2005年4月23日至24日，中国法学会商法学研究会年会在扬州召开。此次大会由中国法学会商法学研究会主办，扬州大学法学院承办。与会代表包括全国人大法工委、最高人民法院、中国社会科学院以及各高校与科研单位的专家、学者近二百人。大会共收到学术论文156篇。本届年会以资本市场发展的商法环境为研讨中心，着重讨论了国有资产的授权经营、资本市场发展中的自律与自治、资本市场发展与政府监管、资本市场发展与信托的运用、金融业分业经营与混业经营中的法律问题等议题。本文综合与会代表的自由发言、主题发言以及所提交的论文，对此次年会的主要内容综述如下。
　　一、国有资产授权经营中的法律问题
　　（一）国有资产授权经营制度的意义
　　曾有观点认为，由于经营环境发生了变化，在新形势下国有资产授权经营制度的一些前提条件已不复存在，进而认为国有资产授权经营制度存续的价值和意义非常有限。针对这种观点，有学者在总结我国国有资产授权经营制度的历史发展轨迹和经验的基础上，指出，国有资产授权经营制度虽然起源于范围极小的大型企业集团的试点，但当它经过实践取得了一系列成功的经验之后，这种制度就被逐渐赋予了更广泛、更普遍的意义，它已经超越了它的临时性的，过渡性的安排。国有资产授权经营制度已经从大型企业集团的试点改革，走向了国有资产监督管理体制改革、国有企业改革的新天地。其具体意义可表现为：1、它是我国国有资产管理体制改革、国有企业改革经过长期艰辛的探索而获得的一项重要成果，为我国国有资产管理体制改革、国有企业改革提供了一条可供选择的、有效的路径；2、它促进了政府的社会公共管理职能与国有资产出资人职能相分离；3、它促进了政企分开；4、它促进了国有资产的所有权与经营权相分离。
　　（二）目前我国国有资产授权经营制度所存在的问题和不足
　　尽管有学者列述了国有资产授权经营制度存在的重大意义，但该制度仍存在诸多问题与不足。有学者经过考察和研究，把这些问题和不足总结归纳如下：1、政府与国资部门人事重合，政企分离根本落空。2、授权经营法律规定粗疏，在理论层面也尚未取得共识；3、授权经营公司脱胎于行业主管部门，定位模糊，资本营运效率低下；4、国资委“人财物”权高度集中，与授权经营存在内生紧张关系；5、授权经营“三级架构”的人事关系尚未理顺，官员的“级别”与市场评价机制存在冲突；6、国资委的监管权威，面临央企严重“挑衅”；7、授权经营合同的内容核工业不清，监督机制弱化。针对这些问题，有学者提出下列的对策与建议：1、确立各级国资部门为授权主体；2、明确国有资产授权经或公司为国有资产出资人代表；3、完善国有资产授权经营公司的法律实现机制；4、明确国资部门与被授权公司之间的考核与监管关系；5、构建刚性而稳健的监督与考核机制。
　　（三）国有企业经营权的性质
　　对国有企业经营权的性质，历来众说纷纭。有学者把这些学说总为企业法人所有权说、经营管理权说、相对所有权说、企业法人财产权说、占有权说。在对这些学说进了逐一评述之后，有学者认为，经营权符合物权的特征，同时又是国有企业取得法人资格的依据，是国有企业进行正常生产经营的前提条件，将经营权规定在用益物权制度中是解决国有企业经营权问题的最好途径，建议以立法的形式将经营权规定在物权法的用益物权部分，赋予国有企业对国家授权其经营的国有资产以占有、使用、收益、处分的权利；国有企业也要承担合理正当经营国有资产，并接受国家监督的义务。同时，在物权法的所有权部分对国家的所有权加以规定，明确国家对投入到国有企业中的国有资产行使所有权的方式和范围。
　　（四）国资委与国资运营主体间的法律关系
　　有学者指出，“授权经营”的初始目的和根本目的是为了解决国有出资人的缺位问题，那么在国有出资人代表者（即国资委）真实确立后，“授权经营”理论也就变得不合时宜了。实际上，国有资本的经营方式主要有两种：在实现国资社会效益最大化的特殊领域，应采取委托代理式；在实现国资经济效益最大化的一般性竞争领域，应采取资产信托式。而在信托经营模式下，国资保值、增值目标得以实现的关键落脚点就是如何于信托协议中保留委托人的部分权利了。
　　有学者讨论了国有股权债权化经营的问题。指出，国有股权债权化经营，即以国有股权置换为原公司及新受让股东之债权的期权变现模式，把国有股权转换成国有债权，变国有股权持有者为公司及新股东之国有债权持有者，并通过对相关制度安排和具体法律技术环节的细化，实现国有股权的有计划退出。国有股权债权化经营作为兼具财产信托和股权转让双重特征的国有股权减持方式和经营形式，对于完成国有企业股份制改组的最终使命和实现国有企业之战略调整具有十分重要的意义。
　　有学者从商法的角度对国有资产授权经营的三层的授权经营管理体系分析，引入“三权分授”的思想，主张国家财产所有权属于国家，国务院代表国家统一行使对国有企业财产的所有权，国资委在政府的委托授权下，行使国有资产的所有权；通过国资委的授权，在国有资产的所有权与经营权相分离的原则指导下，授予国有控股公司对国有资产的资产控制权；在建立了“国有资产的资产控制权”这层“隔离带”的前提下，企业的决策机关也就基本上享有了独立的经营决策权。并基于此种理论，提出了关于授权经营制度的商事立法建议：（1）有必要在《公司法》修改过程中，建立有关资产运营的国有控股公司的制度。（2）在经国有控股公司投资形成的国有独资公司中，建立高效、优化的公司法人治理结构。（3）应当发挥国资委与国有控股公司的监督职能，赋予投资者完善的监督权。
　　二、金融业分业经营与混业经营中的法律问题
　　（一）我国金融业分业经营与混业经营的背景
　　我国在1995年出台的《中国人民银行法》、《商业银行法》、《保险法》等金融法律，确立了分业经营的体制，不仅将商业银行、保险公司、证券公司等金融机构的经营业务实施严格的分离，而且将各自的业务限制在传统的领域内。而在全球范围内，金融业务融合化已经成为全球金融业的发展趋势。目前，我国金融业也正呈现出混业经营的新趋势，已经形成了以金融控股公司形式实践混业经营的金融集团，它们担当了中国金融业从分业到混业经营的重要角色。虽然近年来监管部门对金融分业经营的政策进行了适当的调整，而对这些基本处于自发状态的金融控股公司，仍无有效的法律规范。这使得这些缺乏必要监管的金融控股公司的运营存在着巨大风险。
