主持人：

　　陈　甦　中国法学会商法学研究会副会长、中国社会科学院法学所研究员

　　管晓峰　中国法学会商法学研究会常务理事、中国政法大学民商经济法学院教授

　　发言人：

　　王欣新　中国人民大学法学院教授

　　《论出售式重整》

　　孙　英　山东省高级人民法院民二庭庭长

　　《出售式重整的实践探索与理论思考》

　　周友苏　中国法学会商法学研究会副会长、四川省社会科学院法学所研究员

　　《实质性合并破产实务操作障碍及对策》

　　李有星  中国法学会商法学研究会常务理事、浙江大学光华法学院教授

　　《破产公益债融资的理论与实践》

　　尹秀超　中国法学会商法学研究会理事、大成律师事务所高级合伙人

　　《公司债违约与投资者利益保护》

　　与谈人：

　　刘春梅　北京市高级人民法院民二庭副庭长

　　于　莹　中国法学会商法学研究会常务理事、吉林大学法学院教授

　　梁上上　中国法学会商法学研究会常务理事、清华大学法学院教授

　　王建文　中国法学会商法学研究会常务理事、南京航空航天大学人文与社会科学学院教授

　　尹正友　北京市炜衡律师事务所高级合伙人

　　自由诘问与讨论人：

　　刘新平　厦门市同安区人民法院代院长

　　张保生　北京市金杜律师事务所合伙人

　　樊　涛　中国法学会商法学研究会理事、河南大学法学院教授

　　沈云樵　澳门科技大学法学院副教授

　　王乐兵　中国法学会商法学研究会理事、对外经济贸易大学法学院助理教授

　　葛平亮　中国政法大学民商经济法学院讲师

　　陈甦：大家下午好！刚才，第一单元有一个非常精彩的经验，感谢会议组织者的安排，由我跟管晓峰教授主持这一单元的讨论，在这一单元讨论之前，说一下程序上的安排，我跟管教授商量一下，主题发言部分由管教授主持，与谈人、讨论人部分我主持，最后，他做总结。发言人时间减到9分钟，控制时间的同学要铁面无私，另外，声音要大一点。与谈人时间为5分钟，自由讨论是3分钟，提倡2分钟。

　　首先，请著名的破产法学专家王欣新教授发言！

　　王欣新：各位来宾：大家下午好！

　　今天，我主要就出售式重整问题和大家进行共同的探讨，对于这个问题，我曾经在《法律适用》上发表一篇比较长的文章，今天由于时间问题，把文章中部分内容和一些新的考虑和大家进行交流。

　　从我国目前的司法实践中看，重整有两种类型。大多数或者绝大多数都是所谓存续型的重整，这种重整是以债务人原来的企业外壳仍然保留为基本特征。再一种出售式重整，也叫做事业让利型或者营业让利型重整，这种重整强调的是把债务人具有活力的营业、事业的全部或者主要部分出售给他人，使之在新的企业中能够得到继续经营、存续，而转让所得的对价，即继续经营企业、事业的价值和企业未转让的遗留财产（如果有的话）则进行破产清算，并把这两部分价值共同用于对债权人进行清偿。出售式重整最典型的特点是不保留原企业的外壳。

　　为什么要有这么两种不同的重整方式呢？主要是因为不同的企业、不同类型资源情况会有不同的要求，我国司法实践中由于破产法和其它相关立法产生一些问题，使得有时候通过存续型重整没有办法得到解决，不得不借助于出售式重整解决这些法律问题。

　　在其他国家，包括美国、日本、德国等很多国家，出售式重整都在企业重整中占主导地位，因为这种重整方式简便、省事，可以减少风险，避免后续问题的发生。这些国家中，出售式重整占主导地位。

　　在中国为什么适用出售式重整呢？除了出售式重整的这些优势之外，还存在一些特殊的法律问题或者特殊的难点，通过出售式重整可以更好的得到解决。比如，第一：有些困境企业外壳之内资产良莠不齐，结构复杂，负债较重，整体进行重整，再加上潜在风险，难度确实较大。在这种情况下，通过出售式重整，把最有价值的营业进行出售，把无形资产和员工一并出售，这样就可以达到企业重整所要达到的目的。同时，也可以使企业的营业事业在新的企业中得到存续。

　　第二，实践中重整计划制定过程中和表决过程中一个很大的难题，就是模拟计算准确性问题，这个争议很难解决。清算都是直接进行财产变卖，是以市场竞价交易方式解决了定价问题。但是，在存续型重整中，因为不对企业资产进行实质性的交易，只是通过评估、审计来做一个模拟计算，有可能因为人为原因、由于技术原因、由于各种原因而产生不准确。大家如果看一些案例的话，就会发现这种争议是非常多的，而且难以通过一些程序得到真正的解决。出售式重整是真实出售，不存在模拟计算产生的争议。

