举手。

　　顾教授：今年有一个中日的研讨会，在上海举办，日本学者对我们中国搞商法通则特别有兴趣，我们也觉着挺有意思的。我们问他们为什么感兴趣，他就说从2005年，日本公司法从商法里拿出来，实际上这个商法典不是完全意义上的传统一个商法典，包括世界范围内商法典也如此，所以他就说你们的总则也是挺好的。那我问他们有没有兴趣搞通则，他们说他们没有这样的一个刚性的需求，因为他们现在的总则能够解决的，就是商事法和民法之间的缺失部分的问题。

　　从这个角度来说，我觉得我们现在恰恰一直是商事行为法在做最后完善，而且越来越完善，那么和民法之间确实是恰恰需要这么一个东西，所以搞商事通则还是必要的。至于说两步走还是一步走，还是商法典这个都没问题。包括刚才我觉得上一场发言的时候，有个学者还不大清楚。其实当年说制定商事通则就超越民商合一和民商分立，是一个怀柔的说法，但实际上还是独立的。我们搞商事通则也好，搞商法典也好，这一点是一定要清楚的。

　　另外还有一点，去年也是我们这个会，我争这个民商合一的问题的时候提到，我说了现在特别强调民商合一的是民法学者，我们商法学者绝大部分人可能只是一个政治考虑，或者譬如特点的考虑，它还是强调商法有自己的个性，有自己独立的东西。但是民法学者一直在强调民商合一，我说民法学者对商法了解有多少呢，我说如果没有商法学者的配合，你们能搞出来一个民商合一的民法典嘛，争论当然后来被主持人控制住了。事实上就是这样，民法学者，包括于海涌教授也在场。

　　我觉得他的问题是，他讲了信托还有几个销售，没讲总则是一个大的缺陷。对，当时部门法不具代表性，我们总则里恰恰地体现出商法多重的问题。当然，个性不是说没有，因为它自身解决了，我们现在要讨论的是说，在民法和商事共同法之间需要解决的问题。所以我第二点的结论就是，我们可能还需要做很多的工作，比如说服立法管理机关，还有一个实际上因为民法的霸权，我们怎么样让民法学者来接受，刚才大兴教授也说，一讲营业他们不懂，他们没认为这是有个性的东西。

　　咱们刚才又说了什么叫司法典，我有时候和民法学者开玩笑，比如说你在这个法律边缘的时候，我们商法其实是很重要的边缘，商法是自制规则，这个你民法典怎么规定，包括原则怎么区别，和我们商法里强调的外观主义是个很大的冲突。或者是上半部是民法，下半部是商法，或者是用代书，但如果但书的部分超越了本人意思，就不是一个正常的表达了。你在民法典里不能规定这样规则的话，那这句话有意义吗，我们另外有商法自己的规则不就解决问题了吗。所以归到实际上说，立法是要结合实践的问题。如果民法仅仅有一个代书，又没有具体规则，那何必这样规定呢，我们有另外商法自己的规则来解决，不是更好吗。

　　刘凯湘：来，你说吧，没有优先权。

　　与会学者：没办法，我三个会场都去了，但是我的心一直在这个会场。我倒有个判断和很多人交流过，当时觉得民法总则包括民法典出台之后，人们逐渐地会关注制定商法通则乃至对商法典形成共识。因为人们发现适用民法总则解决商事纠纷的功能有无限的漏洞。我发现最近几年商法学者论证最有力的一点就是我们商事纠纷的法律规范直接用民法的话，问题太多。

　　那么我总结一下，对三个嘉宾提个问题，就是按照现在的立法体系我们解决一个商事解纷的话，它的适用法律应该是这样的，首先是商事法，接下来就是民法总则或民法典，最后是民事习惯。这个我们发现问题很大，我认为理想的顺序是这样的，先是商事单行法，然后商法通则，然后是民法总则或民法典，最后是民事习惯，可能是这么一个适用的体系，假定是理想情况。

　　这里面包含几个前提，第一是不是我们商业惯例可以优现于民法的规定适用，第二我们的习惯要不要区分民事习惯和商事，请各位嘉宾回答一下吧。

　　谢谢。

　　刘凯湘：你们三位谁来回答？

　　傅穹：刚才您谈到上次开会讲的商事通则对民法总则补充这一块。对于这一问题，这两天我正在看日本商法典，日本商法典第一条关于法人这块，特别喜欢这一点。看到了在2017年刚刚出炉的最高人民法院司法观点集成中，第一条就用了2013年中央人民法院王闯判的有关腾讯关于互联网公约运营商的案件。你的观点和日本商法典解释第一条法人中的结论，它是一样的。所以我就说，在我看来，在现在的最高院看那肯定有问题。

