中国法学会商法学研究会2006年年会于2006年9月8日在甘肃省兰州市拉开了帷幕。本次会议由中国法学会商法学研究会主办，甘肃政法学院承办。9月8日上午，大会在甘肃政法学院隆重开幕。出席开幕式的领导有：中国法学会孙在雍副会长、中国法学会商法学研究会会长王保树教授、副会长赵旭东教授、陈甦教授、叶林教授、石少侠教授、覃有土教授，甘肃省政法委副书记杨景海、省政协副主席李宇鸿，甘肃政法学院党委书记姚培珍研究员、校长王肃元教授。会议开幕式由中国法学会商法学研究会秘书长朱慈蕴教授主持。
　　2006年商法学研究会年会有三项议题，一是召开代表会议，选举产生新一届理事；二是召开二届一次理事会议，选举新一届常务理事、秘书长、副会长、会长；推选全国十大优秀中青年法学家候选人；三是召开学术理论研讨会，讨论合伙企业法律制度、合作社法律制度、公司重组法律问题、外商投资企业法与公司法的协调及发展趋势等商法理论问题。本次学术研讨会共收到学术论文120多篇，来自于全国各地的180多位从事商法理论研究和司法实践的专家、学者参加了会议。结合各参会代表所撰写的论文以及在大会上的发言，就本次学术研讨会会议综述如下：
　　一、关于商法学理论研究
　　中国法学会商法学研究会会长、清华大学法学院王保树教授指出，目前商法学界面临的一个问题是批判过多，我们应将研究的重点放在如何将“书面上的法转化为实践中的法”的问题上，今后应在法的解释上多下功夫。复旦大学法学院胡鸿高教授就商法学的研究谈了自己的感想，认为在很多情况下，一个新法出来后，我们应该持宣传的态度而不是批判的态度，民法就走进一个误区，民法典尚未正式出来，就遭到批判。
　　中国社会科学院法学研究所刘俊海研究员谈到了科学发展观对商法学研究的影响，认为在规范与发展的关系上，传统发展观先发展后规范，重发展轻规范，科学发展观应该先规范后发展；在如何看待公平与效率的关系上，应该兼顾公平与效率，实在无法兼顾，应该更偏重于公平，我们目前商法学界与经济法学界往往更看重于效率而忽视公平，这种做法应该逐渐改变；关于新的合伙企业法中增加的特殊普通合伙制度，我们应持赞同的态度，它体现了立法者务实的一种方式。
　　中国政法大学赵旭东教授就商法学的研究谈了几点感想：一是商法学者的使命与生命。代表们现在探讨的问题都是商法学研究的主题，大会发言探讨的问题紧扣立法、司法的要求，反映了对商法价值的认识。二是商法学者在理想与现实之间的态度。作为学者，我们有很多理想，但又面临社会的现实，在理想与现实之间，学界的态度应该是，以实事求是的精神，以批判的眼光，提出建设性的意见。三是会议的学术规则。学术会议也需要一种基本的规则，这种规则保证我们学术交流的效率。
　　二、合伙企业法律制度研究
　　（一）对新修订的《合伙企业法》的解读与评价
　　2006年8月27日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议修订通过了新的《合伙企业法》。与会代表以这次学术研讨会为契机，对新的《合伙企业法》发表了自己的看法。复旦大学法学院胡鸿高教授认为，新的合伙企业法有以下新理念：1、主张主体多元；2、鼓励立业创新；3、强调自治自律；4、突出科学效益；5、彰显商法精神； 6、体现激励约束。但同时合伙企业法也面临以下新课题：1、合伙企业与民事主体的关系没有解决；2、有限合伙与隐名合伙的关系问题；3、合伙人与第三人的关系；4、合伙企业诉讼与衍生讼诉问题；５、合伙企业制度完善与商事法制建设。中国人民大学法学院博士研究生张辉认为，从税收、可否直接参与经营两方面来看，合伙企业与有限责任公司相比较是具有优势的，公司法关于公司人格否认的规定不清晰，股东责任处于飘忽不定的状态，新修订的《合伙企业法》对公司法形成了一定的挑战。
　　四川大学王建平教授认为，立法者没有给合伙企业一个准确的定位，《民法通则》中关于个人合伙、法人型联营等的规定似乎形成了一种“亚形态”的合伙。《合伙企业法》对合伙可以由哪些出资者投资设立有了重大突破，即国有企业、上市公司等只能成为有限合伙人，不能成为普通合伙人，这对投资者的构成很有意义。
