中国法学会商法学研究会第三届年会暨学术研讨会于2003年9月在西南财经大学召开。参加本次年会的代表共143人，收到论文80多篇。年会的中心议题是资本运营的商法问题。由于资本运营涉及的领域十分广泛，年会集中研讨四个问题：（1）公司资本制度的完善；（2）国有资本运营的制度研究；（3）资本运营与信托制度；（4）证券投资基金制度研究。
　　一、公司资本制度的完善
　　公司资本制度是本次年会关注的重点，与会代表就公司资本制度的基本原理、规则设计、出资类型、域外研究及本土化等进行了系统深入的讨论。
　　（一）公司资本制度的基本原理
　　资本维持原则在“资本三原则”中的特殊地位受到了与会代表的重视。有代表认为，资本维持原则处于资本三原则枢纽的地位，完善股份公司资本制度时对该原则应予以特别关注，应通过具体制度层面和运营层面的操作，发挥其在有限责任公司中的特殊作用和功能。
　　对于三种资本制的价值判断，主要存在三种观点：（1）法定资本制因其固有缺陷必然在竞争中败于授权资本制，而折衷资本制更容易为公司法转轨的国家接受；（2）相对于法定资本制，授权资本制更能刺激和鼓励市场交易当事人主动追求自身安全，有利于促进我国信用制度的建立；（3）认可资本制综合了法定资本制和授权资本制的优点，是一种富有生命活力的资本制度。
　　“公司信用”等于公司的“资产信用”在与会者中达成共识。有代表指出，公司法领域内对公司信用的理解应落脚于公司履行义务和清偿债务的能力，法定资本难以揭示公司的信用能力，甚至可能对交易相对人的商业判断产生严重误导。有代表坚持资本信用的观点，认为在资本不变的情况下，资产的增加同时意味着需要偿还的负债增加，因此资本仍然是体现公司偿债能力的核心财产。
　　关于公司资产信用的具体内容。有代表对资产信用作了定性和定量分析，认为资产信用应成为公司法“财务会计”部分的重要规则，公司负有准确地在财务会计报告中揭示其净资产额以及对偿还到期债务最有意义的流动资产额、现金、有价证券和存货的数量的义务。有代表认喻敏汤火箭谈李荣廖振中为，表明公司资产的帐面或市场价值的净资产，加上公司的现金流和资产的变现能力才能作为对债权人的信用担保。
　　公司资本制度和公司治理的关系在本次会议上也引起了代表的关注。有代表指出，公司资本制度功能的重要性丝毫不亚于公司治理机制的价值，两者不仅存在终极目标上的趋同性，而且存在互补互动关系。由于不同公司治理结构下存在着不同的价值理念，公司资本制度的设置亦应各不相同。
　　（二）公司资本制度的规则设计
　　针对最低资本额规则，有代表认为，设置法定最低资本额规则的目的，就是通过设置一个“门槛”防止没有基本担保财产的公司设立。建议在相关立法完善的情况下，借鉴《美国标准公司法》及台湾公司法等先进立法例，大胆废止法定最低法定注册资本原则，以满足公司设立便捷的要求。
　　关于公司股份回购与回赎规则，有代表指出，世界和我国对公司取得自己股份的立法限制有日渐缓和的趋向，可将以下情况增列为公司取得自己股份的法定事由：如（1）上市和拟上市公司为优化股权结构而对非流通的国家股和法人股的回购；（2）实现职工持股方案。（3）为董事、经理取得股票期权；（4）为保护小股东利益而发生的回购；（4）在最利于公司利益的情况下，接受本公司的股份作为债权实现的方法等等。
　　就转投资规则问题，有代表指出，我国法律对公司转投资的限制带有浓重的计划经济色彩，应当取消。有代表认为，应借鉴德、美、包括我国台湾的做法，在公司法中针对转投资之弊端及其防范措施作出专门规定。
　　（三）公司资本的出资类型
