2010年7月2一4日，由中国法学会商法学研究会主办、大连海事大学法学院承办的中国法学会商法学研究会2010年年会在辽宁省大连市召开，与会代表围绕“商法适用中的疑难问题”这一主题展开了热烈讨论。现综述如下:
　　一、商事裁判与商法适用的难点及其解决办法
　　复旦大学胡鸿高教授认为，目前我国商事法律适用存在的最大问题是以民法思维处理商法问题，这与我国民商合一的私法体系、理论界对民商法地位认知的错位、法学教育以民法为主体以及法院组织法不够科学等因素有关;商法适用首先要确立商法思维和商法理念，我国有必要通过商事法律术语、商事法律规范、商事法律程序和商事逻辑等途径确立商法理念。河海大学王建文副教授也认为，我国商事司法实践存在严重的法律适用困境，主要表现为“无法可用”、“有法不宜用”和“有法不好用”;为解决这种司法困境，除应从整体上完善我国商事立法体系以外，还应探索我国商法的价值、原则和体系及其内在逻辑，为我国商事法律适用的规范化提供理论支撑。
　　中山大学周林彬教授认为，在民商合一的立法体系下，法学界应当从法律适用的角度看待民法与商法的区别。江苏省徐州市中级人民法院院长李后龙认为，在司法实践中，必须区分商事合同与民事合同，商事合同以商事交易为目的，属于有偿合同、诺成合同，大多为要式合同，而民事合同大多属于无偿合同和不要式合同，两者应当适用不同的法律规则;商事合同与民事合同主体资格的区别影响到合同主体的资格审查和责任认定，实践中当事人以对方系无证经营为由请求人民法院确认商事合同无效的，法院应当认定该商事合同无效，并要求商事主体负有比一般民事主体更多的注意义务;商事合同与民事合同的有偿性与无偿性差别导致了《中华人民共和国合同法次以下简称《合同法扔某些条款适用的不同，如《合同法》第62条第2款有关报酬数额确定的规定、第66一69条有关合同履行抗辩权的规定以及违约责任的归责原则等;商事合同与民事合同的诺成性与实践性差别要求法官在认定合同成立生效的时间、地点和管辖法院时，应遵循不同的认定标准，最典型的是借款合同;商事合同与民事合同的要式性与非要式性差别要求法官在处理商事合同时，应首先注意法律和法规对特定合同所规定的形式要求，如对商事合同的书面形式要求，这体现了国家对商事交易与民事交易在介入态度上的差异。
　　中国社会科学院陈洁博士认为，因我国相当数量的商事单行法制定于经济转轨和社会转型时期，加之我国市场经济法制经验不足，致使商事单行法存在着或多或少的计划经济痕迹和诸多不合理之处，也使得这些法律的适用出现了困难;借助司法解释对这些法律和法规予以完善，已成为我国商事法制发展的突出需求;商事司法解释的启动虽然应因时因地而异，但摒弃推理启动的习惯做法、回归经验启动，是未来我国商事司法解释制度良陛发展的关键;商法具有较强的技术性，在商事司法解释中尤其要注重技术完善，这是提升商事司法解释水平的突破点。
　　二、《中华人民共和国公司法》适用中的疑难问题
　　(一)《中华人民共和国公司法》中任意性规范的适用
　　2005年修订的《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法扔规定了较多的任意性法律规范。然而，这类规范给了当事人哪些自由呢?其拘束力又是如何产生的呢?对此，清华大学王保树教授认为，任意性法律规范虽然被赋予很强的自治精神，但并不意味着可以漠视其在建立与维护公司法律秩序中的意义，《公司法》中不应存在完全无拘束力的规范。他认为，任意性法律规范给予了公司相应的自治权利，包括拒绝适用、选择适用以及补充创制规范并适用的权利。拒绝适用的权利是指当事人有权拒绝《公司法》中的任意性法律规范的适用。拒绝适用的意思表示既可以由当事人以排除适用的约定做出，如有限责任公司股东协议、发起人协议和有限责任公司股东利润分配议案等文件的规定;也可以由公司章程规定不适用，如《公司法》第43条有关公司表决权的规定。选择适用的权利是指当事人有权选择《公司法》中的任意性法律规范的适用，如《公司法》第38条关于股东一致书面同意可不召开股东会会议的规定。补充创制规范并适用的权利是指当事人享有的在《公司法》条文没有明确规定的情况下由当事人补充后适用的权利。补充创制性规范须由公司章程完成，如《公司法》第38,47条有关股东会职权、董事会职权中的“公司章程规定的其他职权”和《公司法》第44条“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定”的规定。总之，任意性法律规范的适用不是无条件的、自动的，它有赖于当事人明确的意思表示才可实现。