　　最高人民法院曹守晔法官认为，《合伙企业法》在风险防范上，预设了一些规定，如对退伙的规定就比较严格；在普通合伙与有限合伙相互转换的情况下也考虑到了债权人的权利保护和交易安全。其次，合伙企业当然具有法律主体地位，从现行法律规定来看，并未将其设计成法人。传统观点认为合伙人之间对外承担的就是连带责任，而现在有限合伙的责任形式使之多样化。再次，根据《合伙企业法》第68条的规定，有限合伙人不执行合伙事务并不是排除了任何事务，条文借鉴了美国的立法经验，通过列举的办法对其“事务权”开了缺口。最后，立法者实质上是把两合公司的内容放到有限合伙里了，公司的形式应该尽量多样化，以满足投资者对形式的选择需求。
　　河南大学法学院樊涛老师认为，合伙协议的性质不同于民法上的协议，后者是个人本位，而合伙协议注重团体利益，新的《合伙企业法》是以民法上的合同来对合伙协议进行设计的，这可能尊重了个人利益但却牺牲了整体利益。
　　（二）合伙的法律地位问题研究
　　对于合伙法律制度，讨论合伙的法律地位是首当其冲的问题。清华大学王保树教授认为，如何认识合伙企业的主体地位，特别是如何认识合伙企业的团体能力，是一个需要商法学界进一步探讨的问题。合伙企业作为一种企业形式，与民事合伙不同。合伙企业之所以成为企业，是因为它具有团体能力。新的合伙企业法明确规定合伙企业应有相应的固定财产，有自己独立的利益；规定了有限合伙和普通合伙。合伙企业有类似法人的意思自治机制，可以多数人同意通过，合伙人对外也具有代表权，执行机制就是管理机制。但与法人还是不同，公司法人与成员高度分离，合伙企业协议的性质与公司的章程不同。公司采用多数表决，合伙企业的事务一般依赖于全票通过。从全票通过到多数表决是团体能力独立发展的趋势。因此，合伙企业与民事合伙、公司是有区别的，没有法人独立地位不一定没有团体能力，商主体的资格是建立在团体能力上的。
　　中国人民大学法学院博士研究生叶敏认为，合伙从契约到组织体的观念和规则变更很大程度上是由于商事交易和由此产生的商事规则的发展。由于缺乏无限公司的立法传统和理念基础，在我国现有市场经济体制下应当坚持将合伙企业定位为一种与公司、个人独资企业等相并列的企业组织形式，形成《公司法》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》并行的商事主体制度。将其定位为商主体的一种，介于契约与组织之间，更偏向于契约；是一种企业组织形式，在我国民商法体系中，《合伙企业法》应当在《民法典》的统领下，与公司法、外商投资企业法、税法、律师法、注册会计师法等法律部门充分协调、互相配合，形成一个完整和谐的规则体系。
　　武汉大学法学院李新天教授并不赞同“合伙企业具有商法上的主体地位，但不具有独立的法律人格”的观点。清华大学法学院朱慈蕴教授认为，合伙企业不能作为法人对待，但可以作为一个独立的主体。中国政法大学王涌老师认为，赋予合伙企业法人地位会“减少麻烦”，这也是全世界合伙企业立法潜在的趋势。安徽大学法学院储育明教授认为，合伙企业的法律地位是法人，法人最本质的特征是社会组织而不是承担独立责任。而中国政法大学赵旭东教授认为，合伙企业的法律地位很难等同于法人，合伙企业应该是和自然人、法人并存的第三主体。清华大学法学院施天涛教授也认为，合伙企业财产关系、组织关系和信托很相似，虽然它们都有法人化、拟人化的倾向，但并不一定因他有法人化倾向就赋予它法人资格，因为理论解说要服务于社会现实，将合伙确定为法人，会使合伙失去其传统优势。从法律发展看，美国有限责任公司也有吸收合伙优势的情况，因此，合伙是一种不同于自然人、法人的独立体。李建伟副教授认为，赋予合伙企业独立的民事法律主体资格是没有争议的，而另起炉灶，改造法人的概念，则没有必要。中山大学法学院张民安副教授认为，合伙的法人化是一个政策选择问题，如法国规定合伙是法人，英美法系就不认为合伙是法人。在界定是否为法人时两大法系的界定标准不同，我国在立法上主要借鉴的是美国的立法模式，即合伙不是法人。既然立法机关已经做出了选择，我们的观点就应和立法机关保持一致。中南财经政法大学法学院雷兴虎教授认为，对目前关于合伙企业法律地位的讨论，主要存在三种观点：非主体地位说、第三种独立主体说、法人说。合伙企业应属于 “准法人”，其“准法人”的法律地位可以从相对独立的人格、财产及责任形式三个方面体现出来。
