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商法学术前沿
【前言】
长期以来，公司法主流理论认为董事是公司的代理人，股东利益最大化是董事经营公司的宗旨。在公司正常经营、财务状况良好的情况下，公司是董事信义义务的直接受益人，而股东作为公司出资人与公司的利益具有高度一致性，系董事信义义务的间接受益人。有学者从公司法和破产法相结合的视角，认为当企业事实破产时，股东和董事易采取不当经营行为损害债权人的正当利益，而我国现行法律并没有规范董事此类行为的相关依据。有学者从公司利益的角度出发，为董事义务的改革提供了全新的解释思路。还有学者从组织法视角以公司资本制度为例论述了董事对债权人的信义义务。董事应否对债权人承担信义义务成为理论界的热门话题。对此，本文选取了六篇文章，将其摘要、金句及文章脉络整理如下，以供读者思考。
当债权进入了公司的资本结构，股东与债权人的利益冲突便已产生，而信义义务机制能够平衡各方利益冲突。对于董事对债权人负有信义义务的不同理论维度，域外理论、立法与判例提供了相应的支撑。对此，商法学研究会常务理事、吉林大学法学院教授傅穹，商法学研究会秘书长兼常务理事、中国政法大学民商经济法学院教授李建伟，清华大学博士后岳万兵，商法学研究会常务理事、中南财经政法大学教授徐强胜，中南财经政法大学硕士研究生简晓婷提出了宝贵的见解。
《公司利益范式下的董事义务改革》
傅穹
摘要
作为提升公司长期价值的公司利益，保障着公司多方参与者的整体利益实现，是平衡公司各主体利益冲突的价值工具。公司利益最大化作为董事的行为准则，有助于全体股东和其他利益相关者共同获益。董事角色“机构说”最利于实现公司利益，董事之间相互监督不意味着承担横向义务。董事勤勉义务改革应凸显理性人假定的差异化标准，矫正董事催缴连带责任的不当扩张，填补授权资本制下董事公平对待义务的缺失，增加董事合规监督义务，允许章程豁免或适度限缩勤勉责任。董事忠实义务改革应从严格的禁止模式转向缓和的利益冲突平衡模式，完善自我交易、公司机会、同业竞争与高管薪酬的规则，提供违反忠实义务的多元化救济路径。公司利益范式不仅提供了董事义务改革的全新解释框架，而且重塑了面向本土商事特质的董事义务规则体系。
金句
董事除了对公司与股东承担义务之外，是否须对公司债权人承担义务呢？答案以公司是否具有偿债能力为分水岭而各异。在公司具有偿债能力的正常场景下，董事无须对债权人承担任何义务。董事的催缴义务系董事对公司负担的义务，而非对债权人的勤勉义务。董事与债权人之间原则上并无利益冲突交易，不存在忠实义务的适用情形。只有在公司缺乏偿债能力的场景下，董事对债权人才负有清算的勤勉义务。在美国特拉华州法院审理的“The Credit Lyonnais案”中，大法官威廉·艾伦（WilliamAllen）认为，在破产附近，董事信义责任从股东转移到债权人身上。在加拿大“Peoples Department Stores Inc.(Trustee of)v.Wise案”中，加拿大最高法院扩张了董事对债权人承担义务的场合，而不限于破产场景。在我国公司破产重整阶段，董事还负有将因职权而获得的“不正当收入”返还给管理人的义务。
——《中国法学》2022年第6期
《董事对债权人的信义义务——公司资本制度视角的考察》
李建伟 岳万兵
以公司资本制度为例，董事在未尽催缴义务、瑕疵减资、违法利润分配以及股东抽逃出资等情形下，很可能存在故意或过失的主观状态，具有可归责性。如若坚持组织法与行为法“内外区隔”的法律范式，将使债权人承担高于公司制度安排的投资风险，有违私法之公平正义的价值追求。行为法体系下代位权、第三人侵犯债权、特别责任等理论无法周延地解释董事对债权人的责任类型，而组织法视角下的信义义务理论可担此重任。以信义义务理论解读董事—债权人关系是维护公司法风险与利益分配格局的必然要求，体现了在债权人保护问题上组织法对行为法的补充。
金句