　　他还认为，任意性法律规范赋予了当事人行使权利的自由，其拘束力表现在当事人被赋予选择权并行使该权利之后。对于可排除适用的任意性法律规范，当事人以意思表示排除其适用就意味着该规范对当事人失去拘束力;对于可选择适用的任意性法律规范，其是否对当事人有拘束力取决于当事人是否有选择适用该规范的意思表示，一旦当事人做出选择适用的意思表示即对其发生约束力。也就是说，任意性法律规范的拘束力范围是受到限制的，只有当事人没有约定或公司章程规定排除或明确不选择适用时，才能够适用。
　　(二)公司章程自治条款的效力
　　1.修改公司治理结构的章程条款效力。实践中，一些有限责任公司在公司章程中设定了公司治理结构的特别条款如公司承包经营条款，使法官陷入难以裁判的困境。王建文认为，公司法人人格独立包括公司意思独立，必须有确保公司意思独立的机制使之不受股东或管理者个人意志的不当影响，按照相互制衡原理构架的公司法人治理结构担负着维持公司独立意思的使命，因此，《公司法》对公司治理结构的规定是关系公司独立人格的强制性规定，公司章程关于修改公司治理结构的规定应无效。
　　2.限制股东权利的章程条款效力。实践中通过公司章程限制股东权利的做法越来越普遍，由此引发的纠纷也层出不穷。那么，公司章程能否限制股东的权利呢?对此，上海大学李立副教授认为，公司法规范分为强制性规范、补充性规范和赋权性规范，公司章程对股东权的限制如果违反了法律强制性规定和法律的基本原则，应被认定为无效，反之则应被认定为有效。基于这个原理，公司章程中的股权转让限制条款、有限责任公司章程对股东表决权限制的条款、有限责任公司章程中的红利分配权限制条款等应当得到尊重，但对于股份有限公司章程中的表决权限制条款、公司章程中限制股东管理者选择权的条款、股份有限公司章程中的红利分配权限制条款、公司章程中的限制股东知情权的条款等，则应被认定为无效。
　　(三)法人人格否认的适用
　　关于法人人格否认之诉的原告，中南财经政法大学雷兴虎教授等认为，虽然我国现行公司法规定只有债权人可以作为原告启动公司法人人格否认制度，但在营利性与社会性并存的现代公司中，该规定难以满足对利益相关者的法律保护。因此，应在司法审判中拓宽公司法人人格否认诉讼的原告范围，即除债权人以外，还应当将职工、消费者以及国家等其他利益相关者纳入原告范围。
　　关于法人人格否认之诉的被告，西北政法大学郭富青教授认为，公司控股股东、董事或经理虽然不是公司的实际控制人，但却能够影响和左右公司的经营、财务等方面的重大决策，甚至操纵公司的经营活动，成为“事实董事”或“影子董事”;当其控制或利用公司名义侵害债权人、国家和社会公共利益时，应该追究其滥用公司人格和有限责任的直接法律责任;为了维护法律公平、正义的价值理念，在涉及揭开公司面纱的司法审判活动中必须类推适用《公司法》第20条第3款的规定，以规范公司实际控制人的行为。
　　广东商学院王雪丹讲师认为，若形式上的非一人公司被认定为实质上的一人公司，则其法人人格否认的认定标准应与一人公司相同，即不能证明股东财产独立于公司财产的，由股东承担连带责任。
　　(四)股东权利的行使