　　四川大学王建平教授认为，观察合伙企业是否可以成为法人这个问题并不重要，关键在于二者责任形式不同。大连海事大学法学院林懿欣老师认为，对合伙企业法律地位的争议，其焦点可能在于独立责任到底是法人的内在本质还是外部条件。青海民族学院法学院刘健霞副教授认为，在中国现有制度下，将合伙企业定位为法人不太现实。从价值取向上来说，投资人选择合伙企业不仅在于其具有独立的主体资格，还在于它灵活的治理模式。甘肃政法学院法学院何文杰老师认为，合伙企业的本质特点是人合性、封闭性、规模小和风险大。相对于公司而言，其无强大的筹资和抗风险能力，若允许上市公司成为合伙人，则合伙企业比庞大的上市公司还要大，这与其本质特征就不相符。立法中早已解决了合伙企业的法律地位问题，再争论其法律地位是否为法人是没有必要的。浙江大学法学院梁上上老师认为，将合伙赋予法人资格，其实是在做文字游戏。民法已经将合伙作为一种民事主体了，合伙和公司完全是两种不同的形态。
　　（三）有限合伙法律制度研究
　　浙江大学法学院李有星教授对有限合伙人身份识别法律制度进行了研究，认为有限合伙人因受有限责任制度保护而使其身份识别显得重要，有限合伙人身份识别体现在合伙协议的内部确定、有限合伙证书显示信息的外部公示、企业事务控制权和合伙企业名称四方面。有限合伙人身份存在被推定和被否定的制度设计，以企业事务控制权为核心的有限合伙人身份否定的证明责任在于债权人，以合理信赖的标准承担责任有利于保护有限合伙人。我国有限合伙人身份识别立法可以借鉴美国1976年的ULPA模式为主，确立合伙协议和有限合伙证书制度，明确有限合伙人身份错误责任以及依控制权、合理信赖原则设置有限合伙人的否认制度。
　　中山大学法学院张民安副教授将我国与英美和法国法律进行比较研究，建议我国合伙法应当制定两部：一般合伙法和有限合伙法，我国应承认有限合伙。首先，有限合伙组织使不得设立有限责任公司的人找到了投资形式，为他们谋求经济上的收益提供了途径。诸如让政府官员，成为有限合伙组织中的有限合伙人。因为，从理论上讲，有限合伙人并非商人，他们不得从事合伙事务的管理工作，因此，他们的身份和职责同政府官员的身份和职责可以兼容。其次，有限合伙组织可以为一般合伙组织的转换提供途径。死亡合伙人的继承人如果是未成年人，可以通过让未成年人成为有限合伙人，将一般合伙转换为有限合伙的方法来保护未成年人的利益。再次，有限合伙组织的设立和营运要比公司的设立和营运更加具有灵活性。关于在有限合伙人是否可以劳务出资的问题上，法律应持否定态度。
　　武汉大学法学院冯果教授认为，有限合伙既吸收了普通合伙的人合性又吸收了公司的资合性。公司法是一把“双刃剑”，虽然有些人会滥用公司人格否认制度，但这并不动摇股东的有限责任，公司的核心还是在于股东的有限责任。对滥用有限合伙责任的，需要寻找对策。《合伙企业法》的核心应在于如何协调投资安全、交易安全与债权人利益保护的平衡问题。暨南大学法学院胡鹏翔老师认为，修订后的合伙企业法存在着有限责任滥用的可能性，如当只有一个普通合伙人，而其他合伙人都是有限合伙人同时又是公司的实际控制人时，就有可能出现此问题，有限责任的滥用会损害债权人的利益。
　　华南理工大学官欣荣老师认为，在如何识别有限合伙制度问题上应该从方法论上打开缺口，先不要预设它是什么，应从合伙产生发展的历史演变中寻求答案。有限合伙在我国的立法意义在于：（1）有利于风险投资；（2）有利于中小企业融资；（3）有利于证券商的制度创新；（4）有利于资产证券化；（5）有利于中外合作经营形式的完善、外商投资法律环境的优化。在为有限合伙提供现代化制度设计时，应吸收商业惯例并兼顾本土资源。
　　张辉博士认为，国有企业、上市公司等不能够作为普通合伙人的规定主要是基于公共利益的考虑，这与公司法中要考虑的基点是不同的；另外，有限合伙与公司中的有限责任是不同的；有限合伙人的事务权应限于知情权和利益分配的范围。叶敏博士认为，有限合伙人的有限责任比公司中股东的有限责任还要有优势；当有限合伙中仅存有限合伙人时，不应该是简单的解散，我们应当考虑能否通过清算等程序将其转化为有限公司，从而为它提供一个转换的途径。
