2019年5月26日，宁波大学在金港大酒店成功举办主题为“‘密室逃脱’的法律规制——重思董事义务”的第五期中外商法论坛。上午8时30分，会议隆重开幕。宁波大学张炳生教授代表宁波大学法学院对与会的专家、学者表示热烈欢迎。

    宁波大学法学院党委书记李学兰教授介绍了宁波大学法学院的发展历程，希望专家们关心、指导宁波大学的成长。中国法学会商法学研究会常务副会长朱慈蕴教授梳理了学界对本次议题的研究基础，指引了接下来商法学的研究方向。法律出版社法研工作室刘文科主任介绍了此次会议的大致议程，并表达了对承办单位宁波大学的感谢。

     本期会议正式进入研讨环节，主旨发言阶段由宁波大学法学院郑曙光教授主持，邀请清华大学法学院梁上上教授作为发言人。梁上上教授提出公司治理在实务中的重要性，质疑了股东清算义务的界定，同时阐明了什么样的公司治理结构更适合我国。

     接下来的研讨分四个单元进行，分别为第一单元“英美法系的董事义务”，第二单元“大陆法系的董事义务”，第三单元“董事义务的规则重构”，第四单元“董事义务的案例审思”。

     第一单元由南京大学法学院范健教授，北京大学国际法学院朱大明教授主持。上海财经大学法学院葛伟军教授、中山大学法学院廖艳嫔教授、华东政法大学国际金融法律学院李诗鸿老师、对外经济贸易大学法学院楼秋然老师、浙江财经大学法学院李海龙教授进行了报告。浙江工商大学法学院朱锦清教授、吉林大学法学院温双阁教授、宁波大学法学院张炳生教授进行了评议。

     第一位报告人葛伟军教授的报告内容为《英国法关于董事义务的基本框架》，从英国2006年在公司法中实现了董事义务的法典化入手，介绍了董事义务的两个层次，同时介绍了英国法中董事义务的三层结构。第二位报告人廖艳嫔教授的报告内容为《公司破产情形下董事对债权人的义务——以英国<1986年破产法>的“不当交易”条款为视角》，从英国法中承认董事对债权人承担义务的标志性案件以及对不当交易的规定，反观我国的破产责任与破产管理人制度，认为英国法中破产管理人作为监督角色的规定是化解董事地位的较好方式。第三位报告人李诗鸿老师的报告内容为《并购中的信义义务——以美国法为镜鉴》，介绍了Golden Quartet，由于诉讼的增多，美国法上开始改变内部治理规则，开始将董事会部分权利分享给股东，反收购中信义义务有所放松。第四位报告人楼秋然老师的报告内容为《“Dodge v. Ford”——董事信义义务的基石？》，着重介绍了股东至上的司法判决，质疑“Dodge v. Ford”案作为董事信义义务的基石。第五位报告人李海龙教授的报告内容是《美国公司董事义务规制的衍变——以证券虚假陈述为视角》，主题是美国公司法董事义务，主要介绍了美国法上的董事义务的规制，以及信息披露义务的分配。

      第一位评议人朱锦清教授对董事信托义务在国内的缺失表示了认同，并推荐了几本《公司法》教材供学者参考，指出我国法院目前还缺乏信义义务的判例，目前国内的大多数判例是处于强势地位的董事去状告经理、股东等，缺乏反向判例。第二位评议人温双阁教授指出书本上董事义务与实务中董事义务的差距，公司法148条的规定原意是借鉴英美法的相关规定，但在实务中没有发挥其应有作用，应当明晰董事的信义义务，才能实现商法体系下的完整目标。第三位评议人张炳生教授对董事信义义务以及商业判断规则的关系进行了探讨，并且提到反不正当竞争法对于商业秘密保护的问题。南京大学法学院范健教授就第一单元议题进行了全面而深刻的总结，并提出企业改革、董事责任等关键问题，引人深思。随后，各位学者针对第一单元的相关内容发问，讨论了诸如股东诉权以及公司内部章程协议管辖原则，英美法中的董事义务相关规定，董事义务的具体化，以及国内公司法148条的问题。

      第二单元由清华大学法学院朱慈蕴教授、《中国法学》杂志社王莉萍副主编主持。吉林大学法学院王艳梅教授，北京大学国际法学院朱大明教授，法律出版社法研工作室刘文科主任，华东师范大学法学院段磊教授，西南财经大学法学院张怀岭教授，中央财经大学法学院董新义教授，以及武汉大学法学院南玉梅教授进行了报告。浙江大学光华法学院张谷教授、吉林大学法学院傅穹教授与宁波大学法学院郑曙光教授进行了评议。