　　针对这种背景，有学者指出，我国金融业未来发展的趋势应为混业经营，指出混业经营已是各国金融业的主流经营模式，是我国入世后的客观要求，而且我国也已有了混业经营的实践。
　　（二）我国金融混业经营的模式选择
　　有学者比较了世界上金融混业经营的三种模式：直接结合经营模式、间接结合经营模式（又分为转投资公司与金融控股公司）、混合结合经营模式。指出我国应选择的金融混业经营模式为金融控股公司模式，理由是：（1）金融控股公司的经营模式代表了当前金融业混业经营的主要模式，同时也代表着国际金融混业经营的发展方向。（2）我国的有关金融实践与金融控股公司最为类似，符合我国国情。（3）金融资产管理公司组建为我国金融控股公司的创立提供了现实基础。（4）金融控股公司较之其他混业经营模式具有可以规避经营限制、实现有效监管的优点。
　　（三）金融混业经营的法律规制
　　有学者指出，应从实际出发，根据我国的基本国情，有步骤、分阶段进行金融体制变革，稳妥推进金融经营模式的转变。与此同时，必须进行相应的金融变法，重新修订完善我国现行金融法律规范及其体系，加强对金融经营模式的法律规制，创造良好的法律环境。并提出了相应的建议：1、修改现有金融法，放松金融管制，为我国金融混业经营创造良好的法律环境。2、制定部门规章以规范实践中的混业经营活动。3、参照国际惯例，借鉴国外的立法经验，根据我国实际情况，制定《金融控股公司法》。
　　（四）金融混业经营的监管模式
　　有学者分析了功能型监管的产生、理论基础与实践，比较了英国的统一监管模式和美国“伞式”分立监管模式，认为尽管两种模式有较大的区别，但不难看出功能型监管理念对两国金融监管体制改革的影响。两国所进行的金融监管改革，都是在对银行分业经营监管松绑之后，为解决原有的监管体制不适应“超市金融”的问题而推行的，都是遵循了先“效率”后“安全”的价值取向，所不同的是，美国并无统一独立的金融监管机构，彼此权责分明，互不干涉，并由不同的监管机构分享监管权和处分权。有的学者指出，功能型金融监管理论的产生与金融业由分业向混业的发展趋势密不可分，从一定意义上说，功能型监管理论的提出是混业经营实践推动的必然结果。但有的学者也提出了我国机构型监管模式的一些问题：一是难以应对金融全球化对监管的需要；二是难以适应混业经营条件下监管的需要；三是难以解决金融监管中潜在的冲突。因此，有学者对我国未来金融监管模式的选择提出了相应的建议，认为应以“功能型监管”理念替代“机构型监管”理念；以统一监管替代分立监管，并认为在实现统一监管体制的过程中，应审慎推进改革。
　　（五）我国现行混业经营趋势下的金融风险监管构架及问题
　　关于混业经营下金融风险监管的架构，有学者认为，一个完整的金融控股公司风险监管架构至少应当包括：完善的法律体系、对资本充足比率的监控、对分别监管基础上的合并监管的基本要求、对关联交易和利益冲突的监管、市场准入和退出机制的建立、对内部资金流动和财务杠杆比率的监控、对可能引发的局部投机泡沫的监控、对高级管理人员的任职资格和经营管理能力的监控、以及信息的及时充分披露等。
　　但目前，混业经营下金融风险监管存在着以下问题：1、对金融控股公司下属各公司按其业务不同分业监管，易出现监管真空；2、金融控股公司下属各公司之间没有建立有效的“防火墙”机制，难以避免和调控内幕交易和内部各公司间的利益冲突；3、金融集团内外部信息的不完全性，缺乏规范的信息披露制度安排，会导致监管当局和投资人、债权人难以了解集团内部各成员之间的授权关系和管理责任，从而无法准确判断和区分一个集团成员所面对的真实风险。
　　对此，有学者提出了完善我国混业经营风险监管的法律建议。认为，第一，在金融控股公司内部建立严格的“防火墙”制度。具体措施为：首先，要规定金融集团下的银行、证券和保险及各子公司的资金和业务等的比例限制，限定商业银行与证券、保险等业务部门的一体化程度，设置资金、业务和规模的“防火墙”；其次，按照“防火墙”的要求，金融控股公司所属各子公司的关联交易必须采取“市场条件”原则，即要求子公司之间的交易仅限于商业往来，而且应与金融控股公司之外的其他公司的交易条件相同，不得损害公平竞争的原则，不得损害客户的权益。第二，建立关于金融集团的内部交易和对外交易的强制信息披露制度。监管部门以法律的形式要求金融控股公司建立信息披露制度，对集团内部的关联交易和外部交易必须制定强制的信息披露制度，对信息公开的程度和准确性、完整性制定明确的准则，要求金融企业集团定期向监管者报告其相关的内部交易，尤其是大额关联交易，增强信息透明度。根据情况划分信息披露等级，哪些信息必须向监管当局报告，哪些信息应向公众告知都划分出相应的层次。第三，完善现行的监管体制和监管模式。在监管体制上，应采纳“功能监管”的思路以克服“机构监管”可能带来的弊端。在监管模式上，建立“伞式监管”体系，依据我国目前的分业监管体制，在银监会、证监会、保监会三个相对独立的监管部门之上，再组建一个金融监管委员会，负责总体协调和跨行业监管。金融监管委员会可以负责对金融控股公司的总部进行监管，而银监会、证监会、保监会依旧根据分业监管的原则对其下属子公司实施专业化监管。第四，制定金融控股公司在市场准入和退出的条件。制定一系列的量化准入指标如资本总额、资本充足率、资本流动性等，明确金融控股公司的设立条件和业务范围。第五，确立衡量金融控股公司资本充足状况的标准。参照1999年巴塞尔委员会、证监会、国际组织和国际保险监管协会联合公布的《多元化金融集团监管的最终文件》中所推荐的度量资本充足率的方法，确立适合我国的金融控股公司的度量方法，科学地计量资本充足率，达到准确评价其总体健全程度的目的。
　　三、资本市场发展中的自律与自治的法律问题
　　（一）资本市场的自律与自治的背景、价值、理念