　　对于无形资产的适格性，有代表认为，无形资产可以作为出资适格物与人们的观念和经济发展水平密切相关，国外对实物出资的理解非常广泛，“无形资产”应划入实物出资的范围。有代表认为技术出资的本质是权利出资，我国出资财产范围的立法路径必须改革，以形成一种能令资本及其创造力合法化的制度。有代表认为，商誉作为一种权利，具有确定性、现存性、评估性、经济性和可独立转让性，因此满足实物出资的条件。
　　关于无形资产出资的程序问题。有代表指出，我国关于无形资产的公司法律法规缺乏可操作性、系统性，建议无形资产的出资程序必须从如下方面改进：（1）加强股份公司无形资产披露要求；（2）完善注册会计师的选任制度；（3）确立证券监管机构在无形资产出资方面的监督作用；（4）调整现行评估制度；（5）建立科学合理的商誉价格评估方法。此外，代表们还就无形资产出资的法律责任、公司资本不足额补缴的连带责任、验资机构对债权人和投资者的民事责任以及土地使用权出资等问题展开了热烈讨论。
　　（四）公司资本制度的域外研究及其本土化
　　公司法的域外研究为我国公司资本制度法律移植提供了借鉴。有代表概括了日本公司资本制度转变的原因，并指出域外公司法变革的共同趋势：公司资本制度应以赋权型规则为主，以致力于推动企业效率化筹资与提升国家经济竞争力为终极目标，以最低的成本推动公司资本的形成，以充分的公司经营自治谋求筹措资金的机动化，以积极回应商业现实需求的态度给投资者以切实的投资回报并留有投资的退出渠道，以中性规制的理念平衡公司、参与人的利益冲突，构建一个符合竞争经济的现代公司法。
　　关于公司资本制度的本土化，代表们提出应当思考两个问题：一是我国目前公司资本制度的现状以及形成这种状态的原因；二是我国的现实情况允许我国采用何种资本制度以及改进资本制度之后相关规则的配套和补充。
　　有代表将我国公司资本制度的现状概括为：以防弊的心态，简单化地限制一切可能存在负面影响的机制，偏离“推动资本形成”的首位目标；以为民作主的姿态，事先对公司资本运作设定了划一的强制性安排；偏重债权人利益保障，从而在保障公司参与人利益方面出现规制上的失衡。还有代表总结认为，我国资本制度要比大陆法系国家的法定资本制严格苛刻得多，其突出表现是公司设立的最低资本额过高；不允许分期缴纳；公司不分经营规模资本限额“一刀切”；没有遏止公司抽逃资金、虚假注册的现象。
　　对于我国现有公司资本制度的形成原因众说纷纭，归纳起来大致有：（1）先入为主的观念误导；（2）路径依赖的惯性；（3）公司法与公司财务、会计、经济学的学科之间的断裂与脱节；（4）立法制定的话语独断；（5）学理研究的流于形式；（6）对国外既有理论学说、实践的天然敬仰和盲从；（7）我国小农经济占据统治地位，工业化程度不高的现实制约；（8）特殊的产权安排制度；（9）对公司法人财产权的限制等。
　　对于我国公司资本制度的改革前景，一种意见认为，我国应当采用授权资本制，降低甚至取消最低资本限额，放宽出资形式和公司行为规则的限制；第二种意见认为，应暂时坚持法定资本制，然后渐进式地采用较为稳当的德、法、日的认可资本制；第三种意见认为，实行较为严格的公司资本制度（法定资本制），仍应是我国《公司法》在未来一段时间内所应坚持的方向；第四种意见认为，我国有限责任公司应坚持法定资本制，但应进行制度内的修正，股份有限公司应转变为折衷资本制，但应注意法律制度的配套。
　　与会代表普遍注意到公司资本制度需要与其他制度相配套。代表们指出：（1）资本制度的配套和补充规则应当包括债务结构与前景分析规则、担保规则的充分运用、改善公司法上的义务结构、积极引进和运用“揭开公司面纱”的经验；（2）应当改善财务会计和资产信息公开制度，监控公司资产流向，维护公司资产的稳定和安全；（3）公司法修改中应当将“揭开公司法人面纱”以较为原则概括的方式加以规定，以指导司法实践的操作。
