主持人：尊敬的各位老师、亲爱的同学们：大家晚上好！
　　欢迎大家来到中国政法大学民商经济法学院商法论坛第二期--揭开公司法解释四的神秘面纱。2016年12月5日，最高人民法院召开审判委员会全体会议，审议并原则通过《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定》，《公司法解释（四）》立法目的在于针对公司治理及股东权益保护方面的法律适用问题进行合理的解决，旨在对公司法司法实践中的问题进行明确、细化及补充，公司法解释四会产生什么样的实际影响呢？而学者们对此又有何高见呢，本期论坛邀请到四位嘉宾进行深入的探讨，在思想的碰撞中揭开公司法解释四的神秘面纱，接下来让我们通过一段简短的视频更好的走进本期商法论坛。
　　主持人：让我们再次用热烈的掌声欢迎赵旭东、朱慈蕴、王涌、朱晓娟四位老师！本次论坛还设有现场观众提问的互动环节，大家积极参与，踊跃提问，接下来把时间交给四位老师，让巴黎带给我们开启今晚的知识盛宴。

　　朱晓娟：尊敬的赵老师、朱老师、王老师，各位亲爱的同学们：大家晚上好！
　　简单介绍一先今天晚上论坛的流程，分两个阶段：第一个阶段，主题研讨阶段，嘉宾分享；第二阶段，提问阶段。 现在，我们进入到论坛的正式第一个阶段，应该说请三位老师分别就《公司法解释（四）》本身的价值意义、立法的背景、制度体系做一个概括性的说明，相信各位也和我一样，非常想知道公司法司法解释四为什么原则通过到现在迟迟不发布的原因，有请三位老师给我们解读，每一位嘉宾的发言时间5分钟，有请！

　　赵旭东：各位同学：晚上好！今天是关于《公司法解释（四）》的问题，谈到《公司法解释（四）》，历史应当说是相当的久远，《公司法解释（四）》，我回忆了一下，起码有六七年的时间了，至少2010年前后就在讨论这个稿子，那时候我们在怀柔开会，是在零几年的时候，到现在时间磨的很长，也可能磨成了精品，很多问题翻来覆去、精益求精，也能够最广泛的凝聚共识。
　　要说对这个司法解释的体会或者对它的感想和评论，我有这样几点感想，可以说是司法解释的一大亮点，第一，严格依照法律，体现了立法的宗旨，总结经验，尊重法理、学理，同时也立足实践，务实、稳妥，这是司法解释表现出来的一个特色。司法解释要解决很多问题，同时又不能超越法律，很多司法解释引起争议，就是因为越权，这个《公司法解释（四）》尽管解决很多问题，也秉承了一个非常严格的指导思想，就是不要超越法律。同时，特别关注实践问题，务实、稳妥，司法解释就是解决实际问题的，每一条背后都是有大量的纠纷、案件，存在着法律规定不明确的问题，需要司法解释加以具体的说明，当然表现出一种务实的精神。同时，又要稳妥，不能因为司法解释引起进一步的混乱，所以，一定要考虑成熟。因此，现在的司法解释在这方面也表现出这样的特点。
　　第二，对实践问题总结的比较全面，深对性很强，都是较为普遍特别需要解决作出解释的问题。其实实践当中的问题很多，司法解释要应对的问题也很多，司法解释表现的特点就是对实践问题的总结是比较全面的，可以说它所规定的都是目前最为普遍、最具代表性、最需要迫切等待司法解释尽快作出规定的问题，甚至有些当事人的案子就等着这个解释，两年前的案子就说最新司法解释对它有利，盼着赶快出台，可以说如饥似渴，因为它的针对性很强。
　　第三，敢于碰硬，对于最棘手特别是有争议的问题不回避、不含糊，作出统一的解释规定，以统一司法裁判的判准和尺度。这是司法解释表现出来的一种难得的态度和精神，司法解释过有时候遇到这种情况，很多问题有不同意见，争论很大，也是棘手的，非常难的问题，不容易作出规定，以前遇到这类问题，办法就是躲开、绕开，既然有争议，算了，就不规定了，司法解释曾经有的稿子就是把难的问题全部甩开，有争议，我不规定了，这不是一个科学的态度，你不规定，实践当中的问题依然存在着，因此，这次司法解释最终形成的内容是对所有的棘手问题都做了针对性的规定。
　　第四，它切实的发挥司法解释的作用，填补立法的缺漏和不足。司法解释一方面解释法律，但有的时候其实也在补缺、补漏，我们的法律不可能事无巨细的把所有问题都规定完善，有些制度确实存在着空白。这个时候司法解释一个重要的功能就是补漏，比如决议的不存在，公司法只有决议的无效和撤销，其实有一些情况根本没有决议，它的效力如何呢？法律没规定，这样的问题最需要司法解释担当。
　　这是我对司法解释总体的感受，也算几大亮点。

　　朱慈蕴：亲爱的政法大学的同学们：大家晚上好！咱们今天的主题，大家都要讨论讨论《公司法解释（四）》，多少年前我们就讨论《公司法解释（四）》其实那时候作为《公司法解释（三）》讨论的，后来太难了，很多问题处理不了，解决不了，大家形成不了太统一的意见，我记得那次讨论时候重点讨论知情权，大家争论的不可开交，把原来准备的司法解释四作为司法解释三先出来了，其实开始讨论的时候是司法解释三的内容。这次我个人觉得，咱们看到的司法解释四，为什么会难呢？实际上涉及的主要内容是公司治理方面的问题，我想大家都非常关注上市公司，最近两年可以说上市公司当中有好多案件，都跟控制权、公司治理有关联。比如说很简单的一个事，董事会到届了不换届，有道理吗？明明公司法写着“董事的任期可以由章程规定，最多不超过3年”，“最多”什么意思？如果说董事会不开，或者不换届，符合什么条件才能这样做？谁有这个批准权？其实有很多问题，实践当中公司治理是一个大难题，无论你做什么样的制度规定，你都不可能把公司治理所有问题治理好，一定会是一个制度出来，虽然在某一个方面填补一点点空白，那就会有新的案件发生，所以，我们学习法律、学习公司法，应当更多的关注一些事情。
　　开场白就讲这些，谢谢！

　　王涌：今天非常高兴和两位老师来参加关于《公司法解释（四）》的论坛，我在读硕士的时候，就读两位老师的著作，对两位老师的仰慕之情如滔滔江水。当时我们赵老师著名的成名作是《企业形态》，另外还有一本就是你跟江平老师合编的《法人制度论》，我不知道你的书架上还有没有了，我的书架上还有，我前几天又翻阅了一遍，密密麻麻的写着我的各种阅读的批注和心得，那本书写的非常好。朱老师成名作是《公司人格否认》，大家都知道，我硕士论文是关于一人公司，其中有一章是公司人格否认，我当时特别想见到两位老师，后来终于见到了，并且共同战斗在中国商法学会，跟随两位老师参与国家的立法，应该说中国的立法对于中国商法学会还是非常重视的，公司法的立法，无论是最高人民法院的司法解释，还是2005年的公司法非常重要的一次修改，后来赵老师组织了一次国际公司法论坛，在我们的公司法学历史上还是非常重要的一次国际峰会。谢谢！

　　朱晓娟：赵老师总结为司法解释的亮点有务实、稳妥、针对性强、不回避问题以及填补立法这样一个特点，整体上应该说赵老师对于《公司法解释（四）》还是持非常肯定的态度。王涌老师可能有更多的困惑，到底用哪一个稿子给大家做论坛。朱老师为我们指出来了未来公司法学习的方向，更应该关注真实事件、公司治理等等现实发生或者存在的问题。
　　应该说公司法解释四的面纱可能还没有被揭开，现在我们就《公司法解释（四）》规定的五大制度分别由三位老师给大家做一个说明和研讨。
　　首先，公司决议制度，应该说《民法总则》的颁布，把决议制度提到了前所未有的高度，因为决议已经变成了营利法人共通的制度，并且我注意到在《民法总则》中还规定了决议的撤销的效力问题，有一个非常明确的指引，实际上涉及到了《公司法》的规则和《民法总则》的协调问题，以及决议的类型，决议不存在，要不要？还是不成立？撤销无效具体的事由等等问题，要不要规定裁量驳回？瑕疵自愈等等规则，有请三位老师给我们分享他们的看法。