　　王涌：这是在有一个商法典的前提下，这样的话人们绕过商事习惯，直接去用民法的规则。因为习惯作为法律渊源它是属于质量渊源，不是形式渊源。这种适用的话可能直接绕过民法典的基本规则，这个在法律上很难成立，除非你商法典直接这样规定。

　　然后第二点就是关于习惯，习惯其实在英美国家有一个界定就是历史悠久，第二非常明确。其实中国现在商事习惯的历史非常地短，还找不到这样符合的，所以我们更多的是惯例。惯例经常用来解释，来探究当事人真实的意思表示，所以这点其实我认为他说的很多的惯例，就是习惯。

　　第二个问题是商事法律思维，其实我们要注意的一点就是我们现在发现了很多的分立的东西不能用民法的原理来思考，在思考的时候我们是不是把这个问题仅仅限于商事法律思维了，如果我们仅仅限于商事法律思维的话，恰好就为不需要制定商法典提供了依据。因为通过商事法律思维就解决了，干嘛还要通过立法呢。

　　刘凯湘：我想其实是这样的，对于商法在司法当中的法律运营问题，确实有规定的。我们的商法典或者商事通则怎么规定呢，商事关系本法不规定的可以依据习惯，没有习惯的依民事基本法，这能不能区分民事习惯和商事习惯再说。首先，本法不规定的依习惯，关键是接下来无习惯的，找不到商事习惯，依什么？又依民事基本法。

　　问题在于，如果一个商事案件找不到商事法规定，也没有商事习惯的时候，它真的是个商事纠纷吗？

　　蒋大兴：这个我觉得我同意刚才教授讲的，当然有商事习惯的话，因为它是一个商事自治或者司法自治的一个表现。关键问题是直接适用还是要再解释一下，因为这可能会有点问题。比如说有些企业它们有很多的行业习惯或者行业惯例，但其实可能是损害了用户的权利等等这些。

　　第二个就是特别说到的商法思维，我在想，咱们的商法思维到底怎么去施行，总不能和法官说有商法思维，这是商法案件。法官就会问你什么是商法案件，他也不知道。为什么我们在这个时候要有商法思维，在别的时候可以没有，比方说夫妻离婚的股权分割，觉得这就是两夫妻分财产，那不就是民法嘛，但是股权分割影响到上市公司或者公司经营，它就是一个商法，那怎么去用商法思维。我觉得这个其实说白了，第一，有商法典，第二对于商事法院，这个问题就解决了，你有商法典，有商事法院，做这些工作的人自然就会有商事思维法。就像咱们说的，一个男孩儿一个女孩儿谈恋爱了，然后你让他来说家庭生活思维，那他怎么会有呢，但他结婚了自然就有家庭生活思维了，所以这些东西也不要规范，自然就有了。

　　傅穹：我来补充一点，商事法律思维，它能在立法当中表现出来，。比如说有人建议说在商事通则部分写商人之间的交易，规定几个财产原则。比如第一个原则就是形式，第二个原则就是外观，这两个原则到底能发挥多大的作用，可以这两个基本原则为法官的商事的法律思维提供了一个法律渊源和法律依据，但是它的问题就在于并不是所有的商事案件都适用这两个原则，所以这也产生一个问题，商事法律思维归根结底属于法律思维而非法律。

　　还有最后一个问题，我用一句话来回应，说对于不可言说的，我们要保持沉默，同样的身为立法者，对于不可规定的要保持沉默。

　　谢谢大家。

　　与会学者：讨论非常好，我提一点看法，就是说第一为什么我比较赞同叫商事通则，而不叫商法通则。其实还是有一些想法，它和民法通则是完全不同的，如果将来我们有立商法典的可能性，它也不是商总，它不同于商总，也不同于民法的改革，因为民法通则大家都知道它是简易小法典，因为当年还没有出台那么多的制度，所以叫商事通则可能会比较区别一下。

　　其二，大家现在对商事通则或者商法通则都有一些共识，那我想它里面到底应该包含什么内容呢，我就又回想说，当年特别强调的“通、统、补”这么三个方面。“通”无非就是说我们有些共同的规则，就是刚才我特别赞同的商法思维，它的这个规则来源于哪儿呢，其实很大程度上在于商事通则将来要起草的基本原则和理念，比如说外观主义，比如说企业维持，比如说今天我们不得不特别强调的团体法意识。

　　团体就是这个组织法的概念，这个可能在我们的商事通则当中相当重要。因为今天上午大会发言的时候，汪青松老师讲到了所谓的结构性商事行为，他认为和传统的民法行为是不一样的，其实那一部分，主要还是讲的团体内部的一些东西。我们的法官有好多案件其实就涉及到团体法，因为只要涉及到团体法我们就会发现利益冲突是非常多的，在这些利益冲突当中我们就必须按照一个商法思维去决定哪个利益是优先的。所以这些规则一定要在商事通则当中体现，这是一个通。