　　此外，有代表分析了在我国改革实践中出现的以全体股东通过承诺书方式确定出资比例、时间为主要特点的“承诺资本制”，认为对法律外公司资本制度这种本土性的资源加以学术性研究，有利于促进公司资本制度的完善。
　　二、国有资本运营的制度研究
　　关于国有资本运营的制度研究，代表们的视角主要集中于三个方面：一是国有资本运营的监管机制；二是国有资产管理经营制度的改革；三是国有资本运营中的收购问题。
　　关于国有资本运营的监管机制。有代表认为，当务之急是尽快出台国有资产管理方面的相关法律法规，对国有资产转让的范围、条件、程序等作细致规定，防止国有资产流失，实现国有资本的保值增值。
　　与会代表探讨了我国国有资本运营监管制度的变迁路径、国有资本的运营的法律与非法律障碍等基本问题，并在此基础上提出了完善国有资本运营监管机制的不同方案：（1）有代表指出，国有资本运营监管体制应当以现代商法理念为先导，在自由、开放的秩序建构中确保国有资本的资本属性和国有资本宏观调控功能的有效发挥。（2）有代表认为，要改善国有资本运营的不良现状，除解决国有资本出资人缺位问题外，关键在于修改现行《公司法》，明确法人财产权的内容，确保其独立性，消除国家所有权对法人财产权的侵犯，同时改革国有独资公司，待条件成熟后将其取缔。（3）有代表提出，我国应借鉴域外经验，结合具体国情，对国有企业区分不同类型，进行分类监督。（4）有代表从制约角度出发，分析了国有独资公司董事长的权源结构与运行，建议建立全新的由监事会一董事会一经理机构的二层制治理结构模式，以解决目前国有独资公司治理结构进退维谷之困境，同时将国有独资公司从现行公司法中析分出来，制定单独的《国有独资公司法》。
　　关于国有资产管理经营制度的改革。有代表指出，我国国有资产监督管理机构既是国有股权的股东，也是国有股权的管理机构，其集二种身份于一体，违背了公司法的基本原理。在我国国有资本逐步退出竞争性领域的改革方向很明确的背景下，代表们开出了不同的处方：（1）有代表提出，证券市场结构是影响国有资本运营绩效的关键因素，建议在证券市场上直接设立一个非流通股转让市场。（2）有代表认为，关键在于如何设计一个合理科学的退出机制，为此必须区分国家在国有资产经营中的三重身份，在国有资产“统一所有，分别代表”原则的指导下，依据职能分开、政企分开的原则，将国有资产管理与经营体制划分为三个层次。（3）有代表指出，管理层持股激励有利于增强企业活力，需要结合企业的实际发展情况并与其他措施相配套，制定适合企业具体情况的持
　　关于国有资本运营中的收购问题。有代表分析了上市公司收购制度的建立对促进国有资本有效运营的重大价值意义：（1）有利于纠正我国证券市场的制度性缺陷、实现资源的优化配置；（2）有利于培养新的经济增长点、发展先进生产力；（3）可以不断将推动国民经济发展的新生力量纳入资本市场，不断完善我国股市在推动经济发展中的作用和功能，从而更好地为大中型国有企业和具有活力的民营、中小企业服务，为外资进入中国资本市场开辟通途，促进公司法人治理的完善。有代表对我国与西方国家管理层收购之间的经济背景、目的、对象、主体和标的等方面存在的差异进行了比较，指出管理层收购在我国是一种新生事物，目前尚存在着诸多问题，其完善是一个综合系统的工程：（1）应制定专门的《管理层收购管理条例》，对管理层收购所涉及法律问题进行系统规定；（2）修改《公司法》、《证券法》等相关规定，为管理层收购提供法律空间；（3）尽快出台《国有资产法》，使管理层收购中国有资产的保护有法可依；（4）完善相关法律法规，为管理层收购创造良好的法制环境。
