中国法学会商法学研究会成立大会暨首届商法学研讨会于2001年11月在华东政法学院召开，会上正式成立了商法学研究会，还就当前商法学中出现的热点问题展开广泛而热烈的学术研讨。
　　一、商法的地位与作用
　　（一）商法的独立性问题
　　一种观点认为，中国商法是在没有完善的民法和现代意义上的经济法的基础上发展出来的。因此，将商法的对象特定化是判断商法是否独立的重要标志。这就需要既要搞清楚商法与民法的关系，又要搞清楚商法与经济法的关系。
　　另一种观点认为，无必要讨论商法是否独立问题，因为法律不是人为划分的，法律只是一种技术手段。商法研究的方向是解决实践中的问题，应该面向市场、面向基层、面向国际。
　　（二）关于商事行为与商事主体
　　有学者认为商事行为区别于民事行为的一个主要标志就在于商事行为的营利性，因此，商法应以调整商人的营利活动为核心。有学者认为，传统的做法是以列举的方式对商事行为进行定义，这实际上并没有从根本上将商事行为与民事行为区别开来。
　　关于民事主体的问题，有学者认为商事主体是体现商法特殊性的重要方面，不是所有的民事主体都能成为商事主体（如政府、军队），所以不能将民事主体与商事主体划等号。商事主体是从民事主体衍生来的，从民事主体到商事主体有一个过程。商事主体应该有营业财产，有营业能力，以盈利为目的。另有学者认为，应该把社会中的人与法律上的人区别开来，民事主体与商事主体不是截然对立的，不能因为是民事主体就不能从事商事活动，应该在法律关系中对商事主体界定。而且商事主体的活动并不是商事法律所能完全包括的，还有其他法律对商事主体进行调整。
　　（三）关于商法中的意思自治问题
　　有学者认为，坚持传统民法的意思自治会对商事行为造成障碍。原因在于，行为人对财产交易的方式陌生，以此决定意思自治要求过高。商法需要从全新角度对意思自治来进行限制，这种限制有内在的合理性，其价值取向在于社会正义、追求公平与效率相统一，这与传统的民法不同。在此基础上，有学者提出，法律实际上是一把双刃剑，既要体现意思自治又要保护公平，商法体现了一种人权精神，商行为在法律中怎么定位，权利怎么保护，这都应该通过商行为的意思自治体现出来。另有学者认为，意思自治在商事领域内的限制是保证商事交易公平效率运行的前提，最终目的是激发行为人自主进行交易和平衡各方利益。有学者主张，商法中的意思自治与民法中的意思自治在出发点上是不同的，民法认为人是平等的，但商法的前提是人与人的不平等。因此商法带有了强制性规范的性质。然而，强制性规范不等于经济法，其与经济法是国家通过宏观调控直接干预私人交易的目的不同，商法公法化的目的在于创造激励机制，使意思自治在合理范围内进行。
　　二、公司法的修改与完善法律问题
　　（一）关于国有股“一股独大”问题
　　与会者普通认为，“一股独大”导致控股股东拥有对公司的绝对控制权，造成公司治理结构的不平衡；它使得公司与控股股东之间在人员、资产、财会等方面无法实现三分开，导致上市公司成为控股股东的提款机和担保器，严重损害上市公司的利益；它导致中小股东的权益得不到有效保护。为平衡多数股东和少数股东的权利和利益，必须解决“一股独大”问题。
　　但也有学者认为，国有股股东并不适合担任控股股东。因此，解决问题的办法不是改变股权结构，而是转变控股股东的身份。
　　另有学者认为，“一股独大”并不可怕，可怕的是没有对控制股东的制约机制。有学者提出，国有股减持应注意三个问题：一是国家在经济中的参与程度。二是国有股减持是否能真正解决“一股独大”的问题；三是怎样以法律来明确界定国家参与经营中的权利和义务问题。与会者普遍认为国有股减持应当在上市之前完成。国有股减持价格的确定不能引发市场动荡。《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》规定以市场价格减持国有股，对广大股东而言是不公平的，这种法律制度设计，在思路上就是错误的。