　　有学者分析了资本市场自律的背景、价值。指出，资本市场的自律背景有三个方面，一是资本市场的交换性、竞争性、非物质性和信息性；二是资本市场融资、作为市场的表征、资源配置、收益分配、效率约束、价值选择等功能；三是资本市场的重要评价标准是绩效。在这种背景之下，应尤其重视资本市场的自律价值，并认为资本市场的自律价值表现在诚信、责任、公平三个方面。同时还指出，资本市场的自律完善有赖于健全资本市场的自律机制，构筑资本市场的自律精神。
　　有学者从分析资本市场的核心功能出发，指出资本市场的原初功能是其经济功能，即通过资本市场解决企业资本融集问题，资本市场首先都是作为企业“资本集散地”才具有重要价值。资本市场的法律功能是辅助其经济功能的实现而存在的，是一种衍生的次位功能，从来就不具有独立存在的意义。作为自由市场的组成部分，资本市场应灌输“市场检验”的原则——以“私法自治”和“理性者自己决定”为基础，坚持如下理念：1．个人主义原则；2．无支配原则；3．非替代决策原则；4．资信息公开原则；5．有限正义原则。并进一步指出，按照上述理念体系，资本市场是“自治和宽容”的，为资本市场设计的任何强制，都应服从于“资本市场乃自由市场”这一基本前提。管理者在以“正义之名”介入市场管控时，要充分理解——资本市场永非社会保障法域，投资者的“自己决定”在很大程度上即已“实现正义”，因此，尊重投资者的理性判断，并帮其而非代其进行理性判断，是管控的最好路径。而我国目前的资本市场的相关法律制度并没有反映这些理念，例证如对股票折价发行的禁止、对亏损股票强制其暂停或退市等等，均是对资本市场的“自我调节功能”和“自然竞争”的违反。
　　（二）证交所的自律监管
　　证交所的自律监管问题在这次大会中备受瞩目。有学者细致、深入的比较分析了美国、日本、法国、德国、我国香港特别行政政区、我国台湾地区等国家或地区证交所自律监管的制度与实践。分析认为：证交所自律监管是证券市场监管体制的重要组成部分，与政府主管部门的行政监管相比，证交所的自律监管成本低于政府的行政监管，效率高于政府的行政监管，容易得到市场参与者的充分理解与主动遵守，证交所的自律阳光可以照耀到法律、法规和行政规章无法覆盖的证券市场死角，有助于舒缓政府监管所派生的政治压力。但我国证交所自律监管职能的发挥仍受制于制度、文化、历史等各方因素的束缚。为增强我国证交所在证券市场中的自律监管职能，完善证交所自律监管制度迫在眉睫，不能因为证交所目前在我国是一个高度垄断行业，就否认证交所作为商事公司所处的天然竞争环境。立法者和决策者应当站在增强证交所和我国证券市场竞争力的高度上，从强化证交所的自律监管职能入手，加快制度创新步伐，完善自律监管职能，强化自律地位，积极稳妥推进证交所的公司制改革。反思我国证交所自律监管的薄弱环节及其制度设计缺陷，有必要确认证交所的自治地位，确认证交所的独立的权利能力、行为能力与责任能力，从而消除证交所作为政府附属物的弱势地位。要尽量将政府监管者的自律监管内容回归证交所，全面扩充证交所的自律监管职责，强化证交所监管手段，进一步强化证交所的证券上市准入权、会员准入权、证券交易活动监管权、信息披露监督权、上市公司治理监督权、证券争讼调解权和仲裁权。明确对证交所自律监管措施的救济途径，在立法者明文排斥被监管者的诉权的情况下，必须承认被监管者有权就证交所的自律监管行为寻求司法救济。为了建立健全证交所自律监管机制，还应建立自律监管与行政监管的良性互动关系。政府既要鼓励证交所自律监管，也要对证交所的自律监管（包括监管规则与规则执行状况）进行行政监督，二者还要通过签署备忘录、召开监管联席会议等方式建立合作监管、信息共享、联动监管的新机制。应在借鉴其他国家先进经验的基础上积极稳妥地推进我国证交所的公司化、股份化和最终上市。针对证交所公司化以后被国外公司（包括证交所）敌意收购的风险，建议立法者将证交所的股东限定为中国股东，允许证交所章程限制股东所持有的表决权数量，允许公司章程中规定敌意收购防御条款。为消除证交所股票上市面临的利益冲突，建议允许证交所股票在自身证交所挂牌上市，但将对证交所自身是否遵守上市规则的日常监管职责由证交所自身移至中国证监会，证交所对其他上市公司的自律监管职责依然不变。在证交所公司制改革以后，还应强调证交所在发挥自律监管职责方面的社会责任，并推出具体的制度设计与措施保障。为强化证交所自律监管，还应打破垄断，在证交所的设立和运营等诸环节创造公平竞争的环境。
　　有学者把对交易所进行自律监管的内在动因归结为交易所之间的激烈竞争，以及由此引起的生存法则的转变，我国证券交易所面临的外部竞争压力，决定了自律监管存在的必然性。也有学者从立法、行政和司法三个层面分析了证交所自律监管的法制基础，认为在立法层面，应完善法律的规定，确保国家权力从交易所自律监管权属领域退出，赋予证交所更多的自治权；在行政层面，应在尊重交易所作为自律监管组织独立法律地位的基础上，构建证监会对交易的行政监管机制，应进行观念变革，证监会对交易所进行行政监管的基本前提，是二者人格独立和法律地位平等，尊重交易所的自治地位，尊重交易所的独立人格，要将证监会对交易所的行政监管机制用法律文件的形式固定下来，消除交易所作为政府附属物的弱势地位，可借鉴香港的做法，由两者签署《谅解备忘录》，在划定行政监管和自律监管边界的基础上，明确证监会对交易所进行行政监管的机制和程序。在司法层面，应树立法院谨慎介入交易所自律监管的司法原则，并作出相应的制度安排。除了从外部构建法制基础，也要从组织机制、程序机制、纠纷解决机制等方面完善证交所的内部运行机制。
　　（三）资本市场自律组织
　　1、资本市场自律组织在商法中的完善