　　第三，在存续性重整情况下，执行期间很长，虽然有新的战略投资者资金投入，但相当一部分清偿资产需要依赖于重整企业日后盈利来解决。在已经进行的很多重整案件中，出现了由于市场变化等原因导致重整计划执行不下去，结果搁置在半途，没有办法解决。而出售式重整不考虑企业存续问题，只要买过来，对债权人清偿的资金一次性支付，解决了重整计划执行过程中资金来源不确定的风险。

　　第四，债务人在重整程序中未申报的债权，在重整计划执行完毕以后由于补充申报和清偿产生的系列性余债责任问题没办法解决。按照企业破产法第92条第2款规定，债权人在重整程序中未依法申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利，重整计划执行完毕后，可以行使权利。由此会产生一个很大问题，如果债权人在重整计划制定之前统一申报债权，由于债务人可供清偿的资产是确定的，申报债权，无非就是每个债权人得到的比例降低，但不会增加债务人负担，当你在重整计划执行完毕再要求新的清偿，会造成债务人多承担负担，这种负担在实践中已经发现造成了企业新的破产现象。有的企业重整之前，因为有海关各种违法行为，受到行政、刑事处罚，这种债权在重整程序中不能得到清偿。但在重整计划执行完毕后，又出现有的国家机关拿着罚单到企业要钱，理论上不应该给，实务上不给又没有法律依据。在出售式重整中，随着原来企业外壳被注销而解脱，股权调整有时候难以进行，很多债权人要求企业股东将股权进行质押，有的因为其他诉讼被查封，由此导致在重整中需要调整股权的时候没办法进行，解决不了质押权人、查封人和新的战略投资者需要持股的矛盾，这在程序上很难解决，有时候也导致重整成本过高甚至失败。但是，如果采用出售式重整，企业注销了，股权自然而然消灭了，也不存在所谓股权问题。此外，还有税收问题，按照现在的税收征管制度，企业被减免债权，被视为收益，要收所得税，减1亿债权，1分钱现金没拿到，但是，要交2500万。导致企业如果因为税收没有很好的规划，必然导致重整失败。在出售式重整中，这个问题也被排除了。出售式重整和存续性重整适应不同企业、不同情况，只要把资源设置好、调配好，我们相信在出售式重整模式运营中，能够为我们的企业尤其是我们企业所经营的事业的存活、为职工的继续就业提供更好的机会。

　　谢谢大家！

　　管晓峰：谢谢欣新教授！欣新教授说的出售式重整的确很好，出售式重整最关键的内容是割断原来不好的企业文化。原有企业主要是内部原因造成破产的，法人治理结构不好、公司文化不好，出售式重整，把企业整体出售，这是文化割断。换一个新文化会不会好呢？也不一定，但是，至少把坏文化割断了，出售式重整制度挺不错的。谢谢！

　　下一位发言是来自山东省高级人民法院民二庭庭长孙英，有请！

　　孙英：感谢主办方给我提供这么一个交流的机会！

　　刚才，王教授精要地给大家介绍了出售式重整的概念以及出售式重整较之存续式重整的优势，我主要给大家汇报一下我们的实践探索以及我们在实践过程中的一些困惑，我主要汇报三方面问题：第一，我们有一个淄博中院审理的公司重整案子，再联系一下美国通用公司重整案，提出我们的一个困惑。第二，略微探讨一下商法上的营业转让。第三，提出一下建立我国出售式重整法律制度的思考。

　　首先，介绍一下淄博中院审理的一个巨创纺织品有限公司重整案件。该破产企业向法院申请破产重整，法院指定了管理人，之后经过债权人会议授权管理人将巨创公司资产直接托管给一个战略人，由第三方直接接管公司运营资产，职工恢复了生产。之后管理人向法院提出重整计划草案和财产变价方案，重整计划草案经过了破产法规定重整程序里担保债权、职工债权、税款债权和普通债权组讨论通过，并且经过了债权人会议讨论通过，财产变价方案也经过债权人会议讨论通过，最后交付执行重整计划，目前重整计划基本执行完。财产变价具体的情况是，债权人会议授权管理人在法院和债权人委员会监督之下以不低于财产评估值通过协议方式进行变价。财产变价过程中，运营资产包括了担保物权，债权人主要是银行。除了一家银行不同意由第三方接管运营资产以外，其他银行都同意由如意公司直接按照评估值2.5亿把担保财产接收过来，超过抵押物价值部分作为普通债权进行受偿，普通债权要做一定让度。对于无抵押的，以议价5600万购买无抵押财产。同时，如意公司接受了聚创公司全部职工。

　　重整计划草案是担保债权就抵押物部分全部受偿，余额部分在第一次普通债权分配时候不参与分配，银行则做了一定让步，职工债权和税收债权全部100%受偿。对于普通债权来说，淄博中院经过债权人会议通过，进行了差额累计受偿，5万以下100%受偿权，5万元以下按照6%的比例清偿。