　　1.股东提案权的行使。对于同一表决事项既有公司提案也有股东提案的，如何处理两者关系，直接关系到股东提案权的落实。根据股东提案与公司提案的内容是否兼容，股东提案与公司提案存在补充、替代和修正三种关系。对于高度兼容的补充提案，如公司提案与股东提案累加表决、内容合并后超过法律或公司章程规定限额的，两个提案应如何表决呢?对此，四川师范大学李荣副教授认为，若提案内容不能拆分，如现金分红提案，则分红金额以法律允许的最大分红额度为限;若提案内容可分解，如有关董事、监事的选举，则可将提案分解为若干议案进行表决，通过人选总数超过法律或公司章程规定人数上限的，票多者当选。对于不可两立的替代提案，实践中有以下三个争议焦点:(1)若同一股东对两个提案都投赞成票、两个提案均获得通过的，则该投票效力如何?公司应采纳哪个提案?对此，李荣认为，不应简单地认定该股东的投票无效，而应根据股东大会表决行使的多数决规则采纳得票最多的提案。( 2)两个提案是否都必须进行表决?对此，理论界存在“有限表决说”和“全部表决说”两种观点。而李荣主张“有限表决说”，即若前一个提案已获通过，则无需再对另一个替代提案予以表决。( 3)应如何安排提案表决顺序?对此，“有限表决说”主张，只要第一个提案获得通过，后一个原本可能通过的提案存在被自动否决而丧失被采纳的可能，故提案表决顺序至关重要。对于“有限表决说”的这一主张，学界又存在“股东提案优先说”、“任意顺序说”和“时间优先说”三种观点。李荣认为，公司应在股东大会上就提案表决顺序征求股东意见，并按照股东大会的意见实施。对于部分重叠的修正提案，实践中公司是否有权拆分股东提案、修正提案如何表决以及表决权矛盾行使等问题引发了争议。对此，李荣认为，综合考虑提案股东提案的目的与通常做法，提案可拆分的应认可拆分的效力，但提案内容不宜拆分、拆分违背提案股东真实意图或提案股东事前明确表示不得拆分的，应否认提案拆分的效力。对于修正提案表决权的行使，李荣认为，重叠内容两次表决给予了股东从公司角度和提案股东角度表明自己意见的机会，最大限度地反映了股东意见，更有助于保护股东合法利益，也符合提案实践的通常做法，故应允许修正提案同时表决;若实践中出现了重叠内容在一个提案中通过而在另一个提案中被否决(矛盾的表决权行使)的情形，则不能简单否定其效力，只要其中一个提案的通过符合公司法或公司章程的规定，就应当认定其效力;如两个提案均获得通过，则选择得票最多的提案。
　　2.股东知情权的行使。《公司法》虽然规定了股东的会计账簿查阅权，但在实践中其权利主体范围、查阅对象范围、权利行使的程序和司法救济等问题均不够明确。兰州商学院史正保教授认为，对于权利主体一股东一应作广义理解，不应限制股东的持股比例，依法经内部程序转让股权而退出公司的前股东在一定合理期限内，也享有会计账簿查阅权;股东有权请求查阅赖以制作会计账簿的公司会计凭证;虽然有学者以《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》规定了公司财务资料保管的法定期限为10年为由，认为股东可查会计账簿应以10年为限，但赋予股东会计账簿查阅权的目的在于为股东提供真实全面的公司经营管理信息，保护股东的知情权和监督权，这与税收征收管理法的立法目的根本不同，尽管公司会计账簿已经归档或是超过了法定保存期限，但只要能为股东提供真实全面的公司信息，就应当允许股东查阅;对于会计账簿查阅权的行使程序，股东应以书面形式提出申请，由公司对股东的查账目的进行实质性审查;股东如果认为公司拒绝其查阅无正当理由的，可以起诉，由法院责令公司为其提供相关材料;遇到重大紧急事由的，股东可申请法院对公司的会计账簿采取诉前或诉讼保全措施。基于现行公司法将股东的会计账簿查阅权规定在“有限责任公司的设立和组织机构”一章中，很多学者认为股份有限公司股东不享有会计账簿查阅权。延安大学刘向林副教授采用结构解释的方法，主张股份有限公司的股东可参酌《公司法》第34条第2款的规定查阅公司会计账簿。他认为，我国现行公司法采取类似法典化的立法体例，在此体例下的公司法不是条款罗列的大杂烩，而是具有统一性与完整性的整体，这是对《公司法》相关条款进行结构解释的正当性基础;通过结构解释，不难发现，《公司法》第98条和第111条将股份有限公司股东的查阅权的范围扩大到了公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告等公司资料。