　　天津商学院孙学亮副教授认为，在有限合伙内外关系的调整上，合伙人内部之间基本上采取以协议进行自我调整，而在外部关系的调整上则采取了法律的强制规定，这就涉及到对合伙企业自治空间范围的控制和把握。
　　（四）关于隐名合伙
　　浙江大学法学院李有星教授认为按现在的法律设计，不存在隐名合伙。上海大学法学院张秀全教授认为，隐名合伙本质上应是隐名投资合同，而非商事合伙组织，用合同关系对其进行规范即可。中山大学法学院张民安副教授认为，隐名合伙是在立法及有限合伙的发展尚不成熟时才出现的，现在再规定隐名合伙没有意义。
　　（五）合伙企业法律制度中的其他问题研究
　　中央民族大学段威老师从合伙企业破产的角度提出了两个问题：一是合伙企业的破产界限究竟是什么。二是合伙人是否具有破产能力，合伙人的破产与合伙企业的破产程序是否应该纳入同一个程序。
　　扬州大学法学院李云波老师对合伙人的要素进行了剖析，认为主要有以下六点：（1）参加人的种类。包括自然人、法人和其他组织，并对“其他组织”的含义提出了疑问。（2）复合伙。当前对此问题存在两大争议：其一、复合伙是一个人参加两个以上合伙；其二、复合伙是一个合伙成为另一个合伙的合伙人。（3）国籍。外国人也可以成为我国合伙企业的合伙人。（4）人数。现行法规定在合伙的设立中合伙人不少于二人，但当合伙人为两人时，在合伙存续期间发生合伙人之一死亡、丧失行为能力等情况下就应当解散，这其实是“替合伙作主”，应该以自治原则为出发点，允许合伙人作自由的选择。（5）权利能力和行为能力。自然人和法人的权利能力和行为能力是确定的，而其它组织的权利能力和行为能力则存在争议。（6）禁止非商人成为合伙人。现行公司法在这一点上是与合伙法相矛盾的。
　　三、合作社法律制度研究
　　（一）关于合作社立法的宏观问题探讨
　　中山大学法学院周林彬教授认为，合作社应当从以下几个角度研究：一是从商主体角度研究合作社；二是合作社的治理结构；三是合作社的责任形式。并建议从立法的价值取向角度研究合作社，强调合作社的自由、自愿、自发。
　　宁波大学法学院郑曙光教授认为，合作社的立法应体现其价值，要坚持合作原则，合作社作为一种特定的经济社团组织，是以合作原则为基础组建。所谓合作原则就是指合作社的组建、运行以合作、互助为宗旨，以民主管理为内容，以关怀他人为伦理价值。合作社所拥有的合作原则的特性应当从合作社与其他社团经济组织制度设计的差异性中去寻找。通过与集体经济组织、股份合作企业、公司制企业、合伙企业的比较，认为合作社既非企业法人，也不是非企业法人，应当建立合作社法人。在合作社立法中，应当对合作社的类型进行划分，一般以供销合作社、信用合作社、农村专业合作社、住宅合作社、消费合作社五种形态为宜。郑教授还谈到合作社的产权结构和治理结构问题。合作社属于投资，社员拿什么来投资，能否退出合作社，能不能转让投资和社员身份，这些都涉及到合作社的产权问题。
　　中山大学法学院于海涌认为，应当把合作社问题与中国的现实国情结合起来，与中国九亿农民的问题结合起来。现在农村基地经济组织是什么？权利控制在哪里？能不能在立法中按照法人治理结构进行改革？
　　南京大学法学院范健教授指出，三、四十年代国民党时期就研究合作社问题。建国以后，我们将土地分给农民，又通过合作社形式收回了土地。现阶段需要从中国特定的背景下研究，企业发展的下一步是大量的兼并收购，大量资金进入农村，加速了两极分化。为了培养中产阶层，需要大力保护零散资本，这就是合作社的立足之地。解决农村问题应主要解决农村经济问题，合作社对推进农村的建设有重大意义。合作社的难点，主要有两点：一是农村无民主的基础；二是农村无权力的基础。从商法角度看，应当认定合作社为营利性组织，而合作社怎么管理，采取什么样的治理结构，则应是我们研究的主要内容。
　　大连海事大学魏国君副教授认为，合作社应当采用分业立法模式，即立法当中体现为农民合作社。在界定合作社的概念时应当首先对农民的概念进行界定。合作社的法律地位有两种情况，一是法人形式，二是农业协会形式，同时应当采取有限责任。农民合作社应当归属于商法。