　　（二）关于公司治理结构问题
　　有学者认为，公司治理结构的主要作用是通过构建合理的经营者选择机制和激励机制，来解决公司中的委托——代理问题。公司治理结构，学者指出可从以下几方面人手：（1）改变公司高度集中的股权结构；（2）取消经营者的行政任命制；（3）打破国有股不能流通、转让的限制；（4）加大剩余索取权在企业从业人员中的分享力度；（5）提高董事会在公司内部的监督作用；（6）实现企业资本结构的合理化。
　　公司法人治理结构的核心是公司各组织机构之间的权力、义务和责任的分配。也有学者认为，公司治理结构在本质上是一组法律关系，它包括公司与股东之间、公司与董事、股东与董事之间的法律关系。
　　有学者认为，研究公司治理不能脱离经济，实际上，公司治理与资本市场有双向互动效应。
　　（三）关于法定代表人问题
　　有学者认为，法定代表人的规定与世界各地的立法相左，其弊端主要体现在：（1）违反了公司法作为私法所具有的意思自治原则；（2）妨碍了公司治理结构的民主管理与科学决策，容易产生集权现象；（3）不利于公司诉权的行使。因此，应取消关于法定代表人的强制性规定，改由法人章程来规定，同时废弃单一的法定代表人制，将代表权授予整个董事会而非董事长个人。也有部分学者认为，法定代表人制度有其合理性，仅依上述三个理由来否定法定代表人是不妥的：第一，公司法是私法，但私法中并不排斥强制性规定；第二，如果有良好的制度保障的话，一个代表人并不必然没有民主管理；第三，关于诉权的问题，可以通过股东代表诉讼方式予以解决。我们不能把国有企业旧有的问题归咎于法定代表人，也不能把现有股份公司控制股东的控制问题都归因为法定代表人。
　　对于法定代表人制度的性质，有学者提出“选择性条款”说。法定代表人的设置应根据各个公司的不同情况进行划分。
　　（四）关于独立董事问题
　　多数学者认为独立董事不能由大股东提名。部分代表认为，应排除利害关系人的任职资格，并实行独立董事任职专业资格的认定。有学者提出，由于独立董事承担相应的法律责任，如果要给报酬，会减轻独立性，不给。则会影响积极性，这很难协调。还有学者提出，独立董事的报酬应由股东大会决定。有学者提出，在我国现行立法下，应理顺独立董事和监事会的关系，避免职能重叠。独立董事是事前和事中的监督，但监事会可以事后监督；独立董事应对经营的妥当性监督，监事会是合法性监督；独立董事是对内监督，监事会监督内容更广，但独立董事监督的便利性更强，所以，应实行独立董事与监事会的并存。有学者提出，在“一股独大”的前提下，要想依靠独立董事或监事会力挽狂澜是不现实的。但监事会在我国现行法律法规中有明确规定，有合法性，而独立董事没有法律渊源。
　　有学者认为，不应盲目引进独立董事制度。因为由外部董事从董事会内部实施监督，并且需有发达完善的资本市场予以配合，这些都和我国的国情有较大差距。国外独立董事的实践表明该制度存在弊端，如果我们未经严格论证就草率推行一个制度，不但会付出高昂的机会成本，而且矫正不良后果的代价也很高。其二，监事会的职能不仅仅限于事后监督。应当在坚持监事会的前提下保持其独立性，加强其职能，建立独立监事制度或许更切合我国的实际。另有部分学者认为，独立董事权责问题非常复杂，我国不应强制采用独立董事这一制度，而应该由公司在章程中以任意性规范的方式予以选择性适用。
　　三、证券法的修改与完善
　　（一）关于内幕交易问题
　　有学者认为，内幕交易问题是涉及投资者保护的核心问题。证券市场的内幕交易已是公开的秘密，其问题主要在于认定及怎样执行上。证券法“知情人员”的用词不是很准确，对知情人员的界定也较模糊，应区分为内幕人员和非内幕人员。把短线交易纳入内幕交易的做法值得商榷。