　　(五)有限责任公司的股权转让
　　1.未足额出资股权转让的效力。对于未足额出资股权转让的合同效力，河南金学苑律师事务所刘向红律师认为，出资瑕疵的股权并不因此丧失可转让性，也不会影响股权转让合同的效力;但对于出资瑕疵股权转让后由谁向公司承担出资责任的问题，应依当事人是否善意来判断;如果转让方在签订股权转让合同时已如实告知出资不足的事实而受让方仍然受让股权的，股权转让合同有效，由双方就出资瑕疵的存在对公司及公司债权人承担连带责任;如果转让方在签订股权转让合同时隐瞒了出资不足的事实而转让股权的，受让方有权以被欺诈为由行使撤销或变更权。南京审计学院罗欢平博士则认为，转让合同确认有效的，应由股东单独承担补缴和债权人赔偿责任;转让合同确认无效或因被撤销、未追认而归于无效的，补缴责任一般也应由出让股东承担。只有在恶意串通的情况下，才由双方对补缴和债权人赔偿承担连带责任。
　　2.未经其他股东同意的股权对外转让合同效力。对于未经其他股东同意的有限责任公司股权对外转让效力的问题，理论上有“无效说”、“效力未定说”、“未生效说”以及“生效说”等解释。西北政法大学王延川副教授认为，该问题存在分歧的原因在于学者都是从契约的角度而非组织的角度来考察这个问题;有限责任公司的股权转让是一种组织行为，应该从组织成员之间的信任维持出发认定其效力，通过对《公司法》第72条进行目的性解释可以看出，未经其他股东同意的股权对外转让应解释为无效。
　　3.优先购买权的行使。对于优先购买权行使的价格，北京工商大学陈敦副教授认为，如果转让股东与第三人达成了较低价格的转让协议，则其他股东可以此价格主张优先购买权;如果转让股东与第三人达成了较高价格的转让协议，则其他股东可申请股权评估，并由法院综合考虑股权所包含的软价值，以维护转让股东的合法权益。对于优先购买权的行使期限，刘向红认为，如果公司章程规定或转让股东与其他股东约定了优先购买权的行使期限，那么只要该期限不是明显对一方当事人不合理，就应尊重其意思自治;如果公司章程没有规定或当事人没有约定，则以《公司法》第72条第2款对其他股东答复期限的规定即“其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，为同意转让”中规定的30日作为其他股东有限购买权的行使期限较为合适。
　　4.股权继承问题。《公司法》第76条规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格，但公司章程另有规定的除外。那么，公司章程能否规定将去世股东的股权转让给公司、其他股东或其他股东以外的第三人呢?陈敦认为，应效仿日本及德国的做法允许公司章程作出此种规定，要求股份继承人出让其继承的股份，阻止不受欢迎的遗产继承人加入公司，但确定转让价格时应当考虑继承人的合法利益，发生争议的，由法院启动股权估价程序;对于公司章程能否限制继承人持有股权的表决权以限制其参与公司经营管理权利的问题，《公司法》第43条规定有限责任公司股东表决权的行使可由公司章程另行规定，这就说明法律允许公司章程对股东表决权进行一定的限制，故公司章程可规定继承人的表决权不按出资比例行使，以达到稳定公司经营的目的。
　　(六)董事勤勉义务的具体化
　　《公司法》第148条虽然规定了董事的勤勉义务但未规定义务履行的标准，实践中也罕见董事因违反勤勉义务而承担赔偿责任的实例，董事的勤勉义务似乎已经空洞化和形骸化。这种情形下，当大中型企业出现了对社会危害较为严重的违法行为或事故时，经营者能否以自己只负责战略决策、不知情或未参加为由不承担赔偿责任呢?对此，河海大学刘惠明副教授认为，我国应借鉴美国和日本的立法及司法经验，将大中型企业董事的勤勉义务具体化与内在化为包括以下内容的董事内部控制义务:在公司内部建立健全的内部控制规章制度，依法合理设置公司内部机构及明确其职责;有效实施内部控制，在公司内部建立由内部控制规章制度相关机构、实施活动等组成的内部控制机制;对内部控制的执行情况进行检查和评价，适时修正内部控制机制、弥补其缺陷;上市公司董事对内部控制进行自我评估、审计，披露内部控制相关信息，并保证内部控制相关信息内容的真实、准确、完整。若大中型企业发生重大事件或事故的，即使是由无需董事亲自决策和具体实施的小事引起的，但如果与能预防、发现或纠正违法违规事件的公司内控机制缺位有关联，那么在一定条件下，也应认定董事违反了勤勉义务，由董事对公司承担相应的损害赔偿责任。