信义义务理论从公司组织的角度出发，将各方主体视作构成公司的有机部分，更能精准、直观地把握董事与债权人之间的关系。行为法意在调整主体之间的法律关系，所以在解释涉及组织内部诸利害相关者之间的复杂法律问题时屡屡碰壁，组织法视角为行为法在债权人的问题上提供了有益补充，同时也为解决行为法在组织问题上的其它难题提供思路。实际上，组织法视角下的董事—公司债权人关系并未打破内外区分的法律关系，而是通过对组织视角的扩张将部分与公司相关的行为法关系纳入组织法的考量，使得债权人在公司组织平台上获得相对合理的法律地位，而不是成为有限责任、公司独立人格等现代公司组织法制度安排下的受害者。
—《中国政法大学学报》2022年第2期
《独立董事信义义务的逻辑与展开》
徐强胜 简晓婷
摘要
厘清信义义务的内涵，方能落实独立董事归责的公平性与精确性。信义义务是独立董事基于信任基础推进授权职责以维护公司利益的最佳行为准则，但其行为准则内涵并未在现有公司法律体系中得到具体诠释，亦未与执行董事会成员信义义务作有效区分。一系列独董履职责任高风险案例证明，立法的局限与司法的随意已经引发公众对制度激励机制的担忧。为了增强制度公信，应结合独立董事制度特征与实施现状，填补与细化信义义务理论内涵，在适用层面形成具有普适性的裁判思路，创建风险可测的独立董事履职环境。忠实义务应当是履职的原则性行为准则，勤勉义务的内涵依赖事后结合个体差异灵活调整，二者对应的归责原则与处罚位阶应当有所区分。从授信对象的制度起点，再到归责原则的制度实践，通过明确公司利益内涵、解析信义逻辑结构，独立董事信义义务理论的动态适应性应贯彻独立董事履行授权责任的全过程，以充分有效发挥信义义务控制代理成本的功能。
金句
《公司法(修订草案)》第228条增加董事为符合清算条件时的破产清算义务人，《企业破产法》第125条对因董事过失导致企业破产的情形规定了董事的赔偿责任。由此可见，我国法律制度认可在破产状态下，债权人在信义义务关系中享有受益人身份。据此，公司利益在该语境下还应当包括债权人利益，且独立董事应当在此时充分积极发挥内部监督职能。与此同时，承认信义义务的对象发生转化不代表公司其他主体的利益应当牺牲或被忽视，因为公司利益的范围不仅包括债权人在特殊时期享有的财产收益权，还有股东的管理性权利和职工的人身财产综合权利等。因此，独立董事应当在特殊时期将债权人的利益置于首要位置，兼顾其他相关主体的利益，该时期的董事会决议应该与重大交易事项适用同样的独立董事事先审议程序，通过独立董事监督权的行使保障债权人在特殊时期的受益人地位。
——《学术交流》2022年第6期
我国学界倾向于当公司事实破产时，董事信义义务的受益人转化为债权人。但是在具体立法中，董事对债权人的信义义务的具体内容、不履行义务后的问责机制以及董事的免责事由等均为难点。对此，商法学研究会理事、安徽大学法学院教授朱庆，安徽大学法学院博士研究生余冬生，上海对外经贸大学法学院教授解正山，西南政法大学经济法学专业博士研究生陈鸣提供了宝贵的见解。
摘要
对于实践中董事在公司事实破产后仍继续经营，致使公司财务状况不断恶化，进而导致债权人受偿份额不当减损的现象，我国法律缺乏行之有效的规范。与之相对，英国的不当交易制度和德国的强制申请宣告破产制度对于保障债权人受偿份额具有积极意义，值得我国辩证地吸收和借鉴。我国在未来构建董事对公司债权人的责任制度时，应当明定公司事实破产期间董事破产申请义务，确立董事违反破产申请义务的法律责任，赋予破产管理人损害赔偿请求权，并允许董事以继续经营符合商业判断规则进行抗辩。
金句
公司事实破产时，董事应当第一时间根据公司业务及财务状况的整体情势判断公司是否存在恢复可能并决定是否继续经营。由此，推导出以下几种可能情形：(1)有可能恢复，董事继续经营，但如果３０日内仍无法消除公司破产条件，须立即申请破产；(2)有可能恢复，但董事立即申请破产，例如谨小慎微的董事担心继续经营未来会承担责任；(3)不可能恢复，董事立即申请破产；(4)不可能恢复，董事仍继续经营。情形(1)(3)是我们期待制度设计达致的应然效果，但情形(2)(4)往往却是公司破产实践中的常态。在 拟设计的制度框架下，董事若有情形(4)之行为，应对债权人承担损害赔偿责任，自不待言，然而情形(2)却难以适用。笔者认为，此情形仍具有可归责性。依据信义义务扩张理论，董事在公司破产状态下应以维护债权人利益为目标，具体而言，既应当防止债权人利益不当减损，也要尽可能提高债权人受偿份额。在公司具有摆脱财务困难可能性的情形下，董事因担心未来承担责任而放弃继续经营，明显违背对债权人应有的忠实和勤勉义务，理应对此承担赔偿责任。综而述之，不论公司是否具备恢复可能，董事均可能存在继续经营的行为，也正因此才有了商业判断规则适用的空间。