　　有学者认为，目前我国对资本市场中自律组织的商事立法很不完善，缺乏关于自律组织的独立的法律规范，表现为：（1）没有规定自律组织的地位；（2）没有规定明确的自律组织章程内容；（3）没有规定自律组织管理人员的责任；（4）没有明确规定自律组织参加立法的程序及方法；（5）没有规定自律组织的外部监督机制。指出对此应予改进，并提出了相应的改进建议：依然实行“一行一会”，即每一个行业分别建立自己的自律组织；进一步完善相应的法律法规，在对应的商事部门法中明确规定自律组织的地位、组织机构、职责、宗旨以及章程内容，尤其应明确规定自律组织的宗旨是“保护投资者的利益”，把投资者的利益真正地放在工作的首位，为投资者提供一个公平、健康的资本市场，规定章程的强制性记载事项；在证券法、银行法、刑法等相关法律中，规定自律组织的领导人员故意违反规定时需承担的民事责任和刑事责任；明确赋予自律组织参与制定本行业相关法律法规的权利，并规定其参与的程序，使其真正能为行业内的会员提供切实有效的服务；在证券法、会计法、审计法以及破产法中加强对自律组织外部监督机构的规定，以更好地保障投资者与资本市场其他参与者的利益。
　　2、行业协会规章制定权
　　有学者考察了古今中外的行业协会，指出，现代行业协会重新获得法律和社会的认可，它所承担的一个重要职能就是实现行业内的自律与自治，这被认为是对国家管制的一种必要补充。制定各种规章成为其实现自治的重要手段。一般而言，行业协会可以制定以下规章：协会章程、行业内的一些具体行为规则，如职业道德准则；产品质量或服务质量标准；协调成员之间关系的规则；协调成员与顾客之间关系的规则。这些规章制定权为各国法律所认可，然而行业协会制定各种行业规章，固然是实现其自治的必要手段。但同时，这项权利也赋予了各个成员进行串谋以便谋取垄断利益的巨大机会。因此，亦应对行业协会有权制定的各种规章的内容作了限制性的规定。
　　3、证券业协会
　　（1）证券业协会的法律地位
　　有学者分析认为，在我国，证券业协会的法律地位比较低，难以起到应有的作用，其表现为：自律监管缺乏独立性，对政府监管存在着相当的依赖；协会规章的约束效力较差；自律监管没有权威，力度不够，措施流于形式；证券业协会的会员的功能没有得到充分发挥。造成这种现象的原因，一是由于我国证券市场的存在和发展一开始就是走政府主导的路子，证券业协会也是由政府设立，先天性地缺乏自律管理的基础；二是由于整体经济正由计划经济向市场经济转型，金融体制处于激烈的变动过程中，新的分业监管体制正在逐步建立，各金融机构正在寻找自己的定位，在此期间，证券市场容易出现监管盲点和无序，产生系统性风险，因而必须实行统一监管；三是思想上认为证券市场风险高，而我国具有长期集中管理的经验，喜欢或习惯运用“看得见的手”。要实现证券业协会的功能，应从下列方面着手：确立国家统一监管与自律监管为证券法的基本原则、逐步实现证券业协会的真正自治、国家证券监督管理机构要调整工作职能、完善证券业协会的自身建设、理顺证监会、证券交易所和证券业协会的关系。
　　然而也有学者认为依证券业协会的实际地位及行使的职权，应将其界定为具有浓厚政府组织色彩的准政府组织，而不宜简单地定性为非政府组织。基于我国转轨时期的过渡性，构建证券业协会的主体地位及职能时，应考虑制度的变迁性与过渡性。与所谓世界潮流不同，我国应赋予证券业协会广泛的监管权，并强化政府对其监管。基于此，应将规章制定权、处罚权、仲裁权等赋予证券业协会。
　　（2）证券业协会与证交所之关系
　　有学者指出，证券业协会与证交所，一为市场自律组织，一为行业自律组织，二者存在如下差异：证券业协会的行业代表性较之证交所更强、证交所的社会公益性较之证券业协会更强，二者在自律对象和自律范围上均存在差异。在我国当前，二者在社会定位上均存在缺陷：证交所的政府控制性太强，社会公益性太差、证券业协会的会员成分过杂，不利于行业代表性的形成。基于以上分析，提出了相应的改进二者关系的措施：进一步明确我国证交所和证券业协会的法律地位、明确我国证交所与证券业协会的自律职能分工、建立证交所与证券业协会之间的有效自律协调机制。
　　4、保险行业协会
　　有学者对保险行业协会的性质、功能及其与相关组织之间的关系进行了考察研究。指出，保险业协会是一种自律性质的自愿性民间组织，在我国当前，应当发挥的主要作用包括如下几个方在：根据保险法规和国家对保险经营管理的要求，制定具体的保险经营管理补充规定，并配合中国保监会的检查，监督保险公司对各项规章的落实情况；代表市场竞争主体向国家和政府有关部门反映情况或提出建议；协调、沟通各保险公司的关系，建立公司间的信息交流与沟通渠道，制定各家公司在市场竞争中的行为规范；商定统一的保险条款格式和最低保险费率、手续费返还标准，反不正当竞争行为，建立健康有序的竞争秩序；承担保险代理人、经纪人等专业技术资格考试及对个人保险代理人的职业培训工作。同时还认为，要切实发挥这样的作用，保险行业协会需要处理好与保监会、保险公司及其它相关社会组织的关系。
　　四、资本市场发展与政府监管
　　（一）资本市场法律机制论
　　随着资本市场的迅速发展，中国资本市场的法律制度建设与实施已经取得了明显的进步。同时加快资本市场发展，必须尽快健全、完善规制资本市场的法律法规制度。有学者认为，规制中国资本市场的法律规则可以大致分为两部分：一是适应整个市场的规则。如《民法通则》、《公司法》等。二是有关资本市场的具体运行的金融法律、法规和行政规章。但是由于受资本市场发展阶段的局限及中国经济处于转轨时期的局限，目前中国资本市场的法制建设尚存在立法上的不足。因此，有学者提出，在立法方面，应建立完善的资本市场法律体系。完善《公司法》、《证券法》，制定《国债法》、《期货法》、《证券交易法》、《投资银行法》、《投资顾问法》和《资本市场投资者保护法》等法律规范；建立合理的监管体制，实现由行政监管向法治监管转变；同时加强资本市场制度建设与创新。
　　有学者以整体生态的目光来考察资本市场法律体系，提出了“资本市场法律机制论”的概念。把资本市场看作一个生态环境系统，资本进入交易市场开始，就出于一种进化、竞争的状态。其内在动力是资本的增值和保值，外部保障是“制度环境”。资本从小发展到大，必然的要经历一个竞争的过程，竞争的法则是优胜劣汰。制度环境要做的就是让优良资本不断的发展壮大，劣质资本从市场中不断的退出。资本市场法律机制就是用生态竞争的眼光来设立法律制度，让优胜劣汰得以延续。资本市场机制作为一个完整的体系，包括资本进入机制、分化机制和退出机制。
　　（二）资本市场的监管领域与自律、自治空间