　　中国政法大学赵廉慧副教授认为，经营判断规则可理解为对董事履行勤勉义务的保护机制，也可理解为董事勤勉义务的内容细化;经营管理者作为专业受托人面对市场应有独立判断和决策的权利，该权利不受投资者和法院的无端挑战;因此，当董事经营判断的结果给公司造成损害时，以此直接认定董事违反勤勉义务并追究其责任不妥当。他还指出，法院应从以下几个方面着手审查董事行为，以便确定其是否应受经营判断规则的保护:(1>董事的行为属于其职权范围内的经营判断行为;( 2}董事行为不违反忠实义务，与所决策事项无利益关系;( 3)董事据以作出经营判断的信息在当时被认为是充分的和准确的;( 4)董事有充分理由认为其经营判断符合公司的最佳利益;( 5)董事做出经营判断时并无重大过失。
　　(七)股东派生诉讼
　　清华大学朱慈蕴教授认为，股东派生诉讼的前置程序规定不够完善，在公司未设置监事或监事会、原告兼有股东和监事身份、被告同时包括所有或绝对多数董事和监事以及公司进入清算阶段等特殊的非紧急情况下，法官有必要灵活掌握股东派生诉讼的前置程序规则，豁免原告股东履行前置程序的义务。
　　南京师范大学张国平教授认为，有限责任公司的股东代表诉讼是单独股东权，股份有限公司的代表诉讼是少数股东权即单独或者合计持有公司1%以上股权的股东才有诉讼资格;如果股东提起代表诉讼但未将公司列为诉讼当事人的，法院应通知公司作为无独立请求权的第三人参加诉讼;如果被告为公司内部人，则应当由公司所在地法院管辖;如果被告为第三人，则应适用一般管辖原则，由侵权行为地或被告住所地法院管辖;诉讼费应按照非财产案件处理即按件收费，只要诉讼股东非出于恶意，诉讼费用就应由公司承担;代表诉讼判决后，公司当然有权申请法院强制执行，如果公司被控股股东、实际控制人或董事控制而无法申请的，应允许股东提起执行申请。
　　(八)公司解散之诉
　　《公司法》第183条规定了公司的司法解散。对于该条的理解与适用，中山大学博士研究生方斯远认为，公司司法解散制度的目的主要在于强制内部成本过高且无效率的企业退出市场，实践中法院需要审查“困难”是否构成及其严重程度如何，前者涉及对“经营管理”的理解，而“继续存续会使股东利益受到重大损失”以及“通过其他途径不能解决”实质上是“困难”严重程度的认定;如果认定“经营管理发生严重困难”，则一般可推定“继续存续会造成股东利益损害”;“股东利益”中的“股东”指的是全体出资人而非个别股东，不能仅凭个别股东之间的冲突认定公司僵局形成，而“继续”则表明法律考察的更多是将来的经营状况;“经营管理”应侧重“管理，’;股东或董事间的信任关系可降低代理成本，故该信任关系的丧失可构成“经营管理严重困难”;信任关系的丧失有两种表现形式:一是当事人之间的严重冲突，二是产生信任的特定关系出现危机或解除;冲突的严重程度可以通过当事人之间的冲突形式、持续时间来认定，一般体现为股东之间的诉讼，即通常在解散之诉启动前股东之间就已发生多次诉讼(定量标准为三次以上，但并非绝对)，这种情形下可认定股东之间缺乏信任而应判决解散公司;如果当事人之间的信任是基于特定关系产生的，如血缘或婚姻关系，则这些关系的危机或解除可以直接认定信任关系丧失。纯粹的经营困难不可适用司法解散，“资产浪费”不应直接被认定为“经营严重困难”;公司资产处置的争议更多属于商业判断的范畴，股东可以提起直接诉讼或派生诉讼来维权;股东压迫更恰当的处理办法是修改协议或退出公司;公司停业进入体眠状态的，应行政解散而非司法解散;如果股东不能通过修改公司章程来修改公司目的，则法院倾向于将公司目的作为股东冲突是否严重的辅助判断标准;股东过错不应影响解散之诉的认定，解散之诉的目的在于强制高成本低效率的企业退出市场，而并非惩罚其违法行为，故不应考虑股东的过错。