　　朱慈蕴：刚才咱们拿到的，王涌说是赵老师最新的稿子，公司决议肯定跟你们手上去年4月份的差别特别大，比如说公司决议，我们在去年4月份的稿子当中有一个叫做有效之诉，后来多次在学者讨论当中，虽然有人说有效之诉在实践当中是有需求的，王涌老师支持决议有效之诉的。
　　王涌：我是反对的，我当时重点发言是否定确认有效之诉，清华张卫平老师还当堂说你的理由是什么，他说民诉法当中只要有争议的利益在其中，他说任何诉都可以成立，我说有效之诉在公司法实践当中已经很长时间了，是弊大于利的。
　　朱慈蕴：是这样的，为什么有效之诉不可以作为一个诉来存在呢？其实就跟合同有效一样，很多人认为中国的诉讼理由当中有一类叫合同有效之诉。我们知道有效的东西，当事人主动执行就OK了，如果你的对方不执行，这个时候你就会诉他，比如我认为决议是有效的，但是，你不执行，或者你阻挠，你可以提诉，这个时候倒过来会审决议到底有效还是无效。但是毫无根据，没有人给你。你只是想打一个诉，然后给自己加一个保险，这叫浪费司法资源，而且绑架司法。我给大家讲一个案例，讲一下为什么不能有效之诉？比如某一个人接盘了，所谓企业要破产了，国外叫做接盘，被谁接盘呢？清盘人，也就是国内所说的管理人，他从接盘以后，因为那个公司有好几层结构，大家都知道，现在公司已经被动到极致，全部都是你套我、我套你，一层一层的，这家公司也不例外，作为上市公司被叫做行政清盘，接盘人干了一件什么事呢？先认定，因为这时候他掌管公司了，他代表公司任命自己是下面第一层全资总公司的董事和法定代表人，到第二层全资子公司，因为是被任命的接盘人这个面纱都被遮挡起来了，真实的情况被遮挡起来了，于是又任命下面一层全资子公司的董事、法定代表人。接下去到第三层，第三层在国内开花了，这是一家在国外赚一大圈的，真正实业在国内，要任命自己是各个公司董事长、法定代表人，言外之意就是他要接盘所有国内的公司，他为国内公司发出指令的同时还下了另外一道指令，在我没有到任之前，所有公司都不可以有重大开支，包括还银行贷款，国内公司开始在各个地方打官司抵抗，他们认为因为是被任命的接盘人，有境内和境外立法的协调或者认可问题，有的地方法院支持了，有的地方反对了。有一个案子很奇怪，当时章程上写了仲裁条款，结果走到仲裁，走到仲裁过程中，我的想法是破产跟公司其实是有关联的，你作为一个清盘人，你为什么要直接接孙公司、重孙公司的控制权呢，很奇怪，完全可以通过上面一层拍卖他的股权，然后获得利益，来保障破产公司的债权利益最大化就OK了，他不这样做。然后公司碰到什么问题呢？在漫长的诉讼过程中，他的公司也被诉破产，因为他不能还银行的钱，银行肯定不干，把他诉至中国法院，申请破产。因此中国法院也面临跟他的诉讼请求一方一模一样的情况，现在他也被中国的管理层接管了，接管以后，我在想，你应该撤诉了吧，因为他的要求是我是董事和高管，同时第二项请求是做变更，现在公司已经被接盘了，肯定不可能再去做变更了，所以，把第二条诉讼请求放掉了，还要保留第一个，说你必须得判我是董事和高管，就是这个任命是有效的。
　　现在判的目的是什么呢？显然是为了拿这个决议以后去说如果国内还有其他同类诉讼案件，你看这是胜诉判决。起了这样一个作用，我觉得毫无必要。从这个角度我再说为什么有效决议不可以作为一个诉？我们知道，一个法律行为说它是有效的，条件是千变万化的，没办法涵盖的，真的审一个行为是有效的，其实是很困难的。但是，你审一个行为是无效的，我们知道它的条件就很明确，比如中国的决议无效，就是内容违反法律法规，就很容易审，也是基于这样的原因，我也是反对决议是有效之诉，后来发现现在稿和8月份的稿都没有了，接受了大部分学者的意见。

　　王涌：确认之诉当时在8月份的讨论会当中，是作为一个重点，我们意见应该是一致的，不同意确认有效之诉，总结起来，应该是三点理由：第一，如果一个决议存在的话，法律对它有没有态度呢？有，在没有异议的情况下，推定有效。第二，朱老师刚才说的，要请确认他有效，证明的要素太多了，不像无效，只要对方提出一项就可以否决了，在实践当中，就会导致原告和被告相互勾结，形成虚假诉讼，大家都认为是有效的，如果认为无效那一方当然提起无效之诉，他为什么不提呢？在著名的郑百文的案件中，郑百文的重组其实是没有法律依据的，最后通过一个有效的确认股东会决议有效之诉，决议内容显然是违法的，是无效的，因为决议内容说默视同意、明示反对，公司股东会决议将公司50%股份无偿转让给三联集团，公司股东会哪有权利处分股东的股权，作出决议之后，董事会先到上海登记结算中心办理过户，上海登记结算中心说决议无效，因为不能处分股东个人的股权，最后向郑州市中级人民法院提起诉讼，几个大股东，然后再加上被告郑百文公司，法庭上，原告和被告共同认为决议有效，然后到登记结算公司办理了股权转让手续，不同意的小股东再提起诉讼，连再审机会都没有，说你不是原来诉讼的当事人。第三，有效之诉在诉讼程序上实际上是对人的诉讼，因为参加的人非常有限，因为你有效，其他人再提无效，不能违反法院已经作出的有效判决。最高人民法院民二庭最后接受了我们的观点，10月份的稿件彻底删除了确认有效之诉。
　　在实践当中为什么没有有效之诉呢？因为法官的思维是从合同法过来的，通常开始要说请求确认合同有效。另外，我研究司法解释时候也发现一个问题，在英美法国家的章程中找不到决定独立的决议进行诉讼无效或者撤销之诉，我读教科书，英国、美国、爱尔兰、澳大利亚的，奇怪，就找不到像中国这样非常独立的，是不是这个原因？英美国家特别注重救济，可能跟大陆法系不一样，你要是某一个具体的利益受到侵害了，牵扯到决议的效力，在诉讼当中，法官就单独审查，不像我们要作出一个独立的诉，英美国家和大陆法系在这个问题上立法体例有着非常明显的不同，这也是比较奇怪的。
　　我就先解释到这里。