　　有学者分析比较了资本市场的监管领域和自律与自治空间之间的关系。指出，没有适度的监管难以自发地建立公平和有效竞争的资本市场秩序，确保交易安全和广大参与市场交易者的利益；而一个缺乏自律和自治的资本市场，必然是市场交易主体缺乏活力，资源配置效益低下的市场。资本市场的监管应建立在市场配置资源基础上，尊重资本市场的规律，注重宏观调控，间接管理，多采用经济手段，保持市场主体的独立性和自主经营权，不因监管的存在而使市场主体丧失经营的灵活性和活力，不因监管而妨碍其效益的增长。
　　（三）证监会的独立与中立
　　多数学者认为，证监会的职能在于发展和监管两个方面。至于如何在这两个方面发挥更好的作用，有学者认为，保持证监会的独立与中立是一个重要的因素。所谓“中立性”在国际上统称为“排除外界影响，自主自律的监督机制”，它有这样几个表现：第一，监督检查机构必须是独立性、中立性很高的组织。第二，保持监督机构的中立性和独立性的前提条件是对机构内承担监督责任的理事会成员资格给予严格限制。第三，建立与政府行政监督机构平行的公开监督机构，形成“监督之监督”的体系。第四，增加监督透明度。第五，完善公司治理。中国若完善独立与中立的监督体系，真正确保监督机构的有效性，就必须建立独立的、中立的专业性非政府监督组织，同时应注重监督部门自主规范制度的完善。
　　（四）证券监管的缺陷及完善
　　多数学者指出，我国的证券监管的基础制度建设方面如监管体制、监管法制化、监管权力制衡等存在严重缺陷。有学者分析认为，这种原生性缺陷是我国外生性证券市场的国家目的化所决定的，鉴于证券市场原生性原因背景环境无法根本改变，要发展、完善证券市场监管，只能就其产生的表象，如证券监管的目标理念单一、监管机关的行政依附性、司法监管的薄弱等等进行修补完善。我国证券市场的这种原生性缺陷，决定了我国证券监管进退两难的现实困境：为国企改制服务的监管目标化，必然会减弱保护投资者利益的宗旨；由于受政府领导，故证监会行政依附性无法避免，监管行为政策性明显；证券监管的主要对象上市公司、证券公司等大多为国有，故证监会查处问题时难免投鼠忌器；证监会权力过分集中，必然导致司法对证券市场的监管相当薄弱；国有资产不能流失的前提，成为诸多阻挠证券市场市场化进程的藉口。我国证券监管的缺陷主要表现在：监管体制落后、监管的法制化不到位、监管权力未能有效制衡、证券法律责任制度失衡。
　　鉴于证券市场原生性原因背景环境无法根本改变，要发展、完善证券市场监管，走“由里及表”的路径行不通，只能就其产生的表象，如证券监管的目标理念单一、监管机关的行政依附性、司法监管的薄弱等等进行修补，以缓解当前证券监管的困境，这些相关措施包括：把保护投资者利益作为证券监管的理念；突破证监会的行政依附性，设立独立规制委员会；突破证券监管行政监管为主的模式，促进证监会、法院和人大在证券监管中的协调、合作及监督；放松政府管制，加强自律监管、充分发挥社会监管的作用。
　　证券市场的特殊性质及证券交易所的独有地位与角色，决定了证券交易所必须具备独立的监管地位和切实的监管权力，决定了证券交易所进行一线自律性监管是各国证券市场监管的必然选择。但是，证券交易所作为法律主体，其行为模式及趋向始终要受制于其成员或股东，并始终存在背离法律精神的可能性。因此，有学者提出，证券交易所在监管活动中给上市公司、证券公司及投资者的合法权益造成损害时，应赋予受害者向证券交易所主张损害赔偿等权利，而现代社会中权利的最强有力的保护与救济方式就是诉讼，这就要求承认证券交易所的监管行为具有可诉性。
　　（五）债券市场的风险监控
　　有学者指出，发行公司债券与其他证券投资一样，也存在各种风险，主要包括市场层面的、政策层面的、道德层面的风险，监管部门也要从这三个层面提示投资者入市风险、督促信用评级、进行窗口指导，帮助投资者、发债公司和其他中介机构防范和减少风险。监管部门应采取风险集中原则，利用风险控制理论从监管角度建议交投各方防范风险，通过对债券市场提供窗口指导服务，最大限度地抑制风险发生机率。应参照国外先进经验，建立信用评级制度，信用评级制度应包含如下内容：（1）修改公司法和证券法相应的条款，规定信用评级机构的设立条件；（2）规定从业人员的学历、履历和资格等条件，特别是从业人员的信用记录条件；（3）规定信用评级机构的评估条件和程序，评估须参照发行人的历史信用记录、经营状况、资产负债状况、盈利情况、分配情况、债券拟投资事项的市场前景预测等依据进行；（4）信用评级报告须在在登载发行债券公告的媒体上同步公布，并公布评估的方法和根据；（5）信用评级机构虚假评估的应承担的责任包括：警告、严重警告、停业整顿、取消营业资格等行政处分，以及承担虚假评估给客户和第三人造成的财产损失；（6）从业人员虚假评估的，应承担的责任包括：警告、严重警告、一年至5年禁入信用评级机构从业、永远禁入信用评级警告从业，以及承担虚假评估给客户和第三人造成的财产损失。在窗口指导方面，监管部门应对证券市场提供窗口指导范围，将银行业的窗口指导方法移植到证券市场，利用非强制的建议性方法帮助交投各方沟通，指导各方依法行事和理智行事，具体指导内容如：督促发行公司管理层依照公司法和证券法行事，按时按量公布发行债券的信息，以让交投各方最大限度地获取准确和及时的信息；提醒发行公司为投资者准备咨询平台；提醒发行公司及时公布证券法列举的公司临时重大事件，对拒不公布或者逾期不公布的情况予以公开谴责，通过督促发行人履行义务的方式帮助投资者行使知情权；对投资者行使知情权提供格式化文本帮助。
　　（六）保监会的适度监管
　　有学者分析了我国保险业的现状，指出我国目前的保险监管属于实体主义，依实体主义的监管原则，保险监管机构拥有广泛的权力，可以对保险公司的各个方面进行监管。虽然此种监管方式可以比较有效地规范保险公司的经营，保障金融体系的安全性，但保险公司的自主性也往往受到抑制。我国的保险监管要适应国际监管形式，要求保监会在监管理念上应采纳“适度监管”的原则。适度监管原则可以体现在如下几个方面：1、放松限制，培育健康保险市场。如放松对保险条款和费率审批报备的要求、放松对保险公司对保险资金的运用、放宽产险和寿险的营业范围限制、培育保险中介市场等。2、加强监管，防范金融风险。如加强对保险公司偿付能力的监管、加强对保险公司机构、业务及经营状况的检查、加强保险业的行业自律。随着“适度监管”这个新的监管理念的确立，监管方式也将由机构性的监管逐步向功能性监管进行转变。