　　三、《中华人民共和国保险法》适用中的疑难问题
　　(一)2009年修订后的《中华人民共和国保险法》的溯及力
　　2009年修订的《中华人民共和国保险法》施行后，为解决新法的适用问题，最高人民法院虽然专门出台了《关于适用<中华人民共和国保险法)若干问题的解释(一)》(以下简称《解释(一)》，但对有些问题的规定仍不明确。中国人民保险集团股份有限公司李祝用、姚兆中认为，对于旧法没有规定、新法增加的条款，应适用《司法解释(一)》第1条规定的空白追溯原则，即旧法没有规定的参照适用新法;依此原则，新法中关于告知义务和保险利益的规定应得到适用，但告知义务条款可直接依据《解释(一)》第4条“保险人以投保人未履行如实告知义务或者申报被保险人年龄不真实为由，主张解除合同的，适用保险法的规定”适用，保险利益条款应在肯定保险合同存在保险利益、具有法律效力的前提下，要求投保人修改以雇主为受益人的条款;旧法有规定、新法进一步明确或细化的条款不属于空白追溯的范围，不能直接参照适用新法，而应按照《中华人民共和国立法法》第84条的规定，采用“有利法律溯及既往”的判断标准具体分析，“有利”应当是对投保人和被保险人有利;对于新法与旧法不同规定的条款，应保护当事人依旧法产生的合理预期，坚持法不溯及既往，但也有例外，如新法中的理赔程序条款;程序性规定是取得、变更或消灭权利义务的方式和步骤，不是实体权利义务，对当事人的信赖利益影响不大，应具有溯及力，统一适用新法。
　　(二)禁止反言条款的适用
　　深圳大学赵明听副教授认为，在缔约阶段，保险人或其代理人就投保单或保险单内容作虚假、错误说明和解释而投保人不知道的、保险代理人代填投保单时故意填写虚假事实或隐瞒重要事实而投保人不知情的、保险人或其代理人就被保险人或保险标的错误分类而被保险人不知道或未经其同意的、保险人明知投保人缔约行为有瑕疵仍同意承保的、保险代理人明知被保险人不符合投保要求仍明示或暗示无关紧要签发保险单并收取保费的，应适用禁止反言规则;在保险合同存续期间，投保人逾期支付保费但保险人受领且未主张解除合同的、保险人或其代理人表示已按照投保人的要求为某行为而事实上并未实施的(如被保险人将保单送保险人批注，保单退回时保险人表示已加批，但事实上并未批注)、保险人明知被保险人未履行危险增加通知义务但未要求增加保险费或解除合同的、保险人明知被保险人未尽风险管理义务但未要求解除合同或增加保费的，应适用禁止反言规则;在保险事故发生后，保险人明知被保险人未尽救灾抢险义务而没有就扩大的损失拒赔的、保险人明知被保险人提供的损失证明材料有缺陷仍据以确认损失的，应适用禁止反言规则。
　　(三)保险法上的因果关系认定
　　保险事故与损失的因果关系是保险案件判决中的难点。北京航空航天大学周学峰副教授认为，保险法上的因果关系认定并不是简单的事实判断，而是价值判断的问题，故因果关系认定的核心在于如何看待保险合同中有关承保事项和除外责任事项约定的效力;保险合同多属保险人单方制定的附和合同，被保险人则是对保险知识缺乏了解的普通人，法院在认定保险法上的因果关系、确定保险人的赔付责任时，应遵循保护被保险人合理期待的原则。
　　(四)离婚对人身保险合同的影响
　　关于离婚对保险利益的影响，厦门大学何丽新教授认为，投保人因离婚失去对被保险人的法定保险利益的，保险合同效力不受影响，被保险人可变更受益人以化解因保险利益丧失而产生的道德风险;婚姻关系存续期间以夫妻共有财产购买的人身保险及其产生的保险现金价值都属离婚应分割的夫妻共同财产;因投保医疗保险而获得的保险金属于被保险人的个人财产，不在离婚财产分割的范围内，购买医疗保险的保险费属于夫妻共有财产，离婚时应公平分割;离婚本身并不必然导致受益人变更，离婚协议和离婚判决也不会自动终止原配偶的受益权，被保险人必须通知保险人才对保险人产生效力，否则保险人对原配偶的给付具有法律效力。