      第一位报告人王艳梅教授的报告内容是《日本董事监督义务及其对我国的启示》，从公司高管应该承担什么样的责任这一问题切入，指出《公司法》第144条仅仅规定了董事们具有忠实义务和勤勉义务，无法切实规制现实中出现的董事责任问题。日本法中董事对于公司中的不法行为和不正当行为有提醒义务，对我国建立董事相关监督义务的制度很有借鉴意义。第二位报告人朱大明教授的报告内容为《日本公司法中董事义务的规则与逻辑》。朱老师指出日本公司法中的董事义务从历史上来看规定得很早，但注意义务和诚实义务并非都来自英美法系。其中，注意义务规定较早，于1907年（明治40年）从民法中的委托概念衍生而来，而忠实义务是之后从英美法系中引入而来。第三位报告人刘文科主任的报告内容是《日本公司董事制度中值得我们注意的两个问题》。刘主任在报告中指出日本公司法是在德国法的基础上进行了符合自己国情的调整，增加了代表董事的规定，由此董事对内具有管理权，对外具有代理权，法律便有了对董事进行追责的依据。第四位报告人段磊教授的报告内容是《董事会监督模式化后董事义务和责任的变革——以日本法为例》，主要从董事会的监督模式化、监督模式化后董事义务的转变、监督模式化后董事责任的转变三个角度进行了探讨。第五位报告人张怀岭教授的报告内容是《德国法董事合规义务的司法适用逻辑——基于对“西门子诉纳伯格案”的分析》，由介绍经典案件“西门子诉纳伯格案”引入，对董事合规义务的司法适用，及其法理定位进行了分析。第六位董新义教授的报告内容是《韩国法上董事的善管注意义务与忠实义务》，提到韩国法在民法中规定了善管注意义务，并在1998年商法修改后引入了忠实义务。两者关系区分存在同质说和异质说，董老师剖析了产生争议的原因，认为我国可借鉴善管注意义务，通过修改公司法对我国的勤勉义务进行扩充。第七位南玉梅教授的报告内容是《董事对公司之损害赔偿责任的韩国法规制》，首先由韩国法解释2019第7号之新规定引入，认为该规定强调董事责任的独立性，强化了董事对公司的责任和义务。其后重点介绍了责任独立和经营懈怠的司法判断，以及损害赔偿与责任人的确定问题。

      第一位评议人张谷教授从民法角度来看董事义务，指出在民法系统中，间接代理中的行纪以及德国法律行为中的信托值得我们关注。第二位评议人傅穹教授针对先前的报告内容提出了董事义务的四个维度：严格层面、公司和投资者层面、监管者层面以及独董自身的层面，认为在既有的各国司法智慧上，如何对我国在董事义务的问题上作出本土性回答十分关键。第三位评议人郑曙光教授提出我国公司法上董事义务和责任与大陆法系国家总体上大同小异，但我国董事的勤勉义务和忠诚义务主要是针对公司而言的，现行公司法的框架尚且无力回答董事如何承担责任的问题。在自由讨论环节，傅穹教授就张怀岭副教授先前的报告内容，对如何确定董事的合规义务提出了疑问，张怀岭教授回应指出目前德国法上的合规义务是判例法的产物，立法者并没有对合规义务进行定义；同时合规义务与学理上董事的注意义务和忠实义务存在一定的交叉。最后，清华大学法学院朱慈蕴教授就第二单元议题进行了总结，指出勤勉义务和忠实义务是董事的重要义务，但从国外司法实践来看，中国的公司法对于董事义务的规定仍存在不足，可以在借鉴国外司法实践经验的基础上，对于勤勉义务和忠实义务进行扩充。

      第三单元由中山大学法学院周林彬教授和上海财经大学法学院葛伟军教授主持。大连海事大学法学院林一教授、黑龙江大学法学院陈彦晶教授、深圳大学法学院吕成龙老师、浙江大学法学院周淳老师、宁波大学法学院赵意奋教授、宁波大学法学院郭靖祎老师进行报告。华东政法大学经济法学院杨忠孝教授，浙江省高级人民法院民二庭沈晓鸣庭长，南开大学法学院张志坡教授，宁波大学法学院何松明教授进行了评议。