　　对于合作社法的调整对象，西北政法学院张晓飞认为，从我国目前立法来看尚有两种社会关系未得到调整。一是具有平权性质的合作经济关系（民商法），二是隶属性质的合作经济关系（经济法）。我认为合作社社会关系的本质属性是民间的、私人的、平权的，合作社法应当以平权性质的合作经济关系作为其调整对象。浙江大学梁上上认为，互助性信用担保与合作社有较多差异，不能把互助性信用担保机构列入合作社的调整范围。
　　甘肃政法学院刘为民老师认为，将合作社置于商法的环境中讨论，似乎不能够解释合作社的许多问题，是否可以将合作社超越商法的范畴之外进行研究。
　　（二）对合作社法律属性的讨论
　　在合作社法律制度研究的讨论中，对合作社性质的争论最为激烈。山西财经大学马跃进教授认为，研究合作社制度首先要解决合作社的性质和属性的问题。应当从以下几个方面界定这个问题：1、合作社与集体所有制企业的关系如何，其有没有集体属性。2、合作社是否具有营利性，怎么理解营利性，这涉及合作社与公司的关系。3、合作社和非营利组织之间的关系怎样，这涉及到合作社是不是企业，或是一种企业组织形式。4、合作社是否具有法人属性以及它的责任形式是什么样的。以上这些是合作社基础理论问题，探讨这些问题是非常有必要的，因为合作社的具体制度是由它的基本属性决定的。马教授认为，合作社是由利用合作社服务的人们拥有和控制，以满足共同的经济和社会需要为目的，入社自愿、退社自由，实行一人一票的民主管理，按照交易比例返还盈余的自治性企业。这一定义揭示了合作社五个本质属性：1、合作社由利用合作社服务的人们拥有和控制、用以满足共同的经济和社会需要；2、入社自愿、退社自由；3、实行一人一票的民主管理；4、按照交易额比例返还盈余；5、自治性。大陆制定合作社法，应当以这样的合作社为调整对象。通过分析合作社的本质属性，马教授强调合作社是非营利性组织，是一种企业。这涉及到如何界定营利性，如何界定企业。是否具有营利性主要看盈余分配给出资者是否以出资额为标准；界定何谓企业，大部分企业具有典型的营利性，而有小部分企业不具有营利性。因此，合作社是一种非营利性企业。针对马教授的观点，北京大学金锦萍博士认为，合作社是否具有营利性不应当成为界定合作社的标准，不能以出资比例分配来判断是否具有营利性，应当以设立的宗旨目的、解散时剩余财产分配的方式来判断其是否具有营利性。金博士认为合作社中有部分是商事主体，具有营利性，有部分不属于商事主体。王保树教授认为，合作社肯定有互助的方面，只要作为企业的形式，很难否定盈利的目的。德国和日本的学者将商法表述为企业和与企业相关的法律，因此认为合作社是企业，是商事主体。合作社既然是企业，就很难不涉及到营利性，因此，合作社具有营利性。范健教授认为营利性应当有两种情形，赚钱是营利性的表现，减少成本也是一种营利性的表现。南开大学金岩副教授认为，研究合作社的问题应注意把它和集体所有制、集体所有权加以区分，其不是一种过渡性的组织。甘肃政法学院石旭雯老师认为，合作社是“对内服务，对外营利”的营利性的社团法人。
　　福建社会科学院陈荣文研究员认为，我国一直将合作社界定为农村经济合作组织，合作社的落脚点应该是其经济性质和社会性质。合作社具有自助性、互助性，其以登记的方式取得企业形式。中国政法大学柳经纬教授认为，在中国农村集体所有制与合作社难以区分开。合作社有一个功能就是能够落实宪法中的结社权。合作社制度和公司制度是两条不同的轨道，合作社更多地侧重于满足生产和部分生产领域的自助，其经济职能和社会职能是结合起来的。
　　暨南大学胡鹏翔认为，合作社与公司等其他企业形式的区别根源于合作社的价值和目的，合作社的价值具有双重性，一是经济效益，二是社会公平，这种双重性决定合作社与其他组织的不同。在私法领域上主体大致分为三类，一是纯粹追求经济效益的主体，二是追求社会公平的主体，三是介于前两者之间的主体，如合作社和股份合作公司。因为社会需要，出现了合作社，历史时期不同，其表现形式也不同。作为合作社最根本的生命点，社会因素不能流失。
　　吉林大学徐晓认为，对于合作社的性质，有两种观点：一种观点认为合作社具有公司性质，比如瑞典利法明文规定合作社为公司，台湾地区立法也认为合作社为法人；第二种观点认为合作社不具有公司性质。因为合作社作为公司，我们有一些无法解释的问题，如其互助性，社员资格不能转让等。