　　(五)财产保险合同中的受益人
　　随着保险业务的发展，实践中不少财产保险合同指定了受益人，产生了该约定是否合法、此受益人与人身保险合同受益人的法律地位是否相同等问题。对此，中国平安保险(集团)股份有限公司李方认为，保险合同是民事合同，法无明文禁止即为可为，故财产保险合同的投保人或被保险人可约定受益人，但此受益人的法律地位不同于人身保险合同的受益人;实践中该受益人多为银行，其通常也是保险标的之抵押权人，如果被担保债权履行期限尚未届满，则担保权人只可提存保险金，而不能就保险金直接行使优先受偿权;因此，该受益人仅为普通债权债务关系中的受益人，而非保险法意义上的受益人，只有在担保物权人有多人的情况下，财产保险合同约定担保权人为受益人才有意义。
　　(六)保险定损权
　　学界对保险定损权的归属存有三种观点，分别为属于保险公司、属于物价部门的“价格认证中心”及属于公估机构。天津工业大学薛智胜教授等认为，保险定损工作专业性较强，如果由保险人定损必然导致信息不对称，由物价部门的“价格认证中心”定损则客观上为权力寻租提供了方便，由公估机构作为第三方对保险损失进行核定能确保定损结果的公平与公正，是平衡保险各方当事人利益的最佳选择。
　　四、其他商事法适用中的疑难问题
　　(一)《中华人民共和国企业破产法》适用中的疑难问题
　　1.破产重整程序的适用。由于《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法;)对重整程序的适用条件和范围无明确规定，导致法院受理破产重整案件的标准不统一。对此，江苏省高级人民法院潘军锋法官认为，对暂时性经营困难濒临破产但可能通过重整恢复正常生产经营的企业以及陷入困境但破产清算可能引起企业连环破产或重大群体性矛盾等严重后果的企业，可适用重整程序;重整程序启动后，法院应对债务人企业的资产、经营、职工等情形进行充分调查，综合考虑债务人企业的涉诉情况、职工安置、债权债务、是否有重整意愿、债权人的意见及建议、企业经营优势、投资者接管意愿及当地政府对债务人企业重整的态度等因素，评估其是否具备继续经营的价值;必要情况下可指定中介机构对债务人是否具备重整条件提出专业意见，或召集申请人、债务人、相关政府机构、法院指定的中介机构举行听证会，决定是否重整;选任合适的管理人是破产重整成功的关键，可采取由主要债权人向法院推荐或以中介机构为载体抽调相关管理部门人员等办法组建重整管理团队;重整计划可考虑将关联债权转变为股权，为企业再融资作财务准备;法院应在投资人招募中扮演积极角色，对招募指南的起草、洽谈、回应询问和谈判等给予指导和帮助，打消投资人顾虑;重整计划的表决可以根据需要设立不同的表决组，如有抵押的优先债权组、职工债权组、税款债权组、小额普通债权组、大额普通债权组、转股债权组等，现场表决困难时可以采用其他表决方式;在出资人组未通过表决的情况下，如果重整计划已经获得债权人各表决组同意且对出资人权益的调整公平和公正、债权清偿顺序符合法律规定，则可强行批准通过重整计划。
　　2.破产和解程序的适用。浙江省高级人民法院章恒筑等法官提出了和解可能下的破产管理人选择性适用的观点。他们在破产案件的审理中，通过立案审查及制订预案，发现在企业存在较大的和解可能性且在破产财产已被法院查封的情况下，法院通常根据新出资人的出资时间要求和债权人暂缓指定管理人的申请，不是按照法定程序立即指定管理人而是立足清算、争取重整，最终在新出资人提出的时间内完成和解。这种破产和解程序虽然形式上违法但实质上能实现多赢。另外，《企业破产法》虽然排除了清算程序中和解程序的适用，但如果在进入清算程序后发现破产企业有较大和解可能的，则应允许法院及时引入新出资人，最终实现破产清算程序向重整或和解程序的转化。
　　(二)《中华人民共和国票据法》适用中的疑难问题