　　赵旭东：关于决议的问题，我对决议部分的几个问题谈点意见。关于司法解释当中决议是其中特别重要的一部分，也是条款比较多的，这部分涉及到的问题其实也是很复杂，至少在司法解释过程当中有过几个问题的争议，前后的稿子也有几次变化，除了刚才两位老师讨论的有效可不可以作为一种诉讼请求，还有其它几个问题。
　　比如说关于决议的不存在和未形成有效决议，最初的草案是分两种情况，一个是决议的不存在，第二种是决议未形成。后来，根据有些方面提供的意见，包括学者们提出的意见，认为这两种情况没有区分的必要，它的后果、效果是一样的，尽管它的事实好像有些不同，但是，这种为了事实而区分没有多大必要，因为同一种结果通常都有若干个前提原因，后来《公司法司法解释（四）》改了，合成一种，叫决议不成立。
　　争议特别大的第二个问题，提起决议无效或者撤销之诉的主体，谁有权提？实践当中，各种主体都有可能提，最多的，比如公司的股东、公司的董事，包括公司的监事。除此之外，可能经理有时候也会提，公司的员工也可能提，跟公司有纠纷、有交易关系的当事人、债权人、债务人也可能会提，他认为这个决议跟他有关。到底谁有权主张一个公司的决议无效或者撤销？学术的见解跟司法解释有时候存在很多纠结，比如关于决议的无效，从民法理论来说，好像无效行为谁都能主张，就像法律行为无效不限于当事人，一个无效的行为，路人都可以主张。民事法程序制度设计上，只有利害关系人才能做原告，你不是利害关系人，你怎么能对一个事情提起诉讼呢？影响了实体法对这个问题的规定。在这点上这个稿子前后经历了几个变化，我记得最初的稿子比较宽，除了传统的股东、董事、监事以外，又特别增加了公司的职工，后来还有债权人。当时我记得我看到这条时候提了一个意见，我觉得好像太宽泛了也不一定合理，但是，太窄了也不够用，总的原则是不是能跟民诉法制度设计衔接？就是要看它跟公司有没有利害关系，只要跟公司决议存在着实质上的利害关系，应该都有识之的诉权，因为它会影响到他的利益。
　　朱慈蕴：我觉得这个问题其实是这样的，刚才王涌老师也讲了在美国很少看到对决议问题提出诉讼，其实决议应该视为公司内部的一个行为，而且只是公司形成自己一个意思的一个过程，如果用法律行为来分析的话，实际上不能把它看成是一个完整的法律行为，虽然每一个主体在里头做决议的时候，他自己的行为可以说是完整的，但对公司而言只一个行为过程，如果我的公司现在形成一个决议，要减资，如果我公司根据这个决议就完全不履行公司法上规定的公司对外的减资程序时候，比如不公告债权人，我有决议了，我执行决议，OK，我到工商局做了减资程序。这个时候债权人是可以诉你这个减资程序是无效的或者是可撤消的或者对他有损害的。比如公司违法分红也是这样，如果形成一个决议，但是，我没分红，债权人有利害关系吗？有的时候我一直在想可能决议就应该把它们视为公司内部的一个活动，而不把它视为对外关系时候，这些问题可能就不会纠结在一起了。
　　赵旭东：有时候能做切分，有时候切分也许不是那么容易，或者从法律技术来说，把它作为一体的东西来认定更能解决实际问题，比如要分配，决议是有效的，但是，法律上不能分配，人家要问为什么不能分配？决议有效，你说违法了，所以不能分配，但是，决议是有效的。预期制造这样逻辑上的冲突，为什么不可以直接否定决议的效力，来否决、阻挡他的分配行为呢？我觉得这是法律技术设计问题。
　　朱慈蕴：比如公司内部人比如股东坚持违法分红，这时候让债权人来诉是没有意义的，你可以不管这个事情，如果他分了，你再来诉他违法分红，如果不分，那就是股东内部的事情、公司内部的事情，如果你们觉得因为违法分红都会被追出来，而且还要承担相应回国。
　　赵旭东：这是一个问题，时间关系，可能没有时间展开了。总之，诉权是一个问题，我现在看到最新的稿子了，10月份的稿子，一种意见严格的限制，而且限制到什么程度呢？股东会的决议只有股东和监事可以提，董事都不能提。董事会的决议除了股东、监事可以提，董事也可以提，因为他也是决议的参与者，这是一种最严格的限制。另外一种意见，应多扩大到与决议有利害关系的当事人，甚至超越公司内部，公司之外的债权人，也许有可能会主张决议的无效、撤销。
　　王涌：10月份稿子第四条，谁有权利提起确认无效或唯成立，除了刚才说的非常严格的控制在股东和董事、监事，这里面还有另一个方案，另一个方案把直接利害关系人还是放里面了。说明最高院对于这个问题是不是要扩展到利害关系人，至少在10月份的稿子当中还没有定论。所以，我们现在最终通过稿子到底采取哪一个方式。

　　赵旭东：有可能是前面限制最严的理解。这是一个问题。
　　第三，也是一个很重要的问题，是什么呢？有效、无效的问题，刚才，朱老师和王涌老师说到他们很赞成没有决议有效之诉，只有无效、撤销之诉，他们联手把最高法院原来的意见推翻了，我在这儿坦率的告诉大家，我就是被推翻的意见。每次我们的研讨，我善于制造矛盾，为了使我们的研讨更精彩。