　　五、商事信托与资产证券化
　　产生于英美国家的信托制度在我国开始受到重视主要是因为目前资本市场的发展是我国经济、金融改革的主要目标之一，而证券化是一种结构性融资，是促进资本市场发展的重要金融工具，英美信托制度在资产证券化交易中的成功运作吸引了大陆法国家的学界和实务界，很多人认识到研究证券化就离不开对信托的研究。与会学者就商事信托与资产证券化的法律问题进行了深入的研讨。
　　（一）资产证券化的基本问题与解决路径
　　资产证券化是市场主体为追求利益最大化而突破现行法律制度的一种制度创新，现行法律制度在诸多方面制约着资产证券化的成本、效率和风险处理。因此，资产证券化的交易流程既是一个经济过程也是一个法律过程。
　　资产证券化是突破了传统的股权融资和债券融资的新的融资手段和金融工具，多数学者认为其核心法律问题是与特殊目的载体（SPV）相关的法律问题。具体而言，资产证券化所涉及到的法律问题包括原始债权人与债务人的合同关系的法律制度、资产评估的法律制度、资产买方SPV的法律制度、税收和会计方面的法律制度、债务转移的通知问题。
　　在我国现行的法律框架下，资产证券化面临着诸多法律障碍。如有学者认为，SPV的设立与我国现行的公司财务制度不符；SPV很难满足证券发行的实质性条件，以及存在真实销售的障碍等。还有的学者认为，尽管“信托模式”处置资产证券化有了我国信托法的支持，并且也符合管理层的意向，但是，信托受益权的流通性问题以及信托产品不同于债券的偿付无保证性却成为制约资产证券化的关键因素，也使得通过信托模式处置资产证券化的计划大打折扣。
　　资产证券化运作机制的本质在于风险隔离，而信托财产的独立性正好符合其本质要求。近年来，业界已经开始了资产证券化信托模式的探索。从取得的经验看，尽管信托模式存在着募集规模有限、产品流通性差等阻碍，但仍不失为目前我国资产证券化发展模式的一个现实选择。因此，有学者提出，完善我国的资产证券化法律制度不能全盘否定现存法律规范的功效，对现有法律资源的有效利用也是需要重视的；在对我国法律传统和现状深刻研究的基础上，借鉴国外的立法经验，也是我国资产证券化立法模式定位应考虑的一个方面；在资产证券化法律制度整体方面，我们应当做到既明确具体简便又灵活自由。现行《信托法》中对于信托财产“独立”性的制度设计，是可以满足资产证券化结构融资中对证券化财产的风险隔离的要求的。
　　针对信托模式在资产证券化运用中存在的问题，有学者提出，为资产证券化而全面修改法律是不现实，也是不可能的。基于证券化交易的特殊性，我国可以仿效我国台湾地区及日本的做法，为证券化进行专门立法，对信托受益凭证有价证券的法律性质做出专门规定，并加快信托产品的标准化工作；修改《信托投资公司资金信托管理暂行办法》关于规模限制的规定；建立和完善信托产品的信用评级体系。也有学者认为，改变证券化产品发行和交易方面法律制度落后的状况，首先要解决资产证券化产品的法律性质问题，具体可以通过扩大《证券法》中“证券”的范围，明确资产支持证券的“证券”性质，从而将其纳入《证券法》的调整范围。在此基础上简化SPV发行证券的程序，对资产证券化产品的发行制度做出明确规定，肯定私募和公募的发行方式，并分别制定相应的条件。同时，针对真实准确信息的及时披露对资产证券发行和交易具有重要性，而传统信息披露制度对证券化运作存在局限性和不适应的情况，我们应当将证券化信息披露制度作为资产证券化立法的重要内容，结合资产证券化的法律特性，围绕资产证券化信息披露民事主体的法定义务、责任体系构成的复合性和目标取向的侧重性等若干问题作为创新点，构建和创新我国资产证券化信息披露制度。对于设立公司形式SPV的法律障碍，有的学者提出，可以借助《公司法》、《破产法》等修订的契机，为其扫清障碍：比如承认一人公司、降低公司的最低注册资本金等，便利公司形式SPV的设立，并减轻其设立成本；肯定SPV具有发行证券的资格，对发行和交易新股、债券的条件予以放宽或规定一些豁免等。而对于解决目前税收法律制度不能满足资产证券化实际操作需要的问题，有学者认为，在资产证券化的初期，政府应当通过税收制度创新来推动证券化的发展。如可以通过立法明确SPV的税收性质，以避免双重征税；减轻资产转让过程中的税收负担；制定相应的税收优惠或豁免政策等，以尽可能地减轻SPV的税收负担，降低整个融资结构的交易成本。
　　（二）商事信托运用于资产证券化的基本构造
　　在我国，将信托运用于资产证券化交易具有重要意义：首先，可以减少证券化的制度障碍，加速资产证券化这一金融创新在我国的推广应用，引进新的投融资理念，扩大投融资渠道，推动我国资本市场的发展与完善。其次，有助于信托观念在我国的培育。我国于2001年《信托法》颁布之后，有关监管部门还先后修订和制定了《信托投资公司管理办法》、《信托投资公司资金信托管理暂行办法》，用以规制信托制度的商业利用，与西方信托法制发达国家相比，我国无论是在信托基本理论的立法规则方面，还是在商业信托的市场角色方面，都还存在着相当大的差距，这些差距主要体现在以下几个方面：一是我国现行法中关于信托的定义、信托契约生效要件的规定与信托财产独立性观念产生了冲突。二是信托产品的难以沟通已极大地制约了商事信托业的扩展。三是应当淡化现行法中关于委托人的地位和权利的规定。