　　再联系美国通用公司重整案，通用公司根据美国破产法第363条进行资产出售的申请，他们的操作把通用公司的运营资产和品牌出售给一个新设立的壳公司，壳公司可以成为新通用，老的通用公司成为汽车清算公司，主要是通过美国破产法第11章规定的重整计划，像王老师刚才介绍的，将原老通用公司剩余财产以及老通用公司所取得的新通用公司的股权在老通用公司无担保债权人之间进行分割，之后老的通用公司破产终结。

　　新通用公司收购老通用公司资产的对价是什么呢？包括新通用持有的对老通用破产申请以前的债权，以及破产申请以后的DIP贷款债权和股权，最后是要承担老通用转过去的营业资产在正常经营过程中所产生的债权债务以及老通用产品责任。美国破产法365条规定的重整模式，没有像我们刚才所介绍的我国要经过债权人分组表决通过，他们没有这个程序。直接走的363条规定的将破产财产的全部或者部分出售给一个或者数个实体，无论这个实体是不是在重整计划之前成立的。在出售合同中，新设的实体要承诺承担原破产公司的部分债务，但是，资产出售的话，法院要经过召开听证会，充分保障债权人的利益，两个案例带来一个疑问，什么是出售式重整？王老师也说到出售式重整将债务人具有盈利或者全部或者主要部分出售给他人，使之在新的企业中得以继续经营存续，把转让营业的违价以及拟破产企业其他财产进行清偿，清偿之后，原企业破产终结，原来企业走破产清算程序。

　　这就引来一个问题，什么是营业转让？商法上的营业转让又区分大陆法系和英美法系，大陆法系包括积极财产、消极财产，积极财产里包括物和权利以及事实关系。事实关系主要指专有技术、信誉、顾客关系、营销渠道、地理位置、创办年代。在英美法系，尤其美国，认为资产除了包括厂房、设备以及建筑物等有形物之外，还应该包括商标、专利、租借权益等。关于营业转让就是进入营业财产定义的债权转让合同，就营业的法律关系怎么处理，原来的债权债务怎么承担都有规定。我国营业转让在目前法律框架下是不是法律规定的一种重整方式？大家可以看看破产法25条、26条、69条相关规定，并没有安排在破产重整章节里，破产重整章节第八章显然只针对存续型重整。淄博中院审理的巨创重整案，重整计划不仅经过四个表决组同意，而且经过债权人会议讨论通过，防止一切债权人提出异议的瑕疵。在我国，我们认为目前在法律制度上还没有正式把营业转让出售式重整作为重整方式，我们的操作是尽量取得债权人同意，把它作为一种合同进行处理。

　　在僵尸企业处置过程中，中央和最高法院一再指出要多兼并重组、少破产清算。兼并重组如果是司法程序之外的，会受到企业法人财产的影响，财产到哪里，债务必须追到哪里。如果要促成资源优化配置，应该建立我国出售式重整制度，首先要在商法总则里规定营业转让制度，其次要在破产法里规定重整方式。

　　谢谢！

　　管晓峰：谢谢孙庭长！孙庭长说的也是出售式重整实践探索，说了合同法上争议的问题。合同法上，债务转让必须经过债权人同意，但是，在破产法上，出售式重整有时候不用经过全体债权人的同意，这就是一个冲突，这个冲突可能会影响部分债权人的利益。但是，破产法一个重要原则就是少数服从多数，目的还是将企业剩余的财产能够发挥更大的作用，谢谢！

　　第三位是周友苏教授发言！

　　周友苏：我首先说明一下，发言内容是我和西南民大副教授郑晓芳共同合作的论文，下面，我把论文的一些主要观点做一个汇报。

　　题目涉及到关联企业实质合并破产问题，关联企业，大家觉得在实践当中非常复杂。另外，《破产法》没有关于关联企业破产的特别规定，涉及到这个问题，在实践当中，怎么样对待？根据我们查到的案例，有不少法院都采取了合并破产的方式，我们也把这些案例做了一些分析，尽管使用了合并，但实质上没有企业合并的法律外观，也没有完全按照公司法上的合并进行操作。我觉得特征就是合一性，包括主体合一、财产合一、债权债务合一、审理合一，四个合一。四个合一里，实际上都实现了主体和财产的合一，否则无法进行操作。在这个过程中，主体合一，采用了公司法上的吸收合并，财产合一的话，采取吸收合并有障碍的时候，用公司人格否认，视为一个主体。债权债务合一实际上是内部若干关联企业包括担保债权债务的合一，审理合一就是分别受理共同审理。其主要特征是主体和财产合一。我们感觉在实务中有障碍，因为没有这个法律外观，要按照这个进行操作，就出现问题了，第一个问题，关联企业究竟按什么来界定？国内关于关联企业没有法律规定，公司法上只有关联关系的规定，每一个关于关联企业的界定的法规不一致。另外，现在没有专门的破产方面的规定，破产法按单个企业设计的制度。合并操作合法的话，一个是按照公司法上的合并，还有一定就是按照公司人格否认，这样的话，必然会出现问题。从合并来说，合并本身在公司法上是一种自愿的行为，实际操作当中并不一定，比如公司人格否认的话，否认谁？谁来请求否认？公司法规定公司人格否认以后由股东对被否认的公司的债务承担责任，实践当中关联企业很多，处于关联公司也就是姐妹公司的形式，彼此之间并不存在着持股与不持股的关系，导致我们实务操作时候非常困难。怎么样解决这些问题？在没有专门法律规制的情况下，说实话，只能依照现行法律操作的话，必然要出现问题，我在想对策。