　　赵旭东：刚才，两位老师谈的我一一都能做回应，我挑主要的，比如刚才王涌老师说到的决议有时候不会有什么有效的争议，有效本身不会成为一个争议，所以这个规定没有意义，我不知道我的理解对不对。其实任何有效的诉讼一定是伴随着一个无效的争议，也就是对它有效、无效有争议才会提出诉讼的请求，要求确认有效。
　　朱慈蕴：那应该请认为无效的人诉讼，他没有必要。
　　赵旭东：问题是主张无效的人不起诉。
　　朱慈蕴：他不起诉就没必要，就执行好了。
　　赵旭东：这就是我要跟你说的问题。
　　王涌：起诉就被有效的人钻了空子。
　　赵旭东：不对，不起诉的结果是什么呢，你不起诉，我又不能起诉主张有效，就形成公司之间、当事人之间的矛盾冲突，就会你主张有效，我主张无效，我们在争吵当中管理这家公司，可能会导致一个后果是什么呢？很多决策不能够顺利的推进，同时，也会给当事人造成可能的风险，比如现在公司通过一个增资决议，我们要出钱的，要追加投资的，我认为决议无效，在这种情况下，到底股东要不要按照决议投呢？主张有效的，认为应该投；主张无效的就不投，这个决议要不要执行。如果我不来打这个官司，按照有效来执行了，等到执行完了，我把钱投入了，你到法院再去打一场官司，法院判决无效，导致我前边的投资行为可能就无效，无效就有可能产生一系列法律后果，将会对我形成严重的法律风险，所以，很多当事人最需要什么呢？在过程当中，在发生争议时候，你给我一个权威的结论，有效？还是无效？这样我们好决定干还是不干，既能化解矛盾，同时也能够消除风险。
　　朱慈蕴：赵老师，是这样的，这又涉及到什么问题呢？无效决议后果可不是你想象的投资就有效了。我们专门跟东京大学老师们讨论一次公司决议问题，大家可以看一下日本、韩国、台湾地区的《公司法》，从来不规定董事决议问题，就一个，就一个股东会决议，没有董事会决议，结果他们说中国的公司法很有意思，你们给我讲讲为什么为董事会决议？而且我们从来一起规定，我们查规定，一看1993年有规定，就找立法依据了，没有规定，没有解释，只能猜测是什么原因，如果董事会决议出现问题怎么办？我说你们有没有案子？有。所有的董事会决议从来不做区分，一般情况下都是按无效处理。因为他认为：第一，无效决议其实本来应该可以慎重的，当然，董事会人数少，影响面比较小，又是专业人士，这是最主要的，守法应该是第一位的，他们既然违法作出规则，因此董事会决议，不管程序的，还是什么内容的，统统都是无效。然后现在就出现一个问题，无效以后，后果怎么样？他们也注意到了这些问题，比如增资、合并、分立、转投资这类活动并不一定因为无效的后果而撤销一些决议，不会受到一些影响。还是一句话，本来我们之间就有矛盾了，你认为有效，我认为无效，我等投完资以后申请无效。第一，无效的决议一定是内容违反法律和行政法规的，一般人都应该能够判断，如果内容上、程序上有瑕疵，内容上违反章程，这个判断不太容易，章程有时候自己定的，而且这些重大事项都不会因为决议无效撤销，会割断关系，这就是商法跟民法在决议无效或者法律行为无效后果上不一样的地方，这次司法解释在这个问题上空白太大了。
　　朱晓娟：如果决议被撤销，基于决议形成的法律关系不受影响，已经比较明确了。
　　王涌：如果决议无效的话，公司与其他人形成的法律关系，比如合同，甚至包括增资，这个行为不受决议无效当然的影响，是根据其他法律来规定，比如合同，如果合同的话，主要涉及到代表人超越权限。司法解释第七条应该解决了在司法实践当中长期混乱的问题，把公司内部的决议的效力和公司对外形成的合同包括增资的效力划了一个非常明确的界限。
　　赵旭东：第七条是一个更特别的问题，无效以后适用与该法律关系相应的法律调整。到底相应的法律怎么规定的？在民法上对法律行为的无效或者撤销以后的法律后果，它是有一些基本的处理原则的，你们注意到没有，《民法总则》把决议行为归属到法律行为之中的，因为是法律行为的一种，不仅仅是放在这儿，意味着决议的无效的后果，也是要参照法律行为来确定。对于无效的法律行为，基本的原则是什么呢？要看能不能恢复，可不可以返还，以及如果不能恢复、不能返还，应该承担什么样的民事责任。不是决议无效就没有任何对外的法律效果，不是这样的。
　　朱慈蕴：比如刚才讲的投资，增发股本，还有合并分立，一般都会被割断，最近注意很多上市公司有敌意并购的问题，违规举牌的问题，很多公司为了违规举牌所收购的股份能不能享有表决权、是不是一个有效的股权打官司，官司打到法院，大部分法院都还不敢作出没有表决权，要处理这个股份，要恢复原状，没有一个法律敢这样做。换句话说商事活动有很多其实是很难作出回溯结果的。刚才我们讲能不能回溯到民法问题上，如果将来只把公司决议看成内部的行为，公司内部的活动，跟外部没关系，外部做的行为是内部的决策程序，对外做的行为供公司考量，哪个利害关系人跟这个行为有关联的，直接对行为提出相应的措施。
　　赵旭东：行为有效、无效仅仅在内部有用，当事人还何必为这个打官司呢？反正有效、无效都不影响他的后果。如果有效、无效只是一个结论，是内部的事，我打这个决议有效有什么用啊？
　　王涌：我觉得你们两位说的都对，但是要一分二为，外部关系分两种，比如对外债的合同，但是，债的合同如果涉及到组织法上，要通过组织法的程序来实现合并的话，就变成组织法上履行的问题。增资就是这样，买卖还不一样，买卖机床、设备，但增资就不一样，增资形成的关系是两个关系，比如我们做出一个增资决议，后来认定为无效，但是，对外产生什么样的法律关系呢？第一，和第三人也就是和投资人形成关于增资的合同关系，跟民法上普通合同关系没有区别。第二，公司为了承诺和实现履行这样一个增资合同，通过内部组织法的程序进行决议，然后变更公司章程，然后变更登记。组织法导致的结果是什么呢？增资的结果，因为是组织法上的问题，如果决议无效的，使得组织法上产生的效力统统无效，最后导致的是与第三人签订的增资合同有效，但是，组织法上的增资的法律效果没有产生。最后对第三人构成了违约损害赔偿，但是，决议在这个时候产生的结果就非常清楚，使得增资本却十产生无效。
　　前半部分朱老师说的是对的，对合同都不应该有影响，但是，那是限于第三人，不涉及到组织法履行问题，赵老师说的后半句对。
　　朱晓娟：我都想加入了，王涌老师在说合同效力和合同履行是可以分开的，其实就是符合债法修改趋势的，德国债法最新的改革就是自始不能实现的合同也是有效的，只是最后履行不了的问题，不能因为标的问题而否定合同效力。
　　王涌：我跟赵老师签一个合同，说赵老师你加入我们公司吧，您增资，您加入一千万，然后我们开始增资了，股东会、董事会决议了，最后由于特殊原因，这个决议无效，增资无效，无效之后，增资行为无效，但是跟你的合同有效，我们向你承担违约责任。这个决议无效，没有影响到我们公司跟你的合同。
　　朱晓娟：赵老师，《民法总则》虽然把决议作为法律行为，但实际上做了区分的，首先作为一般意义上的规定，法律行为通过意思表示实现的，不把意识表示规则作为考量法律行为效力的标准，就像您刚才说的第七条的理解，恐怕不一定或者更多的不是指向《民法总则》，而是其它的组织法或者其它商法规则，基于合同的属性，比如并购，还是增资等等。赵老师，您对决议还有其它要说的吗？
　　赵旭东：没有。
　　朱晓娟：决议问题告一段落。
　　第二个制度，知情权制度，知情权制度，应该说对应着《公司法》33和97条，我觉得对于知情权的问题，至少有这样三个问题可以讨论：第一，如何理解知情权固有权的属性？股东能不能主动放弃知情权？第二，不正当目的界定的方式如何？以及知情权查阅的范围是否应当包括原始凭证以及能否复制的问题？
　　赵旭东：知情权应该是股东一种固有的权利，你刚才说固有权能不能放弃？我觉得知情权可以放弃某一个具体的知情权，如果放弃的是整体的永久性的知情权，或者这种放弃本身并没有法律约束力，可以随时反悔，这种放弃只能说他是对当时情况下对具体权利。第二，对于具体的知情权的范围，司法解释着力解决的问题，在整个司法解释形成过程当中，也是争议最大的问题之一。刚才朱老师说二零零几年开始讨论的时候，那时候还是司法解释三，两个最激烈的争论问题之一就是查账权的具体范围包括不包括原始凭证？形成两种完全对立意见，一种意见认为原始凭证包括在查账权的范围，既然要查账，不仅要查做出来的基本账册，也包括赖以做账的原始凭据。但是，另外一种意见认为只能查账，不能查原始凭证，因为法律没有规定。这两种意见当时在会上争论的不可开交，谁也说服不了谁，我记得我当时的意见跟朱老师意见也是对立的，她坚决主张不能查，我是坚决主张能查。我当时特别谈了这样几个理由：最重要理由是如果你认为不查原始凭证不能够保证股东获得最真实的公司财务信息的话，如果你承认公司财务账册可以做假的，很多所谓的账册是假账的话，你就应当承认股东可以查阅原始凭证，否则所谓的知情权就是一种空话，因为你所提供的财务信息完全可能是假造的。什么叫司法解释？司法解释一个重要原则是立法目的，如果你认为公司法中关于查账权的这一条规定要进行解释，从立法目的来解释，它的目的是为了保障股东获得真实的信息，从而确保股东的权益的实现。你就应当支持查阅原始凭证。这两种意见确实在过程当中争论的很激烈，我高兴的看到，最终司法解释四采纳了肯定的意见。
　　朱晓娟：正常意见被采纳。
　　赵旭东：第二个问题，公司法出台的时候，就制造出一个难题，一方面要行使查账权，另外一方面，还要防止利用查账权捣乱。公司法讲了必须有正当的理由和合理的目的。到底什么是正当的目的？这又是法律上最难界定的问题，你说我是正当的，我说你是不正当的，换一个最简单的理由，我怀疑你贪污、侵吞，我可不可以查？我怀疑你对公司财产有侵占行为，对方一定说你凭什么怀疑，你有证据吗？我就是找不到证据，我才要查账的，这叫不叫正当目的，这就成了特别难以适用的
　　司法解释在这个问题上没有回避，师徒来解决这个问题，技术上也是很复杂的，采取的是列举方式，没法用一个一般性的标准把所有正当目的都解决掉，只能总结实践当中最普遍的几情况，把它作为正当的目的，虽然没有根本解决问题，但是，一定程度上化解了这个问题的难度。

　　王涌：我觉得这个司法解释在这部分的起草不算非常的成功，特别是不正当目的，不正当目的，在美国法都是交给判例来解决，在法典上只有一个基本原则，就是所谓正当的目的必须是跟股东作为股东这样一个身份所指向的利益有关联，作为股东所指向的利益，只有经济利益，也就是公司的营利，如果你偏离了这个利益，哪怕你是一个非常正当的社会公共利益，你要查账的话，都被法官所否认，其实有这样一个原则性规定就可以了。但是，非常遗憾，第十条没有作出这样一个一般性的规定，最后反而列举了一些相对好像比较奇怪的，比如“向他人通报公司的有关信息”，三年之内曾经查阅过就不准再查了，岂不是确定三年之内曾经通报过，两次查阅，查阅次数过多，干扰公司经营的。其实都没有在根本上规定不正当目的这个条款。另外，刚才赵老师谈到的原始凭证，其实在封闭式公司，一个股东查原始凭证应该是正当的。实践当中最主要的是股份公司，原因在于股份公司的数量现在非常大，设股份公司门槛很低了，股份公司也不一定是上市公司。如果作为知情权可以对此一并加以规定。其他国家采用判例，解决的方法是这样的原则，由请求人提出证据证明你查阅的目的，如果你的目的越正当、证据越充分，能查阅到的材料越多，甚至包含公司对外所签订的合同。