　　1.票据无权代理条款的适用。《中华人民共和国票据法》(以下简称《票据法扔第5条第2款虽然规定了票据无权代理和超越代理权，但实践中代理责任的分担和举证责任仍然有进一步明确的必要。北京工商大学吕来明教授等认为，无权代理、超越代理权的代理责任分担首先应遵守恶意当事人承担风险的原则，即如委托人明知代理人行为超越代理权限而不作反对表示或未采取措施控制风险发生的，应当视为有权代理，即使第三人知道越权代理的事实，也应由委托人按照代理人在票据上的记载事项承担责任;如果委托人不知情，则要考虑第三人是否为善意第三人，如果第三人明知代理人越权代理仍与其交易或第三人与代理人恶意串通超越代理权限损害被代理人的利益的，则就越权部分被代理人不承担责任;如果持票人主张委托人对越权代理明知时，应负举证责任，委托人主张持票人对代理人越权代理行为具有恶意时，应负举证责任，如果各方均不能证明对方存在恶意，应推定各方都属善意，即对越权代理不知情;当因推定各方都属善意而无法适用恶意原则的情况下，则需考虑控制风险成本小的一方承担风险的原则，即由处于最有利于控制风险发生或控制风险成本较小的一方当事人承担风险;具体而言，当持票人为委托人的交易相对方时，应由委托人告知相对方其代理人的授权范围，否则应与代理人就越权部分共同承担票据责任;如果交易中委托人不知票据上记载的收款人而无法履行告知义务的，应当由收受票据的收款人要求代理人出示授权证明文件并予以核实，否则委托人对越权代理行为不承担风险。
　　2.票据丧失条款的适用。中南财经政法大学柯昌辉讲师认为，由于《票据法》第15条第3款的规定可操作性不强，导致实践中罕见票据丧失后使用诉讼手段寻求救济的案例，故有必要对该条款进行解释和补充;失票人提起诉讼必须以“请求债务人付款”作为提起诉讼的前置程序;可提起诉讼的丧失票据应限制为已到期的有权票据，即出票人依法签发的票据，只要保全手续没有任何欠缺、消灭时效期限尚未届至;票据收款人、最后一次正常转让背书的被背书人、已为清偿的票据债务人、善意受让人、期后背书的被背书人等可作为失票诉讼的原告;失票诉讼的被告仅限于承兑汇票的承兑人和出票人、未承兑汇票的出票人、本票的出票人、支票的出票人、代理付款人以及期后背书的背书人;失票人提供的担保应足以弥补被告可能的损失，而不仅是“相当于票据载明的金额，’;失票诉讼的原告应就票据是否丧失、失票人是否真实享有相应权利的权利人等事实承担举证责任。
　　3.票据质押行为的生效。依照民法方式设定票据质押，出质人只需将票据交付质权人而无须背书即可使质押合同生效。那么，主债权未获清偿需行使质押权的，质权人能否向票据债务人要求兑付票据呢?对此，中南财经政法大学吴京辉讲师认为，交付票据只能证明在出质人与质权人之间存在质押合同法律关系，未进行背书的票据质押不属于票据行为，质权人不能依单纯交付行使票据权利。
　　(三)《中华人民共和国证券法》适用中的疑难问题
　　《中华人民共和国证券法》第76条虽然规定了“内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任”，但如何确认原告资格、如何计算赔偿数额、由谁承担举证责任等问题均有待进一步明确。安徽财经大学陈崛副教授、香港中文大学黄辉副教授认为，应将内幕交易损害赔偿诉讼的原告确定为在内幕交易发生之日与内幕交易者同时进行相反交易的投资者，但在内幕信息公开前又进行了与内幕交易者相同交易的投资者除外。陈崛认为，从赔偿的可能性出发，应将被告的最高赔偿数额限定在所获取利益或避免损失的范围之内，原告所能要求的赔偿数额限定在其损失范围之内;具体赔偿数额应采取差价计算法，内幕信息披露后的证券价格应以披露后的一段期间内该证券收盘平均价格为准，具体为多少个交易日由法院综合该证券涨停盘天数、其他因素对证券价格影响等因素自由裁量;原告的举证责任有二:一是证明被告有内幕交易行为，二是证明自己为受害人且受到损失;因果关系的确定宜采“因果关系推定”规则，但应同时赋予被告反证的权利，并允许其以诉讼时效已过、没有实施内幕交易行为、没有损失等为理由进行抗辩。

　　作者简介：冯兴俊 中南财经政法大学法学院副教授、法学博士