　　关于关联企业的界定，我想有两点思路：第一，关联企业里边公司集团，应该有相对固定的形态，现在要求要进行登记。另外，对于集团这种形态，实际上无论是国外，还是我国现行的操作方法，都有一些特殊的规定，有的时候不去查明是不是人格高度混同了，集团就可以视为一个整体，比如美国公司集团单一商业体理论，无论姐妹公司，还是母子公司，都可以视为一个商业体，让他们对债务共同承担责任。另外，比如上市公司、企业集团，按照财政部、中国证监会规定，必须合并财务报表，合并财务报表的职责是什么？会计上，不管下边有多少，都把你视为一个主体。我曾经在五粮液做独立董事，我感觉到就是这样，子公司出现的问题，必须要提交到母公司来讨论，董事长有一句话，他说“你不能说出了责任由我来承担，但是，重大问题我不参与讨论，那不行”。包括人员的任命和重大事项都在里边，这是一个思路。第二，关联企业非常复杂，是不是可以按照关联关系划分一下？我曾经思考过这个问题，一是看他们是不是处于利益一致的关联企业，可以划分为利益冲突和利益一致的关连交易，一般来说损害债权人利益的情况，交易双方的利益是高度一致的。还有一个思路，没有法律的情况下，还可以参照。在这个问题上，最高院最好以指导判例的方式，现在这方面案例非常多了，如果能够在这方面出台一些规定的话，可能比做一个司法解释会更好一些。

　　谢谢！

　　管晓峰：谢谢周教授！严格执法不是我的本意，要怪就怪赵会长。最后一位发言嘉宾是尹秀超，有请！

　　尹秀超：感谢研究会的邀请！我感觉我的发言应该放第三单元可能更好一些，但第三单元太热了，所以让我过渡到第四单元。

　　为什么谈债权人与投资者利益保护？大家知道，在我国，债主要分公司债、非金融企业债、银行间市场债。从数据统计上看，截至到2015年8月份，公募公司债906只，债的发行量急剧膨胀。随着债发行量的增加，公司债券违约增加。2016年11月25日，2016年发生违约债54只，数量接近全球的1/3。债违约需要引起我们重视。另外，偿债高峰期还没有到来，偿债第一波高峰期应该在2018年。

　　为什么研究公司债呢？公司债涉及到更多投资者，需要我们引起注意。

　　公司债原来的发行主体有它的局限性，但是，从国务院和证监会修改了债券发行交易管理办法以后，目前公司债的发行主体可以是所有公司制法人，扩大了范围，公司债发行主体发生变化了，需要引起我们重视。第二，公司债投资主体发生变化，公司债投资者是金融机构、理财产品，进而涉及到众多的中小投资者，涉及到社会公众利益。进而导致投资主体众多，有它的特殊性。

　　公司债违约的法律后果，目前看，有几个解决途径需要引起我们注意。如担保人代偿问题，很多公司债发行主体并不能提出担保，而是提出外部担保。前面还有人提到公司债一旦进入破产以后是否应该列为单独的保护对象？虽然公司债很重要，但是，在破产中并不需要单独的列为一个债权组别。

　　关于债券违约的处置，无论上位法，还是证监会规定，包括协会规定，更多的是加强信息披露责任，募集说明书里的约定保护不足，需要加强。

　　涉及到的问题是什么呢？第一，债券持有人效力问题，公司债涉及到众多的债权人，没有人出来挑头，在现有的案例中，议而不决，即使决议，也没有约束力，今后这块需要加强。公司债违约提起起诉有一个有意思的现象，比如管辖问题，民事诉讼法里很明确，这本是不需要讨论的问题，但我们到河北起诉时候，说应该在北京受理，到北京起诉时候，说应该在河北起诉，对于这样的管辖异议，保护公司债持有人时候，是不是应该作出特殊约定？这部分诉权是不是剥夺掉？

　　如果存在交叉违约条款，如何对公司债进行特别保护呢？刚才周友苏教授提到关联公司资产问题，在实践中，如何保护债券持有人的利益？发行债的时候，要求设立交叉违约条款，即使子公司、孙公司出现影响受偿能力的时候，要求触发回购或者违约救济条款。