　　朱慈蕴：恰恰咱们的问题就在这儿，我不是不赞同超越原始凭证，小股东利益一定是特别保护的，第一，会计凭证跟会计账薄确实在会计法上是不同概念，这是其一。我们现在的司法解释经常超越公司法，当然，从另外一个角度讲，像刚才赵老师提到了就是为了填补空白，但是，超越公司法的内容去做解释，其实有时候要冒更糟糕的风险，这是一个有可能的问题。第二，其实我觉得矛盾挺好解决的，我们担心的是你来查账，一方面保护你的知情权；另外一方面，侵害公司的商业秘密，为什么不能在这个问题上稍稍调和一点，所有想查阅会计凭证的，一律由法院做决策，比如说法院可以认为你查阅的目的是正当的，比如说法院就可以说请中介机构来查，又有会计水平专业知识，查的又快，还有职业操守，不会披露你的商业秘密，又满足了小股东的知情，又保护了公司商业目的，何乐而不为呢，我一直纠结在这点上，其实我们并不是反对不能去查会计凭证，关键是你去查，我们不得不在后头规定一条一年之内或者两年之内不能两次查询，什么意思？既然放开了，想今天查就今天查，想明天查就明天查，可以请中介机构查，这是很容易调和的问题。
　　涉及到对原始凭证的解释，什么叫原始凭证，比如现在的报销，比如关系，比如我十你十万，白条没办法入账，一定从公司账上支出10万元，我们查的所谓原始凭证，也已经是处理过的原始凭证，按照会计法的规则，能入账的一定都是有票据的原始凭证。对于股东保护利益的功能其实没有办法发挥到最大程度。其实还有一点，刚才我听到赵老师提到一个问题，就是假账的问题，不要忘了知情权的设立是为了保护小股东利益，不可以在这个制度上赋予它一个对抗假账的问题，假账应该通过别的方式来解决，你说因为我怀疑你是假账，所以，我才查原始凭证，等于赋予知情权另外一个东西来做。
　　王涌：可以通过对高管民事责任诉讼甚至刑事责任的诉讼来解决这个问题。
　　朱慈蕴：我们经常讲《商事通则》，《商事通则》当中有一个制度，我们一直在强调，很多人都觉得讲什么呀，商事账薄有很多不是记账方式的技术，而是作为商事公司，商事账簿在你这里应该怎么用，包括怎么信息披露，怎么保管，比如工商登记，你要主动的上传什么信息，包括打官司的时候，这个账在我手上，肯定让你拿，你不拿就是对你不利，类似于这样一些功能其实都没有规定。
　　王涌：第八条，公司有证据证明原告起诉时不具有该公司股东资格的，原来条文叫“不具有该公司股东身份的。”这个话也不对，为什么说的这么复杂呢？因为要是说资格。
　　赵旭东：这条其实很重要的一个变化，最初的时候是说知情权的主体必须是现股东，起诉的时候，必须是有股东身份。后来，在征求意见过程当中，大家主张即使有些人虽然退出了公司，不再是股东，但是，后来发现他在当股东的时候，公司隐瞒了真实的事实，使得他应当获取的利益没有获取，回过头他要主张权利，他要查账确立这个事实，那怎么办？利益确实是正当的。
　　朱慈蕴：可以通过请求法院通过中介机构来查，这个时候更不能扩张了。
　　赵旭东：他有没有权利查？如果他有权利查，你的意见是通过司法途径。
　　朱慈蕴：没有权利查，为什么呢？比如我的股权卖便宜了，因为你给我一个错误信息，我后面有怀疑的理由，这时候不是行使知情权，你是说股权交易有问题，如果把它作为一个扩张，可能有若干股东回来捣老账，公司更应付不了了。如果没有股东身份，其实我们就会出现一个问题，刚才我们讲你说原股东都可以查账，那股东现在查子公司的账，因为已经脱离了股东是基本的资格和条件，已经完全脱离了，什么叫股东知情权，没股东身份，还叫股东知情权吗？可以通过别的制度，不要把若干种情况都集中到这一个问题上，这是非常非常重要的。
　　王涌：在理论上，公司法人的独立法人主体在经济学上的含义非常丰富的，尽量有一个独立的主体。如果法律上赋予过多的干扰因素的话，就失去了经济学上资产分割屏障独立性的特点。
　　朱晓娟：股权转上时候，实际上涉及到股权转让价格，也许它已经包含了它的额外的或者可能有的收益。一般会溢价转让，不可能平价转让。
　　王涌：如果有初步的证据可以通过别的方式来解决。
　　朱晓娟：第三个制度是利润分配请求权，公司法涉及到利润分配请求权只有三条，实缴比例分配，违法分配后果等等，三位老师如何看这样一种立法安排？以及要不要引进强制鼓励分配之诉？如果引进，如何实行？尤其是能不能以法院的判决来代替公司的决议？
　　王涌：当时我们讨论时一个争议非常大的问题就是我们平时说利润分配请求权可以分为两种，一种是具体的现实的利润分配请求权，还有一种抽象的，所谓具体和现实的利润分配请求权，就是公司股东会已经作出了分配利润的决议，这个决议一旦作出，公司和股东之间形成请求分配具体金额的债的关系，可以认定为债权已经形成了，一个具体金额作为给付债权已经形成了。但是，抽象的分配请求权就是公司长期不分配利润，也不作出分和不分的决议，甚至还出现其它的转移公司利益的行为，要不要像美国法上的判例。道奇诉福特的案例，法官直接判决分，当时的讨论当中争议非常大。这次我们看到第17条规定了利润分配请求权，而且规定的比8月31号的稿子还要详细，只是规定了其他股东特别是控制股东滥用权利，构成欺诈分配利润。把滥用股东权利导致法官可以判决分配公司利润的情形列举了三条，最高院在这个问题上的倾向非常明显，就是支持抽象的利润分配请求权，但是，在非常特殊的情况下。滥用权利，《公司法》第20条和《民法总则》也规定了滥用权利。在司法解释当中，还涉及到一个问题，具体的利润分配请求权的性质到底是什么？一旦确定具体的利润分配金额时候就形成了债权关系，债权的请求权在诉讼时效上有诉讼时效的限制，一个股东对公司具有一百万利润分配请求权，去年的利润，连续五年、四年没有行使，会不会超过诉讼时效呢？这个问题当时没有规定，后来我查阅了一下英国和爱尔兰公司法，我发现他们是有规定的，他们首先也肯定有诉讼时效的，但是，他的诉讼时效是普通的诉讼时效2倍，英国和爱尔兰普通诉讼时效是6年，3年，规定具体利润分配请求权的诉讼时效是12年，通过诉讼时效的方式，使得既具有诉讼时效的限制，同时又给予了诉讼时效的扩张。一旦他扩展到12年之后，可以发现一个公司经营期限可能也不会很长，12年完全可以作为物权性质、财产权性质的请求权加以保护，这样一种立法技术解决了这样一个具体金额的利润分配请求权的法律性质问题。