　　商事信托以资产为核心，以信用为基础，是以权利主体与利益主体相分离为特点的现代财产管理制度，其关于财产移转及管理的巧妙设计，具有风险隔离、权利重置的功能作用以及高度灵活的运作空间，具有很强的适应性。有学者认为，现代商事信托的典型构造表现为：信托人出于某种自益或他益目的而将一定财产移交给信托公司这一特殊的以信托为营业的受托人，或者有关国家机关出于使某人获益之目的而使一定财产被指定移交给这类公司；信托公司按照有关的信托行为或国家行为的规定、并根据商业活动的一般规则来对该项财产进行管理或处理，并将由此所得的信托利益交付给信托人本人或由该人或有关国家机关所指定的其他人。鉴于此，有学者认为，商事信托法的本质在于，第一，商事信托关系在本质上应属于财产权关系而非契约关系；第二，商事信托关系具有组织法的性质。
　　信托财产的独立性为实现资产证券化的风险隔离奠定了法律基础，而信托本身作为一项以信托财产为纽带的关于委托人、受托人和受益人之间的法律关系安排并不构成经济实体或经济组织，从而可以避免资产证券化过程中的税收成本上升，《信托法》赋予委托人在受益权安排方面的弹性为选择资产证券化融资方式提供了多种选择。因而，《信托法》将会有力促进资产证券化这项金融创新在我国的发展。但是，《信托法》作为一部调整信托关系、规范信托行为的基本法，证券化并非其调整的重点，将其运用于资产证券化这一金融创新交易，无疑需要做出相应的变通性规定。
　　（三）SPT的立法架构问题
　　以证券化为目的的信托，是以委托人为当初设定信托的受益人为前提的自益信托，自益信托作为信托的实体，为具备来自委托人的破产隔离功能，必须要有更严格的要件，因此，需要创制资产流证券化法，规定SPT制度。因为作为一项融资制度安排，资产证券化是指以资产所产生的现金流为支撑，在资本市场上发行证券进行融资，对资产的收益与风险进行分离与重组的过程。资产证券化的本质特征在于其风险隔离机制。证券化得以完成的关键，也是证券化结构的最高目标，就在于将基础资产与发起人的风险隔离开来，使其不再作为发起人信用的总担保，从而确保基础资产所产生的现金流得以按证券化的结构设计向投资者偿付证券权益，实现资产信用融资。这一目标是以特殊目的载体（SPV）的设计实现的。
　　有学者认为，要实现证券化的目标，SPV的设计须符合三项要求：第一，其应当能够实现风险隔离的要求；第二，其应当具备发行证券的功能；第三，在税收上能够享有一定的优惠，以减少证券化融资成本。综观各国资产证券化实践，SPV的组织形式主要有信托、公司及有限合伙三种形式。SPV作为发起人与投资者之间的中介，是证券化交易结构的核心，是完成资产证券法律制度创新的核心支撑点，没有特设机构的存在，也就无以存在资产证券法律制度。因此，有学者认为信托模式有着不可替代的优势。
　　信托型特殊目的机构是以信托制度作为转移资产和建构特殊目的机构的法律基础，是最具灵活性的特殊目的机构组织形式。以信托形式建立的特殊目的机构被称为特殊目的的信托,作为受托人的特殊目的机构是法律规定的营业受托人,通常是经核准有资格经营信托业务的金融机构。从制度功能上讲，信托是一种具有长期规划性质、富有弹性空间且能充分保障受益人的机构，在税收、“破产隔离”、适用性和灵活性等方面具有无可比拟的优势，因此在各国的资产证券化实践中被普遍使用。我国《信托法》及配套法规颁布实施，已使信托在我国经济发展中扮演日益重要的角色，以信托制度为法律基础构建的信托型特殊目的机构可在我国资产证券化进程中起到积极的作用。
　　有学者分析了SPT的法律主体，认为在特殊目的信托关系中，委托人为发起人；作为受托人的 SPT 是法律规定的营业受托人；信托财产为证券化资产组合；受益人则为受益证书的持有人。为解决SPT的路径，有学者认为应当推行信托受益权证券化。指出，目前在我国现行信托法制下，利用SPT推行资产证券化的效果并不理想，原因在于，信托受益权的发行与交易并不是我国《信托法》的重点内容，同时，缺乏信托受益权有效流通的市场机制，信托参与资产证券化实质上等于资产信托化。若想取得SPT在资产证券化中运用的理想效果，就必须推行信托受益权证券化，深化信托在资产证券化中的运作层次，完善信托法制，扫清法律障碍。针对滥用SPV，有学者指出，资产证券化交易的复杂性决定了不可能期许简单地对应和适用规则来控制SPV被滥用的风险。但是，仍然有一些基本规则可以提供指导。如针对会计操纵，采用的思路是在会计处理上，将与SPV相关的转让与转让所附条件分别处理，对“控制”“风险”“收益”进行相对独立的反映对证券化交易实质的揭示显然较以往的会计处理方法更合理。而就欺诈性资产转移，一般是通过赋予法官自由裁量权，结合相关当事人行使追索权来解决的。
　　（四）信托财产问题
　　信托财产是作为一种客观存在于信托法律关系中的财产，它作为一个特定的法律概念，首先是由英国衡平法提出的，并最终发展成英国法律中的一个基本概念。作为一种制度构造，信托财产是信托制度的核心，也是信托理财功能得以发挥的基础。由于法律传统和法律理念的不同，我国在没有衡平法背景下引进信托制度，面临规范、理解、适用等多方面问题，其中信托财产独立性问题尤其需要研究。
　　有学者认为，信托财产具有如下特点：第一，信托财产是具有经济价值的财产和财产权利，因而不具有财产性的人身权利不能作为信托财产。第二，信托财产是确定财产。第三，信托财产是可合法流通财产，因此禁止流通和未经依法批准流通的限制流通物不能作为信托财产；第四，信托财产是承载信托目的财产。信托财产独立性为实现资产证券化风险隔离提供了必要的法律途径，但是任何法律制度都必须在不同当事人的利益之间找到平衡点，信托法也不例外。
　　有的学者认为，信托财产独立性，不是信托当事人以及当事人债权人的合意结果，而是法律的强制性安排，其目的在于保障信托目的实现。信托财产独立性的基本原理是采用区分和隔离，将信托财产与委托人的其他财产相区分隔离，将信托财产与受托人固有财产区分隔离，将信托财产与受益人的其他财产区分隔离，排除受托人的债权人的强制执行，禁止受托人将信托财产所生债权与自己固有财产所生债务抵销。这种区分隔离是针对财产而非财产的主体，但是区分隔离的效果通过对财产主体的权利义务影响表现出来。有学者指出，在我国《信托法》上，信托财产独立性表现为：第一、信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。第二、信托财产与属于受托人的固有财产相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。第三、除非符合法律规定，否则信托财产不被强制执行；第四、受托人管理运用、处分信托财产所产生的债权，不得与其固有财产产生的债务相抵销；第五、受托人管理运用、处分不同委托人的信托财产所产生的债权债务，不得相互抵销。有学者认为，信托财产独立性有利于信托的持续进行，实现委托人的愿望，保障受托人、受益人的合法利益，实现信托目的。但是，信托财产独立性不是绝对的，如果设立信托违法，或者损于其他利害关系人利益，或者利用信托规避法律从事违法交易逃避监管，则信托无效或者可以被申请撤销，信托财产自然丧失其独立性。