　　涉及到《公司法解释四》的问题，我注意到《公司法解释四》里，有学者认为应该取消债权人诉权，而在实践中遇到的是债权人想起诉，债权人率先发现有违约迹象，公司法司法解释里提到应该赋予债权人诉权，所以我认为不应该把债权人诉权拿掉，应该进行保护。

　　法人人格否认问题，只要涉及到关联公司，都可以否定法人人格。另外，还有加速到期等问题，由于时间原因来不及讲述。

　　谢谢！

　　管晓峰：谢谢！主题发言到此结束，下面进入与谈环节。

　　陈甦：下面请北京市高级人民法院民二庭副庭长刘春梅发言！

　　刘春梅：我就说两个问题，今天听了一天的会，大家说的第一个问题应该是利益排序问题，即在破产程序中，涉及的相关利益方的利益排序问题。我们这个专题讲是的公司重整的方式与中国本土实践创新，我不太同意上午王教授的观点，董事对公司破产程序不仅仅保护债权人利益，也是对公司股东保护，公司股东申请破产在有限责任里，中午和叶老师交流一下，只说在公司重整里是有股东利益保护的，董事有义务、有责任提起程序，这涉及到王教授讲的出售式重整程序谁启动，法院能做这个判断吗？我最害怕的是什么？2003年、2004年国企改制里，最高法院出了规定，叫国有企业改革的某某规定，把国企资产卖了，接受企业在接受价格范围内承担责任，那出售式重整和国企改制的关联是什么关系？这是我们必须考虑的一个问题。我强烈觉得董事是有责任的，我刚好接触一个案子，中国公司投资英国一个上市公司，上市公司的董事一看公司资产报告表，董事直接申请法院对上市公司破产，投资就打水漂了，没有办法，这就是市场风险。董事对上市公司股东是有责任的，我们的董事，现在成了养老的。此外，我个人同意冯教授的观点，至少在重整里有股东利益保护的，不能说董事没有责任。这是利益排序问题，不要把破产法简单的理解为债权人利益保护的问题，通常说股东申请破产保护，股东的责任到此为止，我觉得是这样的。

　　第二，理想和现实的问题。为什么要强化这点？中央也好，最高法院也好，供给侧改革是市场方式，最后不要演变成政府来主导，上午朱老师提到公司治理问题，我们现在已经有这种案子。最高法院去年判的一个案子，清偿管理人说我是大股东，有选择管理人权利，把子公司法定代表人换了，最高法院认为他有权利，我们要考虑边界和界限问题。

　　谢谢大家！

　　陈甦：到底是法官，遵守时间。下面，请吉林大学法学院于莹教授发言，大家欢迎！

　　于莹：本来想对各位老师的演讲做一个点评，但是，今天整体感觉是观点冲突特别激烈，比如刚才王欣新老师和孙法官谈到的出售式重组，刘法官认为有法律障碍，关于国企破产资产重组法律法规有明确规定。但是，无论如何，关于出售式重组涉及营业转让，至少要让商法学者的研究加强对这个领域的研究。我们专题是重整方式和中国本土实践创新。我讲个小问题。

　　第一，目前来说，应该丰富重整的金融工具。目前，重整方式有资本公积金转增以及原有股东让渡几种方式，实务界一直强调能不能发行债券和股票？就现在的股票发行办法肯定不符合条件。但是，随着注册制改革之后，如果只是信息披露的问题，能不能让重组企业发行债券和股票？严把信息披露关就可以，对于重整企业来说，就像一个失血的人，没有血液注入的话，恐怕这个问题是没有办法解决的。

　　第二，怎么样从以管理人为核心转变为以债务人为核心。重整过程当中，特别是对于生产性企业来说，显然债务人对企业更了解，对企业经营更有意义。所以，结合今天上午的讨论，怎么样使以债务人为核心的制度更完善。

　　第三今天大家都在谈破产重整当中的法定人格否定问题。我想谈另外一个问题，刚才，金融企业的几位老总都在为金融企业叫苦，但是，也有另外一个倾向，金融企业为了规避自己的风险，往往要求股东为公司债务承担连带责任，导致两个结果：第一个结果，股东根本没有动力提起破产清算程序，因为一旦提起破产清算程序就要实现他的连带责任。另外一个问题，正好跟法人人格法定相对立，股东有限责任名存实亡了，针对这点，能不能引起大家的讨论？

　　谢谢！

　　陈甦：感谢于教授！下面请清华大学法学院梁上上教授发言，大家欢迎！

　　梁上上：我说一我下的感受，听了之后，很受启发，因为我本身做破产法不多，基本不涉及，听了之后，王欣新教授讲了出售式重整的优点，孙英庭长讲了具体案例，觉得出售式重组在立法上存在缺失，这我是赞同的。孙英庭长提出一个问题，讨论转让与出售式重组之间的关系。周友苏教授讲了四个合一，人格合一，财产合一，审理合一等等。