　　赵旭东：利润分配请求权是公司司法解释四在过程当中争论最大的第二个问题，刚才说有两大问题，这是第二个问题，两种完全对立的意见，一种认为不能实施，一种意见认为应该实施。刚才王涌老师说了，请求权有两个概念，一种是把公司作出的决议，第二种是公司没有作出决议，或者作出不分配决议，股东能不能请求法院强制分配？严格的说，前种不叫利润分配请求权，那叫分配债务履行请求权，公司法上所谓分配请求权，当然是应当在没有作出决议的时候，我能不能请求分配？这才是争论的焦点。这两种相反的意见各有理由，第一，反对的意见最主要理由是要尊重公司自治，要严格控制司法对公司事务强制的介入和干预，在这种观点看来，公司分配纯属公司内部自行事务，应该由公司自己决定，司法机关不应该强行干预，更不能就此作出强行的裁判。听起来确实能够获得人的支持，也影响了很多人。另外一种意见认为分配请求权还是应当给予支持，在某些情况下，确有必要，不能够一概的否决，我为什么赞成这种意见？我记得当时开会的时候，在我们争的不可开交的时候，我当时看了这样一个评论，什么呢？我们要考虑在一个有限公司的环境内这种关系当中一种特殊的关系，什么关系呢？就是有的股东实际上占据控股地位，而中小股东属于从属地位，不同股东来到了公司，在里面投资，其实地位、权利、利益是完全不同的，对于大股东来说，他的利益在什么呢？他的利益不仅在于分配，有的更在于控制或者管理，甚至有的股东投入一个公司，根本不是为了从这个公司分红，完全为了操纵这家公司的发展，或者实现自己更广阔的商业安排和利益。因此，你会主义到有些股权转让的条件就是我要控股，我要达到51%就进入，少于51%，不到50%，我根本不进，不谈多少价格，为什么？显然他不是为分配，他是为了控股。这是大公司在公司的利益。
　　中小股东在公司又是为了什么呢？我说了不算，我不就为了分配嘛，就这样一个唯一的利益，最后在你的控制权之下还得不到实现，公司不赚钱不分配，赚了钱也不分配，不分配有你的考虑和需要，但对我来说是没有意义的，我唯一的意义就是赶快分到手，现在还能分到，过两年赔光了，管理人员再滥用职权，导致公司亏掉了。因此，如果完全不承认中小股东的利益分配请求权，实际上等于完全剥夺了一个中小股东唯一的权利和利益，会导致大股东和小股东之间利益完全失衡。
　　最高法院在这个问题上很难决策，每次司法解释都是两种观点，到现在形成了一种折中的观点，既不完全支持，也不完全反对，原则上只有做了决议的，当然可以强制分配，请求法院判决。如果没有作出决议的，原则上不支持，但是，如果确有证据证明是大股东滥用权利或者有欺诈行为，这个时候可以支持，并且还进一步列举了几种具体的情形，我对最终的规定也是持赞赏态度，把两种意见做了最大限度的和。

　　朱慈蕴：我觉得赵老师是非常有正义的对保护小股东，我也赞同保护小股东。在这个问题上我觉得完全没必要用利润分配请求权规则，我们应该建立的是什么呢？就是大股东欺诈小股东的基本制度，对股东压迫是最主要的，而这几条真的都放分配请求权上来，实际上是没有办法解决，因为分配请求权一个大前提是先说该不该分配，就很麻烦，避暑不要求分配，因为大股东控制公司，他们可以通过非分红渠道获得很多额外利益，比如给自己发高薪，拿到很多回报，小股东没有这个机会。反对学者可能最担心的是法院难道比公司还明白我现在是处于该分红还是不该分红时候吗，因为有时候公司也面临发展机遇，本来现在从银行借钱就不容易，好不容易挣点钱，想把饼做大，你要求强制分红，小股东和大股东观点当然不一样，要是有欺压小股东的行为，我觉得应该建立这个制度，这非常关键。
　　王涌：救济的方式有重叠，如果通过决议、转移资产等等，根据公司法第20条，股东滥用权利，可以请求确认无效，这时候出现一种重叠，这个担忧还是合理的。
　　朱晓娟：赵老师和朱老师体现了小股东利益保护和公司利益维护的价值的平衡问题，朱老师也讲了赵老师也很强的小股东保护的情怀，朱老师可能更多从公司运营持续以及公司商业机会把握、尊重的角度。
　　朱慈蕴：建立欺压制度是非常重要的，我们看上市公司，中国证监会搞了几次，有的时候舆论批评铁公鸡一毛不拔，有时候作出强制性要求，每年必须现金分红，或者三年之类分多少，然后所有上市公司都得改章程，改完章程以后，出现问题了，分不了，遇到经营困难时候，还让我拿现金分红，做不到，每一个公司都跑周围证监会或者交易所申请豁免，制度不等于形同虚设嘛，大家就会出现一个问题，到底怎么判断公司的经营，说实在的，这些问题最好做的一个办法就是增强我们的董事授信业务，你如果觉得董事不分红或者经营是不对的、投资扩张是不对的，你就诉他授信规范，我们现在用不太常规的方法解决那些我们认为非常重要的一些问题，觉得很矛盾，我觉得是这个问题，摆到法院，法院也不好判断该营利还是该再投资，还是该分红，其实很困难，包括中国证监会反反复复在这个问题上。
　　朱晓娟：这条限缩为有限责任公司内，它的表现其实还是有不准确的地位，有限责任公司的股东有证据，前头讲如果没有决议，不管哪一类公司都应该驳回，但是有限公司内部可以有强制鼓励分配制诉的引进。
　　第四个制度，优先购买权制度，主要针对《公司法》71条第2款和第3款，我印象应该在比较早的一个流传的司法解释四的版本中有优先认缴权，现在完全删除了，因为赵老师一直在参加司法解释四起草过程，不知道原因是什么？第二，优先购买权需要梳理的问题是它到底是什么性质的权利？如果侵害或者行使优先购买权会产生什么样的法律后果？以及损害优先购买权股权转让合同的效力，在优先购买权制度部分有这样几个问题值得梳理和关注。请三位老师就优先购买权的问题谈一谈自己的看法。