　　黑龙江大学董惠江教授认为，硬把合作社法纳入哪个法律部门未必科学，我们应当把重点放在合作社法人与其它法人的区别上。在日本，合作社的性质一开始被定位为介于公益性和营利性之间的中间法人，现在更多学者主张称其为助成法人，强调其合作性。我国关于法人分类的问题一塌糊涂，合作社和公司一定要有区别，是不是一定要营利关系不大。
　　中国政法大学朱晓娟认为合作社是特殊的法人，多数学者认可这种法人为中间法人的提法，因为农民界定很有困难，所以应当将农民专业合作社法改为农业合作社法。
　　（三）关于合作社的治理结构、形式及其与政府的关系
　　清华大学王保树教授认为，合作社与公司的治理结构区别不大，不外乎合作社实行一人一票制，而公司是按照出资比例进行表决。魏红英认为，在合作社的治理方面，不能使整个合作社发展为股权公司，合作社和公司无法相互替代，合作社的治理问题应真正反映其互助性和自愿性。甘肃政法学院石旭雯老师认为，合作社内部权利结构的设计要遵循自愿、互助和民主的基本原则；合作社的内部财产权利结构是以社员个人所有权为主的二元权利机构；合作社的内部治理是集体决策和自我管理的模式；在利益分配上，以惠顾返还为主要形式，兼采按股分红方式；社员对合作社的责任承担有无限责任、保证责任和有限责任三种形式。
　　山西大学法学院刘丽萍副教授对合作社的产权制度进行了分析，认为合作社的资金来源主要有以下几种途径：社员出资入股；合作社经营中的积累；国家扶持资金；借款。“复合产权说”的观点更符合合作社产权制度的实质。合作社的原则与组织特征，决定了合作社在产权制度安排上与营利性企业的根本不同，它主要是为社员提供“公平”收益而做出制度安排。同时，合作社的产权制度又决定了其它制度安排。合理的产权制度安排应考虑的因素有科斯定理、现代企业制度等。
　　陈荣文认为，合作社实际上分为四种类型，一是社区的合作社，二是立法上作的专业合作社，三是专业委员会，四是信用合作社，一部合作社法不可能将这四种类型全部包括其中。专业合作社应当采取自愿原则，村民合作社无须满足自愿原则，只要是村民身份就是社员。因此，社区股份经济合作社与村民合作社是有区别的。
　　浙江财经大学法学院李政辉认为，社区股份经济合作社应专指城郊已撤村建居或将撤村建居的农村通过股份改造原村集体组织形成的组织。社区股份经济合作社有两个条件，一是地理条件，必须在城市的郊区；二是能够获得经济效益。社区股份经济合作社是中国国情下的一种过渡性经济组织，对这一组织形态的研究应该深入。
　　陈荣文认为，政府与合作社的关系，既包括政府对合作社的管理、监督、指导与服务关系，也包括政府对合作社的支持与扶持关系。合作社功能的发挥，合作社运动的推进，都离不开政府的支持与指导。徐晓认为，在农村合作社的建立过程中，政府介入太多，农村合作社就成为了政府辅助机构；政府介入过少，在中国的广大西部地区，由于现代民主意识淡薄，宗族观念浓厚，不利于合作社发展起来。马跃进认为，合作社进入市场必须确立一种观点，即必须确立自愿原则，反对政府的过多干预。中国政法大学李建伟认为，在民商法的框架下，合作社无非是一个商事主体问题，是一个组织法问题。合作社立法应当减低政府对合作社的干预程度，如果一定要强调政府的主导和引导作用，应当将合作社法置入中小企业促进法的框架中进行。西北大学魏红英认为，政府对合作社的态度，是支持而非主导。政府的支持主要表现在财政的方面，如税收优惠和政府对农产品的采购等。
　　四、公司重组中的法律问题研究
　　（一）对股份交换和股份转移制度的探讨
　　华南理工大学刘小勇副教授从必要性和适用过程中应当注意的法律问题两个方面入手对股份交换和转移制度进行探讨，认为这一制度的优势在于不导致法人人格消灭，我国应该引进日本、台湾的相关制度；对债权人的保护来讲，一般而言公司法律人格未变化则不涉及对债权人的特殊保护；就股东的保护而言，公司合并和分立将会对股东权益产生较大影响，因此应当引入异议股东购买权和无效之诉制度；股东在转让股份过程中所产生的个人所得税问题也应当引起注意。
　　周友苏教授指出，企业兼并中被兼并方法律人格不归于消灭使这一制度与公司法中公司合并制度存在较大差异。另外，周教授认为，针对股权转让增值所引发的税收问题，应进一步予以规范。