　　讲到人格合一的时候，有一些案例是先吸收合并，然后再进行实质破产。这就存在一个问题，原来所追求的效力是不是能够实现？这是第一个问题。第二个问题，针对周老师提出的案例，如果采取公司法先合并再破产的话，公司法上的合并程序是不是适用呢？如果适用的话，是不是变得更加复杂呢？

　　关于财产合一的问题，总体而言，实质合并可能会追溯到一个原点上，它的真正目的是什么？是追求效率？还是追求公平？如果讲到实体合并追求效率的话，可能会对审判带来一些便捷。但是，如果追求公平的话，可能会存在一个问题。第一个问题，关于法人人格否认问题，虽然是关联企业，他们之间人格独立的话，为什么可以合并呢？是不是损害了人格独立的基本原理呢？第二个问题，如果实体合并的话，因为公司法是单个立法的，单个立法，债权人获偿可能性不一样，A公司可能获得20%，B公司可能30%受偿。合并之后，比例可能发生变化，对这批债权人是不是违背了原来的期待？另外，是不是违背了债权的基本结构？在不同公司里，职工比例可能是不一样的。

　　谢谢！

　　陈甦：感谢梁教授！下面请南京航空航天大学人文与社会科学学院王建文教授发言！

　　王建文：今天已经接近尾声，我简单讲几点意思：

　　第一，这个单元的主题叫《公司重整的方式与中国本土实践创新》，从几位发言人的内容上也看的出来，我们讲两大点：一是出售式重整；二是实体合并破产。出售式重整或者实体合并破产其实都是我国破产法未作明确规定前提之下所做的司法创新，这样一种尝试应该说有实践依据、有现实的合理性，但是，客观上也已经产生了一些问题，如何化解这些问题，我们应该考虑更多实践方面的问题和解决方案。

　　关于出售式重整的学理依据，对于营业转让相关联这样一项破产程序中适用，立法制度在公司法层面上是缺失的。对于出售式重整，虽然可以勉强找到破产法上的依据，因为破产管理人有对外整体或者部分转让营业的权利，但是，实际上刚才也有人提到，针对的是存续性重整，而不是针对出售式重整，有法律依据缺失的问题。这个问题到底该如何解决？第一，我们应当看到实践当中的合理性，我们要积极探索，探索过程之中，通过解释论的方法来尽可能的寻求到法律依据的前提之下高度审视，出售式重整在缺乏非常明确依据的前提之下，其实会损害股东权益或大额债权人的权益。第二，关于实体性合并破产，在中国破产法中实际上也存在这个问题，因为我们没有明确规定，但是，从法解释的角度讲，应该是可以，因为我们有一个公司法上实体的依据——法人人格否认，但实践中推行这样一个做法时候其实缺乏深刻的系统研究，因为关于实体性合并破产所需要的条件没有考虑。在美国法上，这样一个制度发展的过程之中，其实充分的考虑特定的制度背景的，比如作为人格混同依据的前提之下所需要的要素是什么？独立适用前提之下要素清单应该如何确定？平衡测试能不能做？这些问题在我们的考虑之中其实是不足的。即使现在最高院推的主导方案，在实施过程中会尽可能考虑要素清单的合理性，但因为缺乏明确的规定，还是存在一些问题。

　　我感受很深的问题是我曾经作为首席仲裁员裁过一个案件，就涉及这个问题，裁完之后进入破产程序，导致债权人无法充分受偿，很多时候我们就会发现根本不具备人格混同的条件，只某一方因为有一个特殊的利益诉求就来了一个实体性合并破产，导致母公司债权人所应当受偿的数额大幅压缩，合理的权利其实某种程度上受到了侵害，因此，这样的问题还是需要从理论上进行认真、深刻的研究。

　　谢谢大家！

　　陈甦：感谢王建文教授！下面请北京市炜衡律师事务所高级合伙人尹正友律师发言，大家欢迎！

　　尹正友：出售式重整这件事情，实际当中怎么操作的呢？简单讲，把有价值的资产、业务、人员、知识产权、正在履行的合同以及其它授权性文件等等整体打包，在持续经营的条件下实施转让，简单讲就是你们刚才讲的营业转让。对于这个问题，我们在实践当中进行了正当性分析，简单讲，正当性分析也就是说在活的情况下转让的价值要高于死了以后分拆以后的价值，我们是有正当性分析的。

　　再说法律依据，在操作这件事情时候，法律依据也是有的，一个是我国破产法第26条规定，如果在第一次债权人会议之前而需要实施第69条所规定的重大财产处分行为的，应当经人民法院许可。这个话是反着说，要反着理解就明白了，在第一次债权人会议之前，如果实施了第69条所规定的重大财产处分行为，需要经人民法院许可，也就是说这个事情只要履行一个必要的程序，这是可为的，我们是这么分析的。第二，我们操作时候，破产法第112条这么说的。有的人开玩笑说当时立法时候是不是写漏了几个字，甭管写漏了还是怎么着，现在条文摆在那里。112条是这样规定的：破产企业可以全部或部分变价出售，破产企业整体可以进行出售，操作这个事情是没有问题的。