　　王涌：在公司法上，尤其对优先认缴权明确规定，在司法解释上还要予以细化。
　　朱晓娟：因为没有具体细则，只是原则性规定。
　　王涌：关于股权转让优先购买权，司法解释主要有两个问题：我看了赵老师10月份的稿子，第一，在股东向股东以外的第三人转让股权时，其他的股东主张优先购买，我们以前一直争论其他股东的优先购买权到底是形成权？还是请求权？如果形成权，只要向以外的第三人作出明确的要约，我主张优先购买的话，合同立刻成立，但是，这次司法解释明确规定转让股东可以明确表示放弃转让，我向第三人转让股权的时候，所有的合同的要素都已经具备了，其他股东主张优先购买，我一看其他股东有主张优先购买，然后放弃，放弃转让，人民法院对其他股东的主张不予支持，对其他股东的优先购买权主张不予支持，这个情景大家可以想象，我转让给朱老师，赵老师说我要履行优先购买权，合同条款基本已经完备，我一看赵老师要行使优先购买权，我不转了，一看就是逗你玩呢，机会主义的情节在我们原来的21条、10月份的第22条完全确认了，我觉得非常奇怪，我觉得不是出自于赵老师手。赵老师，损害救济，原来不是有一个转让股权，如果没有通知其他股东，损害其他股东优先购买权，受害人也就是其他股东可以请求撤销，现在“撤销”怎么没有了？我就是这两个疑问，请赵老师解释一下。
　　赵旭东：第一个问题，这是一个让人很纠结的问题。法院遇到这样的问题时候，确实很难裁判，我曾经接到最高法院民二庭的电话咨询，到底优先购买权是一个什么样的效力，在性质上是形成权？还是请求权？按照民法理论，假如优先购买权是形成权，单方意思表示就能产生法律效力，法律关系成立，合同成立，你的股权要转让，跟对方谈好了，我要表示优先购买，只要一表示，我们之间的合同就成立，你再不办理就叫违约，这叫形成权。另外一种意见是你表示要买了，但是对方还可以再表示不给你，当别的股东行使优先购买权的时候反悔，结果我要买，你不卖，他的目的非常清楚，我就不卖给你，卖给别人可以，就让你的目的不能得逞，这样一种行为，法律上采取什么态度呢？我很纠结，法官问我的时候，我在这两种意见中晃悠，我最终比较倾向于形成权，如果其他股东购买，股东恶意的就不让人家行使优先购买权，实质上别人的优先权在你这个地方落空，这次不卖了，过两天你再折腾一圈，也可能卖了，会使其他股东优先利益得不到保障，而且是恶意的，最高院在这个问题上也是两种意见，最终司法解释采取的是相反的意见，允许转让时候反悔。
　　王涌：立法跟世界各国的立法体例是相背的，我查了一下资料，爱尔兰公司法明确规定不能放弃，不能反悔。澳大利亚公司法也是这样。至少英美法系国家都是，强调诚信，否则的话，不断的进行试探，耗费的成本太高，最高院不知道是基于什么样的考虑。
　　赵旭东：也是很重要的考虑，不能强买强卖，不能说人家不想了你还逼着卖，契约自由。既然不想卖了，就可以反悔，只要没形成合同。
　　第二个问题是优先购买权侵权的效果，这是最艰难的问题，其实也有点那个意思，没有说的那么明确，当一个股东把股权转让给第三者的时候，另外的股东说你侵犯了我的优先购买权，主张你跟第三人签订的合同无效，或者有人主张要撤销，这个效力到底如何？在学理上是一个争论不休的问题，有五六种学说，有的说这种合同是有效的，有的认为无效，有的认为可撤消的，有的认为效力待定的，有的认为是有效的，但是是不能履行的，一大堆说法。从学理上来说，我比较倾向于合同有效，但是，可能履行有法律障碍。司法解释对这个问题一开始想解决，但是，面对不同意见，最后犹豫了，最后采取了模糊不清、有点暧昧的态度，怎么写的呢？说的是“如果因为别的股东行使优先购买权，最后不能转让给第三人的时候要承担违约责任”，暗含的前提是这个时候股权要让优先购买权人购买，对于第三人，只能承担违约责任。这样的话，我觉得还比较符合学理逻辑，承认合同有效，但是，不支持履行的请求。
　　朱慈蕴：我没什么特别的想法，实际上我记得曾经有过这样的案例，比如说一个大国企，我集团内部很多人，很多公司，我现在有点想调整，A公司股份转给B公司持有，A公司从事别的活动。一个集团还有必要高价出售股权吗？因为高价出售是交税，资本利得税很高。现在他要买股份，说是形成权，一定形成你们就撤销，本来是内部集团运作，基本买卖不成立了，优先权也就没有了，也还算说的过去，不可以今天说卖、明天说不卖，或者今天卖给你，明天再卖给别人，这样是不行的，总而言之有特殊需要。
　　王涌：第23条，原来明确规定如果转让股东违反了其他股东的优先购买权，与第三人签订合同。当时明确规定受侵害的股东可以请求撤销股权转让合同，我们讨论的时候觉得非常奇怪，为什么用撤销？因为以前在司法实践上都是以侵害了其他股东的优先购买权视为违反合同法第52条违反强制性规定而导致合同无效，但是，8月31号的版本用的是“撤销”，大家好像没有特别多的异议。
　　朱慈蕴：提到这个问题，回溯到公司法71条，71条的规则，用撤销比用无效好一些，因为不是强制性规定，虽然前面用了应当征得其他股东过半数同意，但是，这个恰恰就是可以再列举。为什么呢？因为第四款是章程另有规定可以从其规定，第四款的意图就是可以推翻前三款的规则。
　　赵旭东：为什么不用无效而用撤销？按照民法基本原理，本来无效是属于绝对的违法事由，撤销都是一些侵犯相对人的事由。本来无效和撤销是根据原因来确定的效力，但是，在这点上，他把它作为撤销，更多的是考虑了权利人的选择，从这个角度来说，在这种情况下，你选择让他无效，那就行使撤销权，撤销权的结果还是无效。也可以不选择，那就让它有效，它是从这个角度不规定无效，而是撤销，其实改变了无效和撤销的基本规则。
　　王涌：两位老师说的非常对，关于撤销的合理性，我也完全赞同，问题是新稿子为什么把原来的撤销给撤销了呢
　　朱晓娟：隐含了有效的意思。
　　王涌：原来的撤销非常合理，现在把撤销也去掉了，然后用了一个非常模糊的，仅提出确认股权转让合同及其股权变动效力的请求。不再说撤销，意思是说原来主张无效依然还有可能，当然，主张撤销也有可能。这个时候不明确，只是加了一句话，在制度上还是非常重要的，你要是主张转让合同无效或者撤销的话，你必须同时要主张同等条件下的购买，如果你不主张购买，前面的撤销和无效，法院都不会支持。在实践当中采用无效，还是采用撤销，不是很重要的。
　　朱晓娟：其实优先购买权问题可能得考虑现在的发展趋势，实际上其他国家的公司法越来越把它变成一种不是法定而是章定的权利，并非必须保护的一个权利，并且放弃转让的问题，我觉得可以从优先购买权制度价值去考量，它实际上意在解决人合性的问题，现在不卖了，人合性没有了，外部股东没有进来，所以，可能放弃转让也有它的道理，像几位老师说的，恶意的放弃转让是不应该被允许可以是一个可以考虑的问题。
　　时间已经快两个小时了，制度五，股东代表诉讼，三位老师集中讨论一个问题，所谓的双重代表诉讼的正当性或者合理性的问题，把侵权主体扩张到全资总公司的董监高是否有必要？
　　朱慈蕴：中国的公司法其实在某些制度上走的非常考靠前的，包括揭开公司面纱可以在公司当中做成文法规定，像双重股东代表诉讼，在韩国，大概在2010年前后就组成了一个专门的小组，来讨论双重股东代表诉讼问题。但是，到今天都没有变成立法的现实，为什么我们能做到呢？我们没有像韩国和台湾地区那样，前段时间台湾地区在做公司法修改运动，一些学者拿出来一个大的方案，结果没想到他们的经济部反对的特别强烈，我们说搞登记制度，就变成了自动登记，就变成了网上登记，可以取消验资。他们突然间人人都在反对，特别是会计师事务所和会计师协会反对的不得了，走一步，哪一个制度出来都被反对，因为他的经济部有很强的对抗，恰恰在中国没有这种对抗的制度，双重股东代表诉讼相对来说对公司是非常不利的，尤其是对控股股东极为不利，如果有经济部，日本、韩国都有这样的机构对抗，你是很难引入的。当然，我现在的疑惑在哪儿呢？现在穿越相对来说还比较好解释，因为是100%全资公司。我的问题就来了，你允许100%的全资母公司的股东查全资子公司的账，现在持股98%、99%、95%、90%可不可以呢？要不断的往下推演，这是个问题，开这个口子有多大意义是值得谨慎的。当然，起码在双重股东代表诉讼上现在开的口子还能接受，因为是全资的，只是我刚才提到的那些问题接下来就会发生。