　　有代表指出，对国有资本运营的研究应注意：（1）国有资本运营事关国体，应将国有资本运营的研究提升到应有高度；（2）应拓展国有资本运营主体的研究，不能简单认为国资委成立后运营主体问题已基本解决；（3）应加强国有资本运营模式的探讨；（4）研究领域不应局限于传统商法范畴，需拓宽研究视野。
　　三、资本运营与信托制度　关于信托制度究竟产生于英美法系还是大陆法系的问题。尽管大多数与会代表认为信托制度产生于英美法系，但亦有持不同观点者认为，确认信托的基本制度以及“规避法律”的核心理念形成于罗马法时期。此外亦有观点认为，信托是一种多元化的权利，对此应有观念上的转变。
　　有代表指出，目前应关注信托在我国的适用，而非局限于大陆法系或英美法系的讨论。市场需求是信托制度产生的基础，信托的运作在于创新，不应拘泥于大陆法系的思路，将受托人对信托财产的权利仅归结于物权或债权，而应从财产多元化的角度深化对信托的认识。
　　关于信托与资本运营的制度安排及融资问题。有观点认为，信托并不是一种单纯的财产管理的金融工具，而是一种有效的资本运营制度安排，具有不同于代理制度、公司制度的独特功能和经济价值。现代信托设计从两方面满足了资本运营对效率的追求：一是受托人的专业管理，二是信托制度设计的“有限责任”机制将交易的风险降至最低。有代表指出，信托独特的制度构造和功能与中国社会对于财产管理及长期融资方面的需求之间已经存在一定的契合基础。当前我国社会经济生活中出现严重的投融资障碍，一个重要原因就在于我国投融资渠道极为缺乏，代人理财的制度形态十分单一，不能充分适应民间多种层次的投资理财倾向，这无疑为信托制度功能的发挥提供了极其广阔的生长和发展空间。
　　与会代表从具体应用信托目的的角度列举了在资本运营过程中运用信托方式的若干具体形式，如运用表决权信托实现企业“和解”，运用附担保公司债信托实现企业发债融资，运用信托方式实现资产证券化等，并指出信托运用的范围十分广泛。有代表专门对MBO信托产品进行法律分析，认为信托制度承载的信托产品，正是解决实施MBO过程中产生的一系列法律冲突的重要手段。
　　关于信托制度对公司法的影响问题。有观点认为，信托的发展源于其制度本身的高度灵活性和适应性，信托制度与公司法的相互借鉴、相互吸收利于公司法和信托法的现代化，同时结合我国实际，提出了借鉴信托法理，完善我国公司法的建议：（1）放宽对股东出资标的的限制，而代之以严格的风险防范措施。（2）按照资金融通的信托设计，完善公司债发行制度。（3）建构表决权信托制度，以弥补委托投票的缺陷。（4）借助信托设计，践行公司社会责任。另有观点认为，可以运用信托制度独特的法律安排以及财产管理的灵活性和创造性，设计出更为丰富的企业资本运营的方式和手段。
　　关于资产证券化与信托运用的问题。有观点认为在我国现行法律制度框架内实现资产证券化存在一些障碍，但信托机制却为实现资产证券化交易提供了解决的方案，尤其是通过信托机制充分实现了资产证券化所特有的将证券化资产与发起人风险隔离的要求。持该论点者指出，资产证券化主要是通过SPV这个风险隔离机制隔离发起人自身的风险，同时在SPV的框架下实现信用增强。根据目前我国信托法和信托业的管理规定，利用信托机制运作资产证券化还存在一些障碍如受托人信托公司不能发行信托凭证或债券。为推进和规范资产证券化，国务院应制订一部单行的《资产证券化条例》。