　　我们现在纠结在哪儿？我们痛苦和纠结的不是这，困惑在于，是按照重整表决程序还是按照破产清算中变价方案的表决程序？破产财产变价方案经过债权人会议一般多数就可以通过，并且在表决的过程中担保债权人按照司法解释所说的也只是算人头而不算金额，因为债权人会议决议这么表述的：同意的到会人数过半并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1/2以上。而我们现在实际操作过程中的纠结就在这。

　　我再延伸说一下，在实践当中，我们要实施这个方式，其中一个重要考虑在重整表程序当中有些走担保债权过不去，金融机构可能有内控程序。实践中怎么操作的呢？简单讲，比如说有一个困境企业，现在直接走重整程序搞不定，不能通过正常表决程序通过，怎么办呢？现在把所有的东西经过正常破产程序变价卖掉，卖给一个虚拟的公司，这个公司成为一个净壳，再进行表决，是一个空壳，我再变价，比如用一千万卖掉，然后再把东西合回去。

　　谢谢！

　　陈甦：与谈人发言阶段到此结束，下面进入自由讨论阶段，以结论为主，以讨论为辅。下面请厦门市同安区人民法院刘新平法官发言！

　　刘新平：感谢给一个来自基层的小法官向大家请教的机会，重组状态下，公司治理问题，审判实践中经常碰到公司管理层和重整程序中的管理人的权利冲突，法院难以摆平。在重整状态下，股东的控制权要适当让步。如果有债务人自营的话，自营状态下只能对日常管理事务进行自营，不能将决策权完全交给债务人。还应该赋予管理人管理职责，不然的话，债务人自营的话，很可能造成其他相关利害关系人利益难以保证，重整计划的制定和实施也难以正确实施。

　　我的观点认为应该适当分开，在重整期，管理人的监督权有一个具体行使模式，监督对象、监督程序、监督方法要细化明确，这样才能使管理人的监督权监督到位。

　　谢谢大家！

　　陈甦：下面请北京市金杜律师事务所合伙人张保生律师发言，大家欢迎！

　　张保生：感谢大会提供这个机会！

　　我简单回应一下王欣新教授刚才提到的一个问题，也就是破产重整结束以后债权没申报怎么处理问题，我的职业领域主要是公司诉讼和证券诉讼，跟大家分享一下我代理案件中遇到的实务问题，上市公司破产重整以后，往往涉及虚假陈述，也要非常注重关联和衔接问题。

　　目前看起来，进入破产重整的上市公司往往存在虚假陈述问题，而这些问题大多数都是破产重整程序终结以后被证监会处罚，引发大批股份提起虚假陈述民事赔偿诉讼。问题来了，虚假陈述主张的债权是属于未申报债权呢？是不是受到破产重整规定的清偿方式与清偿比例的限制呢？如果答案是，应该如何做好破产重整以及诉讼衔接问题？我的观点比较清楚，如果虚假陈述发生在破产重整程序启动之前，显而易见，应该属于未申报的债权，应该受破产重整程序法的限制和约束。

　　应该反思的问题是什么呢？如果破产程序中，重整计划中没有考虑到今后可能为虚假陈述预留一定金额，破产程序中应该考虑的是应该为有可能受损股民权益提供一定的保障，应该兼顾小股民的利益。

　　陈甦：下面请河南大学法学院樊涛教授发言！

　　樊涛：我给大家简单汇报一下非法集资当中的破产法问题，大家知道，目前中国非法集资问题很严重，关系到我党执政能力，关系到稳定。目前，我们对非法集资参与的保护是立法和司法都很消极，民事诉讼和刑事附带民事都不允许提起单独操作，采取全世界很少见的行政处置模式，有打非办、专案组，这种处理方式组成人员以公安为主，资产回收率很低，先来先得甚至于均分，无法保证公平受偿。我提一个建议，建议走规范化、专业化、司法化，提供一个指导思想，犯罪问题交给刑法，资产处置问题交给法院。所以，建议在法院设立非法集资合议庭，全面受理非法集资案件。

　　谢谢！

　　陈甦：下面请澳门科技大学法学院沈云樵教授发言，大家欢迎！

　　沈云樵：我谈三个想法：第一，强行法和任意法问题。公司法探讨上本身对公司法性质也有争议，是强行法还是任意法？上周在西南政法大学举行的第四届公司与金融法治国际论坛上，大家对公司法、合同法适用进行了一整天的讨论，公司法和破产法相比，也存在法律优先适用问题。刚才有人提到是利益排序问题，我认为是法律排序问题，当公司一旦进入破产程序之后，公司人格是停滞的，股东的人格也是暂时中止的，这里面存在一个新的接管机构进场问题和原有机制退化的问题。今天主题是讨论破产法实施中的公司法适用，这个题目倒过来应该是在公司法中的破产实施，一旦启动破产法程序之后，没有公司法适用空间，只是公司存续问题，不是公司法怎样适用问题。