——《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》
2022年9月第5期第46卷
《论公司临近破产时的董事义务及问责制——基于公司法与破产法交错视角的思考》
解正山
摘要
当公司临近破产或破产不可避免时，公司利益中心将由股东转向债权人，后者成为公司风险的真正承担者。这意味着董事信义义务发生转化。在此情形下，他们行使权力、履行义务时还应考虑债权人利益。这有助于约束董事机会主义行为、保护债权人。作为立法回应，以德国为代表的欧陆法多要求董事采取合理措施避免破产或当破产不可避免时及时申请破产，而以英国为代表的英美法则向董事课以不当交易防止义务，且多数立法规定债权人可在董事违反义务时行使间接追索权。比较而言，我国现行法关于董事义务的规范仅在极有限情形下可用于债权人向董事问责。因此，在公司法与破产法共同修改背景下，应考虑就两法交错区域——临近破产公司董事义务及问责制进行协调立法，并主要由破产法具体规定，包括向董事课以类似于欧陆法上的积极作为义务以及怠于履行义务时的侵权责任等。
金句
比较法上，存在向临近破产公司董事课以积极的作为义务（主要包括采取合理措施避免危机恶化或当破产不可避免时及时申请破产）与消极的不作为义务（不当交易／不当交易防止义务）两种模式，前者与我国破产立法及实务更为契合。另外，在公司法与破产法共同修改的背景下，可考虑就它们的交错区域临近破产公司董事义务进行协调立法：公司法宜提供原则性框架，破产法则就董事义务具体内容及问责制进行规定。其中，问责制上，宜由债权人针对违反义务的董事启动派生诉讼。不过，为避免造成反向激励，即临近破产公司董事为避免承担个人责任而过早启动破产程序，立法在规定临近破产公司董事义务规范的同时，还应引入相应的责任限制及豁免机制，包括公司法上的商业判断规则或具有类似功能的“安全港”规则。
——《当代法学》2022年第6期
《董事信义义务转化的法律构造——以美国判例法为研究中心》
陈鸣
摘要
20世纪90年代以来，美国法院有关公司财务恶化将导致董事信义义务受益人由股东向债权人转化的一系列判例被认为是“公司法哲学的新变化”。董事信义义务转化的法理基础既有传统的信托基金理论，又有新近发展的风险负担理论。转化后的信义义务不仅包括传统的忠实义务和注意义务，还包括进入事实破产状态后股－债矛盾最尖锐时期的一些特殊义务。为了鼓励董事善意进行有价值的商业决策，经营判断规则和章程免责条款仍可作为其违反信义义务的抗辩理由。未来我国应当确立“事实破产”的概念，关注债权人作为信义义务间接受益主体之后的债权人派生诉讼理论。同时，公司法上的信义义务规则应当更加细化并体现其动态特征，以更有效地发挥信义义务控制代理成本的制度功能。
金句
美国法上董事信义义务转化的判例法理可以为我们解决上述问题提供一些借鉴，未来我国法制对于公司债权人的保护需要更为精细的制度设计，仅仅是概括性的原则性条文无济于事。笔者认为，以下几点或可作为未来法制完善努力的方向：第一，确立“事实破产”的概念。从理论上看，“事实破产”是判断董事对债权人信义义务的核心概念。第二，债权人派生诉讼制度将成为未来公司法与破产法理论和实践的前沿问题。第三，董事信义义务规则应当精细化和多样化。本文的论点表明，信义义务作为一种控制代理成本的法律机制，并非僵化不变。公司财务状况的变化，会导致信义义务规则的间接受益主体由股东向债权人转化，且在义务内容上也可能发生调整。
——《比较法研究》2017年第5期
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