　　关于信托财产独立性产生的公示问题，有学者认为，我国《信托法》第10条虽确立了信托公示制度，但是亟需完善。这主要涉及到信托财产公示的效力，公示的范围等问题。还有的学者认为，我国《信托法》没有明确信托财产的权利属性，登记制度缺乏可操作性，对信托业的规范也留下了空白，这些缺憾限制了信托业的生存和发展。对于我国《信托法》实施后提出的许多实践问题，学术界也没有能够在理论上给予有效的阐释，诸如商事信托中固有财产与信托财产上的利益冲突、破产隔离制度、信托让与担保、瑕疵承继制度、受托人在信托财产上的优先受偿权问题、司法受托人对商事信托财产的管理权等重大理论问题，都没有进行深入研究。如果不对这些问题进行深入的研究并对信托法进行及时修改，信托业将要花费更多的时间才能走出低谷。
　　（五）信托与大陆法系的融合问题
　　尽管信托制度及其信托财产独立性为资本运营带来灵活空间，但是信托法律制度属于英国的本土设计，要移植到缺乏衡平法支持及双重所有权制度的大陆法系，难免会与民法法系物权不可分割和物权法定原则的严重背离。如何协调处理信托财产独立性与我国继受大陆法系物权法理论和法律制度的矛盾和冲突，是需要研究的问题。
　　有学者认为，困扰我国信托立法的一个问题是如何解决英美信托制度中的双重所有权问题。在英美法国家，由于历史上的法律与衡平救济并存发展的状况，人们很容易接受信托制度中受托人持有信托财产法律上的所有权而受益人持有衡平法上的所有权的观念。但是在我国没有这种衡平制度，而大陆法系的物权法学者们又对于信托利益是物权还是债权见仁见智，因此也影响了信托的立法与实践。在英美国家，由于信托从私人民事信托开始发展，商事信托只是当经济发展到一定程度才开始出现，而此时一套完整的信托法律规则已经确立。而在我国，由于没有私人民事信托，或者在信托被引进时老百姓没有利用信托这样一种制度来保全或管理其财产的需要，因此我们完全没有从实践中总结出来的信托规则，只是在理论上不断论证。
　　有的学者指出，英美法系的双重所有权不能简单的归类于大陆法系的物权之中，因为本身在英美法系中就没有物权的观念。但也有学者提出，尽管我们不可能完全照搬英美信托法的“普通法上的所有权”和“衡平法上的所有权”，但是也不能割舍信托制度的真谛完全以现行制度和观念进行“创新”。按照传统的所有权观念解构信托财产的所有权理论，恐怕会贻笑大方，亦无益于制度的完善。因此，以制度设计赋予受托人和受益人分别享有信托财产的部分所有权而又保持其相对的独立性，是我们发挥信托制度活力的选择。英美法独具特色的“双重所有权”理论在大陆法体系中是可以改造的，也只有当我们在我国法律体系中找到了信托财产的合适定位时，信托制度的法系融合问题才最终得到完满的解决，否则信托制度永远是大陆法体系中的“异物”。
　　（六）信托与资本市场监管理念和监管体制的创新
　　信托观念模糊和信托制度基础欠缺，一直影响着我国资本市场的发展。有学者认为，目前信托运用于资产证券化尚存在监管上的问题，如分割监管导致监管权限的严重冲突，割裂了统一理财机制的形成。这种分割监管的后果是限制了统一信托市场的形成和发育，并造成了监管过程中的诸多盲区；同时，以监管银行的思路和方式监管信托，反映信托观念的模糊和监管思路的滞后。
　　中国资本市场的发展需要信托制度的支撑，实现统一监管应当是我们必须认真考虑的问题。2001年我国颁布和实施了《信托法》，历史性地将信托引入我国的法律体系，为信托在中国的发展提供了新的契机。因此，有学者提出，我国资本市场的发展需要一种全新的投资理财理念和制度工具上的创新。事实上，近年来信托作为一种新型的理财手段和理财工具已经开始在资本市场展现其魅力，资产证券化、证券投资基金、职工持股信托以及正在酝酿中的养老金信托计划等无不表现中信托制度与中国资本市场的高度关联。然而，中国现行的监管理念及监管体制缺远不能适应资本市场的发展的需要，也严重地制约着信托与中国资本市场的进一步结合，为此需要我们监管理念和监管体制的进一步创新。
　　（七）信托的具体运用：国有股权信托与表决权信托
　　表决权信托是围绕公司控制权的配置而展开的制度，表决权信托的物质基础应为股权而非表决权，表决权信托具有使各方当事人功利最大化的功能，所以，有学者认为，我国应借鉴美国公司法的成功经验，优化配置控制权，构建我国的表决权信托法律制度。在表决权信托中，股东通过股份（股票）的法定所有权的转让而获得代表他们可受益的表决权信托证书。据此，股东可以获得公司经营中产生的股息和红利，但股东不再享有表决权，表决权由受托人根据表决权协议规定的目的来行使。我国表决权信托法律制度的设计应借鉴美国成功经验应注意以下问题：表决权信托应采用书面形式；表决权信托一旦成立不可撤销；表决权信托协议的修改应由全体受益人以表决的方式为之；参加表决权信托的股东应将其股票上的法定所有权转让并记载于公司分类帐簿，以及表决权信托协议应约定受托人的信义义务，防止受托人以权谋私、规避责任。
　　还有学者就国有股权信托提出了自己的见解。认为，我国国有资产的实现方式从国有国营到两权分离再到公司化改造的历程，就是国有资产的经营管理逐步走出国家所有权和行政权阴影的过程，目前的国有股权授权经营也是出于同一思路。在实践中，国有股权的授权经营还存在一些不明确和不协调的地方，因此，运用信托制度来构建国资委与国资运营主体之间的法律关系，以实现国有股权的市场化运作。