　　第二，揭开公司面纱，我不太认同刚才有些老师的看法，揭开公司面纱适用之后，不可能再破产，如果破产，不可能再揭开公司面纱，两者不可能兼得。

　　陈甦：下面请对外经济贸易大学法学院王乐兵助理教授发言，大家欢迎！

　　王乐兵：谢谢大会给我这么一个学习的机会！我谈两点学习体会：第一，我们这个环节其实主要谈两个问题：第一，涉及到破产财产的处分，王欣新老师提到出售式，在我看来是最破产清算的道路，把营业资产卖掉，把钱分给债权人。涉及到关联企业的实质合并，在我看来，可能是说确定破产财产范围的问题，给我一个明显的印象是什么呢？讨论这两个问题的时候，出售式感觉非常好，关联企业的实质合并可能复杂的多，我自己体会破产法规则的设计应该尽可能贴近商业思维，降低程序运行的成本，从而最大程度保护债权人利益。

　　第二，破产法包括担保法现在实际上对于债权人利益保护是成问题的，对我们的影响是什么呢？很多融资不再采用贷款、担保方式，而是采用信托这种，最近新华信托案子可能大家也注意到了，就是现行立法不保护债权人利益逼迫采用其他融资方式。

　　陈甦：下面请中国政法大学民商经济法学院葛平亮讲师发言！

　　葛平亮：我针对实体合并提几个问题，我一直没有考虑明白，请教于各位专家。

　　第一个问题，美国一位学者说实体合并制度并不仅仅是经济利益的分析或经济利益的比较衡量，很多情况下涉及到实体权利的变动，涉及到实体权利变动时候可能就会有一个问题，法理基础是什么？纵观我国的法律制度，公司法人格否认公司法20条、63条仅仅规定纵向的法人人格否认制度，实体合并制度不仅仅是纵向的，而且是全面的。破产法司法解释23条第3款虽然规定了实体合并制度，虽然有这四个字，但是这一问题更多的是财产的追回。

　　第二个问题，如何保护独立债务人的利益？

　　第三个问题，如何保护担保债权的担保利益？特别是关联企业之间，关于企业互为担保的现象非常常见，在适用实体合并制度之后，主体资格的消灭，可以导致担保消灭，担保问题如何解决？

　　以上就是我提的三个问题，谢谢大家！

　　陈甦：主持人实在不能评论了，且要严格执法。建伟给我递了个条子：本单元务必在17：40分之前结束，最好在17：35分之前结束。现在时间控制者已经不向发言人举牌了，一直向我举牌，充分证明在破产案件当中法院的不容易，但是，建伟是政府的角色，我们理解政府也不容易。我们提前了10分钟，我要留5分钟请管教授做总结。

　　管晓峰：谢谢各位来宾！谢谢各位发言者、点评者和自由提问者，都非常精彩。我们坐台下是学习，坐台上还是学习，只不过坐台下有时候可以打盹，可以看看手机，坐台上就不能做这些事情，但同样都是学习，我发觉比坐台下学习的精力要集中，所以，听到不少内容。

　　最后这个单元是关于公司重整的，方式肯定不止一种。第一种，原盘接受下来，原盘保持，但是，往里面搀一点沙子。第二种，王欣新和孙英说的整体出售，这两种方式留待实践检验，整体出售方面，大概十件左右，在成千上万的破产案件里，是千分之一左右或者更低，要么不合国情，要么生命力还没有被其他人认识到。整体性出售方法挺好的。重整实际上就是改变原来公司那种文化运行，原来公司破产就是公司文化出现问题，公司重整对原来那种落后的文化予以改进，怎么改进呢？通过债权人会议，由债权人帮助公司改进。还有外部监督机构、法院监督，促使改进公司文化，是文化的冲突。如何帮助债务人重整之后摆脱困境，重整愿望很好，但真正通过重整摆脱困境的也不太多，绝大多数可能从100块钱重整到变成60块钱、30块钱，效果还不太好。上面的政策是重整，中央政策主要是就业问题考虑的，不是从保证经济链条顺利进行，也不是为了保证交易秩序考虑的，是从保障就业角度考虑的。重整之后，企业就业人员就不会被推到社会上，我认为还是法律文化的冲突。学者的研究要更好的适应中国国情的需要，田野实务调查还是很重要，有调查才有结论，有数据才能更好的研究问题。

　　陈甦：感谢各位主题发言人、与谈人、讨论人，特别是感谢管教授刚才精彩的总结！下面进入闭幕式。