　　鲍为民重点谈到了金融控股公司的法律问题，如大型金融机构利用股权置换方式可以避免数额巨大的不动产的产权过户手续，减少契税。但也提出了自己对于金融控股公司监管问题的担忧。刘俊海教授则表示不管是金融产业还是其他产业，均可在法律没有禁止的情况下借鉴使用股份交换和股份转移制度。杨东老师介绍了股份转移、共同股份转移和股份交换的区别，并呼吁针对金融控股公司的立法急需出台。刘俊海教授认同这一点，并指出提早立法可以有效解决现实中逆向设立母公司的尴尬。
　　（二）公司章程反收购条款研究
　　河海大学王建文副教授针对新公司法中关于公司反收购条款缺失的现象进行了分析，认为上市公司收购办法中，收购与反收购条款难以完全解决公司收购实务中出现的诸多问题，并从法律的角度谈到了在公司章程中制定反收购条款的重要性。还介绍了反收购条款的应用状况和制度价值；以及一些常见的反收购方法有：（1）绝对多数条款，其中特别提出了设定最低表决权数的制度设计；（2）分期分级选举董事条款，包括人员的组成，资格的规定以及在不违法情况下的其他限制；（3）限制董事资格。在不违反法律的情况下公司可以根据实际情况，按照对其有利的原则在章程中加以规定。
　　宋一欣律师认为，通过网络投票可以解决绝对多数条款所存在的不足。刘小勇教授和施天涛教授相继提出了电子投票制度是否可以在一般公司适用或直接在董事会表决中适用的问题。施天涛教授认为，虽然现行收购条例将收购防御的权力赋予董事会，然而由于限制性规定较多，影响了该制度的可操作性。刘俊海教授指出技术性问题固然重要，但是理清思路意义更大。他认为收购有利于竞争，应当鼓励。在收购方和目标公司股东相冲突的情况下，进行利益协调的关键在于度的把握。杨东老师认为在宏观层面上证监会应当鼓励收购。
　　（三）公司承包合同合法性研讨
　　首都师范大学吴高臣副教授指出了公司承包合同的概念，对公司承包合同的合法性进行了分析，认为有限责任公司治理结构的性质将在很大程度上决定公司承包合同的命运，只要否定或者在相当大的程度上否定了有限责任公司治理结构规则的强制性，就可以承认公司承包合同的效力。同时公司承包人的地位也应得到进一步的认定。但河海大学王建文副教授认为，公司的独立人格来源于其独立的财产和以公司治理结构保障下的独立意思，而公司承包则破坏了公司治理结构中的“分权制衡”机制，违背了公司法的精神，因此公司承包合同应认定为无效。
　　中国社会科学院法学研究所刘俊海研究员首先肯定了这个话题的重要意义，认为公司承包合同的法律特征有以下几点：可以锁定公司风险，确定公司收益；承包人概括地享有对公司的经营管理权；承包人对公司债务承担责任，同时仍可保留股东的有限责任。同时他认为，公司承包合同对股东有限责任制度造成了冲击。并就发包方如何承担公司对外债务，公司承包合同对股东会、经理制度、董事会制度、法定代表人制度、股东权利的影响进行了分析，认为公司承包合同应与公司法相结合，承包人、公司和公司的债权人三方应相互协调，以解决实际生活中所产生的纠纷。
　　周友苏教授基本同意刘俊海教授的观点，并着重提到了公司承包合同与公司章程之间的冲突问题。首都师范大学吴高臣副教授认为，在公司承包实务中存在的主要问题是承包人与发包公司之间的内部纠纷，而公司与债权人之间的外部纠纷则较少存在。华南理工大学法学院刘小勇副教授认为，承包人与发包公司之间的协议的效力分为两种情况：1、违反公司法规定的协议应认定为无效；2、违反公司章程的协议在承包人与发包人之间应为有效，但不产生对抗公司债权人的效力。烟台大学法学院姜一春教授认为，公司承包属于公司的重大事项，应适用特别表决程序，承包合同的内容应记载于公司章程中，变更后的公司章程应进行重新登记。
　　周友苏教授总结认为，对于公司承包合同多数学者认为有效，法理基础在于有限责任公司的股东可以在公司法设定的空间内进行意思自治；应重视承包人与发包公司之间的内部纠纷及公司承包合同与公司章程之间的协调问题。
　　（四）对公司的资本制度问题的讨论