　　关于信托法的评判性研究。有观点认为，中国信托立法有关财产权转移及信托业管制的规定存在一定的缺陷，隐藏在这些缺陷背后的是我国传统民法观念与信托这一新兴财产权制度之间的冲突以及固有的金融监管体制与领域宽泛的信托业之间的冲突，不能积极协调甚或漠视此等制度冲突，不仅不利于法制的统一，同时亦难免消解信托制度自身的积极功能。持该观点者认为，我国信托立法相关规定所蕴涵的内在混淆与冲突，难免直接导致法律指引功能的削弱，甚至误导司法、引发不必要的关于设立效力及财产权属的争论和错误判定，极不利于信托制度在中国的规范确立。此外，《信托投资公司管理办法》等部门规章为自己设定的管制权限超越了立法授权，其对信托行为许可权的规定，与有关立法存在十分显著的冲突。
　　四、证券投资基金制度研究
　　关于保险基金投资策略与技术手段的法律价值，有观点认为，建立商业保险基金投资运营的法律监管制度，对于抑制保险公司过度投资行为给投资者带来的风险，强化保险人的偿付能力和赔偿能力，达到保险基金管理上的法律要求，有着重要理论和实践意义。而采用现有市场经济国家比较成熟的经济分析和金融投资领域里的技术手段，能更好实现法律监管的目标。
　　有代表分析了开放式基金的风险后指出，开放式基金在设立与运作过程中涉及多种风险，但现行的基金立法却难以有效防范这些风险的发生，因此必须从法律上完善基金法律体系，并建立、健全各种法律制度，建议：（1）尽快形成以《投资基金法》为核心的基金法律体系；（2）协调《投资基金法》与《证券法》、《信托法》之间的关系；（3）完善信息披露制度完善；（4）强化基金监管体系；（5）建立科学的开放式基金费率制度等等。
　　关于契约型证券投资基金对传统信托制度的改造。有代表指出，将契约型证券投资基金定位为信托制基金190是目前较通行的认识，在此基础上的信托财产独立性是保护基金份额持有人利益的有力手段。但与一般信托不同的是证券投资基金的受托人职责被一分为二，由基金管理人和托管人共同行使，因此有必要建立内部的权利制衡机制，明确基金管理人与托管人的职责，使其有义务互相监督对方的职能履行，并与基金份额持有人大会、基金监察人等配套制度相结合，充分保护处于相对弱势地位的信托人利益，才能更好地达到信托目的。
　　关于证券投资基金立法。有代表从出台《投资基金法》的紧迫性出发，探讨了投资基金的立法定义，主张按照商法的性格拟定《投资基金法》，妥善处理《投资基金法》与其他相邻商事立法的关系。具体而言，证券投资基金立法应重点注意如下问题：（1）投资基金管理人的资格及规制；（2）投资基金托管人的资格及规制；（3）投资基金发起人的法律地位；（4）对投资者权利的立法保护；（5）建立投资基金投资者协会制度等。其中，保护投资者权益应当成为投资基金立法的最高立法宗旨。
　　有代表就我国证券投资信托立法提出了完善方案：（1）在基金结构的改善方面，应明确投资人作为委托人的地位，将受托人的职责分别授予基金管理人和基金托管人；（2）在基金关联交易的监管和基金信息披露的责任方面，应以从严为原则，加强基金信息披露监管的规定和虚假披露的法律责任；（3）在私募基金的规范化方面，应采取加强对私募基金管理人的行为监管、依法清理整顿现有的私募基金、将证券业集合委托理财与个别协商分设帐户的委托理财相区别等措施。
　　投资基金立法中投资者的保护问题是代表们关注的中心话题之一。有代表认为，投资基金法草案虽然规定了保护投资者权益的一系列措施，但缺乏系统性和可操作性，不能全面保护投资者的合法权益，建议：（1）扩大基金份额持有人大会的权限；（2）规定基金管理公司对投资者负有的告知义务；（3）强化监管。在相关法律的制度配套方面，应尽快修改公司法、完善信托法、制定反垄断法以及修改反不正当竞争法。
　　（作者单位：西南财经大学法学院）