　　王涌：双重股东代表诉讼，朱老师还是持谨慎态度，我相对比较激进一点，我不禁赞同双重代表诉讼，我还认为双重还不要限于100%全资，拾掇的要扩大。因为在实践当中有很多案例让我深切感受到，最近，我和陈有西律师为江苏民营企业一个错案进行了再审，大股东怎么欺压中小股东呢？他知道中小股东的股权被剥夺了，在看守所里，在检察长的斜坡下，让出股权，因为他们原来是大股东，这个案子现在要平反，平反以后你会发现，这些股东在平反的时候，那边在不断的进行资产调窜，你控制了这个公司，资产下沉到子公司了，股东代表诉讼快胜诉的时候，子公司资产已经逃窜到子子公司了，发现在这个诉讼当中，我们始终差一步，我们已经通过股东代表诉讼像跳棋一样跳过去了，最后发现他已经从子公司调到子子公司了，如果双重代表诉讼早就成立的话，一下子全部解决这个问题了。
　　朱晓娟：是不是觉得多重股东代表诉讼也是可以的？
　　王涌：如果全资的，多重代表诉讼也没有什么不合理的。还有比例，如果能够扩展到80%，也没什么不合理的。突然出现跟朱老师的观点不一样。
　　赵旭东：从实体上我也倾向于比较激进的，我发现朱老师这些年在很多方面趋向于保守，她的学术见解很多地方实际上很先进的，但是，在方法上，好像比较犹豫。今天的双重代表诉讼，你说了这么多，我觉得好像没有什么根本的问题，无非就是中国的立法决策做的太轻率，韩国那么艰难，几十年都突破不了一个制度，中国说改就改，又使我联想到你对法人人格否认的改革，朱老师那天说《民法总则》把法人人格否认规则引入到法人制度当中，美国现在都是判例法规则，都没有变成成文法规则，中国一下变成成文法规范，已经是很大胆的突破了，现在居然又往前迈一步，变成像营利法人一样的一般规则，她觉得太猛了，我想猛一点有什么不可以呢，中国在法律制度的设计、发展方面，我觉得其实有后发优势，没有传统的东西的负担，也没有固有的观念束缚，从这点来说，这正是中国法律制度这些年能够快速改革、创新的优势，在整个世界上应该说都引人瞩目很重要的原因，对于这样的情况，应该给予肯定，而不是感到不安的怀疑。
　　朱慈蕴：揭开公司面纱在《民法总则》引入的话，我的意思是说揭开公司面纱是个例外原则，而公司的整个大厦是建立在有限责任基础上，有限责任是一般规则，《民法总则》是提取公因式的，是最高规格的立法，怎么能把例外规则放到一般规则的位置上，我是讲的这个问题，不是说公司法不应该。为什么当时在公司法做成文法规定，主要还是我们的法官觉得不好做案子，如果真的放到《民法总则》当中，确确实实变成例外规则成了一般规则这很可怕，因为整个公司制度的好处，不要忘了那条，我们经常说的，全部的好处就在于有限责任和法人人格。马克思也讲过，这是最伟大的发明，然后没了。
　　赵旭东：还是例外规则，一般规则还是承认法人的独立人格。
　　王涌：不讨论人格否认了，那是公司法司法解释五的问题了。
　　我补充两点：在那次讨论当中，其实还有两个非常重要的问题：第一，股东代表诉讼当中，参与诉讼的股东的处分权的问题，在诉讼当中处分权的问题。他有没有权利和被告形成调解？他有没有变更、放弃诉讼请求？
　　朱晓娟：要决议。
　　王涌：他现在提的是什么？必须股东大会进行决议。这条在实践当中也会有问题，就是因为被大股东控制了。
　　朱晓娟：没有出席的最低比例这样一个问题。
　　王涌：本来就被大股东控制了，还要他决议，这就很矛盾了当然，作为股东代表诉讼的股东，他也愿意变更或者调解，又经股东大会同意，很可能其他股东不满意。像这种权利，都应该交给法院来审理，那天我们讨论的时候，民事诉讼法规定的很清楚，调解协议当中如果有违反公共利益、违反法律、侵害他人利益的，当然就是无效的，法院可以采用这个原则。我提出那个原则属于民事诉讼法一般原则，在股东代表诉讼当中确认这样一个调解的协议的内容、效力，可能还应该有特别的原则。没有把它写上去，在其他国家是非常重要的。中国股东代表诉讼，法院审他的权利，不是行使的特别大，还有一个原因，股东代表诉讼费的问题，好象也没规定，我认为是好事，防止滥诉。

　　朱晓娟：第一阶段的研讨只能被我强行打住了，时间原因，只给大家提问2-3个问题的机会。

　　提问：我想问朱慈蕴老师一个问题，当股东会决议无效或者撤销的时候，股东会决议产生了损害后果，此时要由谁来承担责任？如果让投赞成票的全部股东承担责任，会不会不太可行？如果让董事或者高管承担责任，股东们自己投票形成的决议，却让董事或者高管承担责任，依据在哪儿？正如朱老师刚才所说，比如股东会违法分红了，您说可以请求决议无效，以及让某些人承担责任，请问某些人具体是指哪些人呢？
　　朱慈蕴：其实你提的问题涉及到中国公司制度的安排，其实我们现在主要是股东会中心主义，股东会在表决的时候表决依据来自于董事会，董事会作出的方案，我们股东一般情况下都不会提出不同意见，这就是咱们现在的制度安排，股东会形成的决议，实际上就把董事本来应该尽的授信义务摆脱了。换句话说决策是你做出来的你想追究董事的违反授信义务或者他们的不谨慎，其实是很困难的，你刚才说让全体投赞成票的股东承担损失，其实也不客观。

　　提问：老师们好！关于股东利益分配请求权行使主体，是否包括种类股的股东，比如优先股的股东，我最近关注优先股，国务院指导意见说优先股的发行的主体是上市公司和非上市公众公司，也就是股份有限公司，这个解释里面也提到了股东大会的决议，应该也包括股份有限公司的。我想问，利润分配请求权的主体是否包括优先股的股东？优先股的股东行使的条件跟普通股的股东行使的条件会不会有不同？我想问王涌老师。
　　王涌：优先股是一种种类股，种类股又称之为种类权，其实在股份有限公司也有种类权，在有限责任公司也有种类权，种类权的法律含义就是通过法律规定或者通过章程规定，使得某些股东的权利和其他股东权利不一样，这就形成种类股，也就形成种类权。优先股只种类权当中一种，它的特点是它可以优先分配利润，它通常不具有表决权，它可以优先分配剩余财产。从这条出发，只要他具有分配利润的权利，我们好像还没有发现哪种种类股不具有分配利润的权利，如果那样的话，就不是股东了。只要有利润分配请求权，应该符合公司法上司法解释上说的利润分配请求权，无论具体的，还是抽象的。
　　至于你说的他的特殊性和台湾，主要解决的问题是他和其他股东之间的关系，如果说到跟其他股东的关系和顺序，对于抽象利润分配请求权在提起的时候，通常由一个股东提起，引发的是对一个股东利润分配呢？还是引发了全体股东的利润分配呢？这是司法解释应该考虑的问题，我的观点是既然是利润分配，肯定是公司的整体行为，所以这个诉有可能具有非常特殊的特点，司法解释可能还不能解决这个问题。优先股在主张分配请求权的时候，可以优先分配，其它的特殊性就没有了。

　　提问：老师您好！我想问一下在优先购买权方面，我们可不可以向德国学习，就是引入分离抽象原则，然后把优先购买权看作一种形成权，通过这种形成权所影响的合同，我们是可以把它区分为针对负担应的合同或者针对处分性的合同，我认为能带来的效果就是一旦转让股东和第三人订立了一个转让的合同，同时，公司其他股东又想行使优先购买权，此时存在两个针对负担性的合同，如果我们承认转让股东和公司其他股东合同是有效的，就可以保证公司外第三人违约责任的请求，就可以保证一个交易的安全。
　　赵旭东：这位同学说的确实是很重要的问题，在这种情况下，既承认转让人跟第三人合同的效力，也承认跟行使优先权股东合同的效力，承认形成权。这时候会形成一个股权下有两个独立的合同，你可以说这两个合同都是负担行为的合同，都具有合同本身的效力，类似一物两卖冲突时候，应该怎么解决呢？有的时候民法理论上说这个时候没有特殊限制，可以选择，你愿意履行哪一个就履行哪一个，先履行的就履行哪一个，没履行的承担违约责任。但是，在这点上是不是这么做？选择权给谁？转让人愿意卖给第三人，还是愿意卖给其他股东？是由转让人选择？还是由其他股东选择？我比较赞同不能一视同仁，既然法律对优先购买权有规定，应当优先保护其他股东受让的利益，对于第三人的合同，当然应当以承担违约责任作为一种约束和后果，既维护了第三人合同利益，又保障了其他股东的优先购买权。
　　谢谢！

　　朱晓娟：应该说5月是各位同学的幸运月，先是习近平总书记来我校进行考察，接着王健林董事长又跟黄校长进行了对话，今天晚上三位老师又给大家从公司法解释四整体和具体制度构建上提出了他们的真知卓见，实际上司法解释四确实解决了很多股东权利行使中的一些障碍，但是成如各位老师所言，确实存在一些不足，这也是我们未来学习公司法过程中需要重点关注的问题，必将对公司法的学习起到很大的促进作用。
　　天下没有不散的宴席，感谢三位老师给大家带来精彩的学术盛宴，同时非常感谢大家认真的聆听和坚持！第二期商法论坛到此结束，让我们待第三期商法论坛的到来，谢谢大家！