　　《证券法》关于立法宗旨的规定，不利于保护投资者的合法权利；《证券法》对内幕交易法律责任规定的不全面；“短线”交易的法律责任不明确，有必要对股东一词做扩大解释；在“其他”内幕人员的认定上，《证券法》采取了列举主义和抽象主义相结合的立法模式，易使监管机关滥用法律授予的对内幕交易人的认定权。
　　（二）关于证券市场的民事责任问题
　　与会代表一致认为，证券市场的民事责任对证券市场的健康发展至关重要，应在《证券法》修改中健全和完善民事责任。我国现行《证券法》有对法律责任的规定，但缺乏操作性，受损的投资者事实上得不到有力的保护。现存的缺陷主要体现在制度的不平衡、保护的不协调以及民事制度不能适应证券法上民事赔偿的要求等方面。有专家指出，我国证券法中对民事责任规定不重视，是由于思想上存在着重行政、轻民事的问题，另外对操纵市场等侵权行为也存在着查证和查处上的困难。建议在修改完善证券法时，应把证券市场主体的民事责任条款具体化，建立便于投资者提起证券民事赔偿的诉讼制度，改革证券监管模式，并进一步确立和完善证券退市机制。
　　关于证券民事责任的构成方面，有学者较系统地从四方面展开了探讨。（1）主体。证券欺诈行为的主体界定必须仅限于行为的施动者，而不能包括其他的盲目跟进者和其他一般投资者；受害主体应界定为证券欺诈行为的直接受害者，且是证券欺诈行为存续期间的直接遭受损害者；（2）客观要件。主要为内幕交易、操纵市场、虚假陈述和欺骗客户等；（3）主观要件。民事责任的归责原则应是以过错责任原则中的特殊形态推定过错责任为归责原则。借助非法所得的客观依据作为推定主观过错；（4）因果关系。必须证明其因受证券欺诈而形成错误行为的“交易因果关系”和其错误行为和其损失之间的“损失因果关系”。
　　有学者从司法机制入手，就八个方面对证券民事责任的实体、程序等方面进行了阐述：第一。在诉讼管辖上，应当采取由最高人民法院指定管辖的方法，一般情况下由投资者众多的法院受理。第二，在诉讼方式上，目前国际上主要有三种形式：以律师为主导的集团诉讼；以登记为准的代表诉讼；以政府或社团为主导的公益诉讼。第三，在诉讼主体资格上，原告方面，应当包括一、二级市场中的投资者，但应排除恶意投资者和自身投资失误者；被告方面，除证券法规定的民事责任主体外，还应包括实施证券欺诈活动的投资者、进行内幕交易的内幕人员以及会计师事务所、审计师事务所等中介机构。第四，关于证券市场民事赔偿的实现问题。学者们提出了建立风险保证金等七种方案。如建立综合的保险制度，包括高层管理人员责任保险等，同时应考虑对个案的赔付有一个最高限额。第五，关于因果关系问题。考虑到市场尚不成熟，从保护投资者角度考虑，应当采取因果关系的推定原则。第六，在归责原则问题上，普遍采用的是过错推定原则。但考虑到我国目前采用过错推定有一定难度，还是采取过错原则为好。第七，关于损失赔偿范围的确定问题。一般应以可得利益为主，但不能仅考虑可得利益。第八，关于损失计算问题。适当考虑可得利益损失，以体现对投资者的保护；同时不扩大侵权人应负的责任，以体现公平。
　　有学者指出，要真正确立证券民事责任制度，须建立便于广大投资者的集团诉讼制度。
　　（三）关于场外交易问题
　　与会学者普遍认为，场外交易能在一定程度上保护股东的利益。有学者认为，场外证券交易的存废关系到证券市场上各方当事人、投资人、券商和证券交易所之间的利益平衡。我国上市公司股权中的国家股、国有法人股暂未上市流通，股份协议转让中显示出来的一个突出的问题是交易成本高昂，而解决这一问题的最有效的办法是建立和健全场外交易市场，引入竞争机制，尽可能地采取拍卖、集中市场调剂、挂牌及电子报价等能发挥市场竞争机制的手段。在场外交易的问题上，重要的是要解决观念问题，要视市场的需要解决问题，而不能由政府包办。