　　然后一个“统”，比如一些概念不清楚的，如营业，我当年写那篇文章也是看了很多，营业的概念本身就不清晰，各个法都有不同角度来讨论什么叫营业，但实际上并没有一个我们商法领域当中比较深厚的规则。所以这类的概念，包括商号，包括商事帐户，这些都需要有一个相对科学的定义，这是咱们当年的一个想法。

　　第三个就是说要补，补一些单行法没有办法起草的内容。像刚才王涌教授提到的，商事登记制度是可以单独立法，我们应该有一个单独立法，不可能在商事通则当中大量地规定商事登记制度，但是它有一些统一的规则，有一些特别重要的理念可以放在商事通则当中，除此之外有营业转让。

　　当然今天于海涌教授也提到了说要在合同法当中增加一个营业转让合同，当然我不排除将来有这个可能性。但是我很怀疑合同法是不是能囊括我们所说的营业转让，因为营业转让不单纯是一个合同上的问题，这就是我自己的一些想法。

　　刘凯湘：谢谢。

　　我们还有最后一个发言的机会，请于永教授发言。

　　于永：本来不想发言，想和各位老师学习，那我就说三句话。第一我不赞同王涌老师的观点，赞同大兴老师的观点，就是无论是民法学界还是商法学界，实际上都认可商法内在的合规性，就是和民法有本质的不同。但是如果一直没有外在独立性作为一个彰显的话，慢慢地内在独立性也会模糊，就像大兴说的，你不能反复地去和法官讲商法思维。摆在那儿一个商法通则，可能更有助于培养大家的商事思维能力的训练。

　　第二个我举两个例子，我特别赞同范健老师最近的文章，他特别强调民法的伦理和商法的伦理都是不一样的，我给大家举两个例子，讲个故事，第一个就是我当书记的时候，有一次学校开会，开会讨论的事情就是住在阴凉和靠水房的同学，认为他和住在阳面的同学交一样的住宿费是不合理的，应该少交，因为条件不行。我说这事怎么还能拿来讨论呢，学生管理处的处长说，于老师你就别说了，这是你们法学院学生提出来的。我说那这问题就不用讨论了，法学院谁提的把那个学生给我叫来，我就一通训。我说这个学校的宿舍到底是不是商品，这是第一，它不是商品。第二，能不能把它作为一个商品对待，阳面的就标2400，阴面的靠水房的，靠厕所的就600，能不能这么做，总之最后这个问题我就解决了。

　　但这说明什么呢，就是在我们整个社会生活当中，过分弥漫商事精神的话，实际上对人思维引领不是一件好事。

　　第三个，当时我们有一个人大代表，他是企业主，他就借了一笔高利贷。他一共借了六千万，这个利息约定为36％，但是没有拿出具体合同。这个法官判决，他这一千万三年，就有1080万。然后这个案子拿到我们这儿，我们去找法官，就问法官说你这是一个什么样思维呢，法官说放高利贷的不可能不订立合同，所以应当认定按约定偿还利息。我们只能去从别的角度谈了，就说司法政策不应该鼓励高利贷，所以这块儿他既然没有办法佐证他约定高利贷的话，那就不应该支持。当时只这么说，而今年的6月份，出台了关于民间借贷统一的裁判准则，它就明确地区别了民法中的借贷，不是民间借贷，这是民法中的借贷和商主体之间借贷的不同。

　　民法上的借贷就是保证民法的互助精神，所以与自然人之间，没约定利息的话那就不支持。而商品主之间，由于资金的使用是有成本的，没有约定，再加上不保护高利贷，那么只能按同期银行贷款利息。我觉得它是就贯彻两个精神，第一个就是怎么样弥补不同的伦理精神，第二就是对高利贷的保护。

　　谢谢。

　　刘凯湘：谢谢，我作为主持人最后简单说几句。第一，我觉得我们今年年会这样一种圆桌的方式讨论是种很好的创新，所以我们以后可以坚持下去。

　　第二，我们分会场的讨论非常地热烈。

　　第三，我们三位嘉宾都非常地精彩的亮出了自己的观点，商事立法的表现形式，商法典的可立性，商法通则的安排以及关于商法思维到底什么方式来表达，司法实现等等问题都做了很好的交流。

　　在场也有很多的嘉宾参与进来，我们有很多的同志想发言，但时间已经到了，所以最后再次感谢三位嘉宾，感谢下面参与互动的各位嘉宾，感谢所有分会场的代表。

　　谢谢大家！

　　—结束—