　　对劳务出资的问题，学者们进行了激烈的讨论。宁波大学法学院谈萧老师对劳务出资（人力资本出资）是否符合我国现行公司法的立法精神，提出了疑问。清华大学法学院施天涛教授说，即使在美国，劳务也不可以直接出资，一般要进行托管并考虑劳务是否履行完毕和相应对价等问题。河海大学王建文副教授认为，对于劳务出资，在中国现行环境下应当慎重，但他同时提出可用担保或责任保险等制度解决劳务出资中“可转让”的问题。四川省社会科学院周友苏对采用劳务出资方式时应如何计量价值及如何避免虚假出资的问题表示关注，他指出保护债权人利益是公司法的一个重要立法理念。鲍卫民老师也认为在我国责任保险制度仍然不够发达，这影响了劳务出资在我国的可行性。浙江大学法学院李有星认为，劳务是否可以作为出资形式，关键在于立法上对注册资本制度的功能设计是倾向于保护债权人还是出资人。同时提出了两个问题：1、如何保障分期缴纳资本能够到位？2、对出资不到位股东应如何制裁？兰州商学院法学院任先行教授认为，用劳务出资在会计实务上操作很困难，这一点立法者不能不予以考虑。上海社科院法学所黄来纪研究员介绍了上海人力资源出资的试点模式的经验，提出了设立特批的会计师事务所作为专门的劳务出资机构的设想。
　　对于如何防范虚假出资，清华大学法学院施天涛教授认为，是否可以考虑将各上市公司年度报告和中期报告的披露时间错开或引入预约披露机制。资本制度改革后保障交易安全应关注公司治理结构，从公司职能上加强内部和外部的审计。上海证券交易所项剑对此有不同的看法，他认为目前关于年度报告和中期报告的披露制度基本可行，上市公司对会计师事务所的选择是一个市场问题，因此必然应当承担风险。河海大学王建文副教授认为，应当加强公司资本缴纳保障制度的设置，淡化注册资本功能，引入资产信用保障制度，中心在于完善公司治理结构。华中师范大学彭真明教授提出了对如何在现行公司法制度下保证资本到位的问题，并认为会计师事务所虚假注册出资应当承担民事侵权责任。上海对外贸易学院倪受彬认为，会计师事务所作为中介机构在实务中往往不仅仅是提供服务，有时还会与上市公司串通欺诈投资者，所以应该加重他们的责任。刘俊海研究员指出，在认定会计师事务所虚假注册出资应当承担民事侵权责任时须注意以下三方面问题：1、归责原则；2、诉讼当事人的认定；3、关于过错的认定标准。
　　五、外商投资企业法与公司法的协调及其发展趋势
　　对于外商投资企业法与公司法的关系，一直是学术界和司法实务界比较关注的问题。在新《公司法》颁布实施后，对两法关系的探讨进一步升温。
　　湖南大学法学院肖海军教授从功能、规范、政策三个方面分别论证了废止外商投资企业法的必要性，认为改革开放以来，尤其在我国加入WTO以后外商在我国的投资环境发生了巨大变化，现行的外商投资企业法已不适应我国的现实需要。再者，外商投资企业法三部法律之间及与我国新《公司法》之间都存在诸多矛盾，不符合我国法制统一的要求。我国外商投资企业法偏重对经济安全的保护，政策性条款较多，因此立法应转向对外资实行准入的制度。
　　刘俊海教授认为在外商投资企业法的存废上，应该考虑部门利益与国家利益的取舍平衡，以及外商本身对于外商投资企业法的态度。将外商投资企业纳入公司法的调整范围是大势所趋，同时他还提出一个建设性的意见，即在立法时可以考虑外商投资者的意见，如采取听证会的形式。施天涛教授认为，在现有的市场饱和状态下，立法更应关注法律本身。
　　在取消了现有的外商投资企业法后，楼建波教授提出了对已设立的外资企业应如何处理的问题。肖海军教授认为，可运用法律适用等技术性方法来解决这一问题。而刘俊海教授提出新旧法分别、选择适用的方法来处理外商投资企业法废止后外资企业的法律适用问题，也就是说可在一定时间内允许新法和旧法同时存在，当事人可根据实际情况选择适用。
　　2006年9月10日，中国法学会商法学研究会2006年年会暨换届大会在兰州友谊宾馆胜利闭幕。此次学术研讨会以商事主体法律制度研究为主题，历时三天，在各参会代表积极、热烈的讨论下，圆满地完成了学术年会的研讨任务，为我国商事主体法律制度的完善提出了许多建设性意见和建议，也为促进商法理论繁荣和制度创新做出了积极的贡献。
　　作者简介：马建兵（1979—），男，甘肃甘谷人，甘肃政法学院讲师。任尔昕（1970—），男，甘肃崇信人，甘肃政法学院法学院院长，副教授。