      第一位报告人林一教授的报告内容为《关联交易中的董事义务和责任》，从《司法解释五》第1条切入，阐发了对关联交易规制、董事行为规制的思考，指出了关联交易规制应遵守降低规制成本、提高规制效率；鼓励关联董事的诚信；激励董事的决策积极性；利益平衡与补偿这四个原则。认为我国一方面应借鉴德国法重塑交易结构体系以明确董事行为的正当程序性控制，另一方面对商业判断规则进行合理应用，并且允许封闭公司章程自治和建立强制利益补偿制度。第二位报告人陈彦晶教授的报告内容为《董事守法义务的体系定位》，指出了董事守法义务的来源是《公司法》第147、149条，从体系解释的角度提出董事的守法义务是忠诚义务还是勤勉义务亦或是独立义务的质疑，指出需要在遵守中国法条文的基础上，探讨我国董事义务体系是开放的还是封闭的，进而得出守法义务的属性。第三位报告人吕成龙老师的报告内容为《董事“不保证披露文件真实性”--懂事还是不懂事》，首先吕老师抛出了一个看似矛盾的问题，一方面上市公司董事要保证文件的真实、完整并且定期报告，不得不报告；另一方面又不能保证真实性，不保证真实性能否免除勤勉义务？然后吕老师认为董事一概不保证真实性，是在坐实了董事不履行勤勉义务。因为勤勉义务表现在积极参与公司建构，完善运营，在必要的时候对文件真实性进行调查，既然选择了董事的职位就要承担这样一份责任。第四位报告人周淳老师的报告内容为《董事违信责任之体系思考与规则适用》，对信义义务标准及其具体内容进行了探讨，认为现行公司法对董事违反信义义务，应承担什么责任的认定尚存诸多问题，尤其是针对公司归入权与损害赔偿请求权这两个核心问题，现行民法、公司法均无细化规定，目前可以用衡平法来解决。第五位报告人赵意奋教授的报告内容为《论董事高管信义义务违反的预防制度》，指出董事的信义义务更像是宣誓性条款，因为公司法未明确规定董事违反信义义务时应该承担什么责任，所以建立预防制度是必不可少的。信义义务是不是法定义务，信义义务包含什么内容都值得深思。第六位报告人郭靖祎老师的报告内容为《论董事的破产申请义务》，郭老师认为公司法与企业破产法在董事义务的规定上存在衔接瑕疵，导致那些未启动解散程序但已处于破产临界的公司无人负有破产申请义务，出现了风险责任倒置的不合理安排，进而从根本上阻碍了董事破产管理人和法院履行交接义务。对董事申请破产义务的构建，应尝试通过当然解释和目的解释的方式，植入现行公司与企业破产相关规范之中，并相应调整现有董事信义义务相关规则。

      第一位评议人杨忠孝教授认为中国董事制度没有达到设计时的预期目标，体现在两个方面，第一，没有培养一批优秀的董事群体；第二，董事广泛存在理责不明确、不充分、不当的情况。针对这两个方面的问题，杨教授提出：首先我们应该将董事义务用法条确定和构建进行体系化的设计和类型化的设计，然后明确信义义务受谁之托、所受何为。第二位评议人沈晓鸣庭长从法庭受理案件的类型提出了三个问题：首先，控股股东、实际控制人滥权，制约机构形同虚设；其次，出现小股东操控公司，把大股东架空的问题；最后，股东、公司之间冲突不断，内耗非常严重。针对这三个突出问题，沈庭长对重构董事义务提出了三点建议：第一，将董事义务类型化，明确具体内涵是什么；第二，董事义务要落实就需要将责任落实，要具有可操作性；第三，价值考量问题，考虑董事义务的重建是站在股东还是公司亦或是债权人角度。第三位评议人张志坡教授侧重点评了郭靖祎老师的发言，认为郭老师的题目新颖，从建构学角度构建董事申请破产义务，但也指出了郭老师论文在现有研究基础上应有所借鉴与提升。第四位评议人何松明教授针对第三单元的所有报告人提出意见：第一，董事起源发展在报告中未搞清楚；第二，未明确关联交易中的董事义务以及在具有直接利害关系时董事的回避情形。在自由讨论环节，周林彬教授针对“董事好心办坏事”情形认为董事只要主观上维护公司利益就可以免责，但是在勤勉义务上，董事只有在主客观一致的情形下才可以免责。紧接着，钱玉林教授指出报告者普遍存在在谈论董事义务、责任时脱离中国国情的问题，没有将中外进行对比，没有将国外的东西本土化。然后，朱大明教授提出一个疑问，为什么董事义务就是信托义务呢？信托义务的来源是什么呢？朱锦清教授从英国法角度解读了信义义务，就是受托人对信托财产和受益人付绝对负责、忠诚的义务。最后，葛伟军教授对第三单元关于董事义务进行了综合性的总结。随着公司控制权从股东会转移到董事会,董事在公司经营管理活动中的权利日益膨胀,成为公司治理的关键环节。因而理清董事与公司之间的法律关系,明晰和强化董事的义务和责任十分必要，我国可以以美、日商业判断规则的运用为借镜对我国的模式进行反思与改进。

      第四单元由西南政法大学法学院赵万一教授，法律出版社法研工作室刘文科主任主持。中央财经大学法学院缪因知教授，中山大学法学院蔡伟教授，暨南大学法学院/知识产权学院朱羿锟教授、张盼博士，西南政法大学民商法学院石慧荣教授、明朗朗博士，宁波大学法学院郑曙光教授等进行了报告。华东政法大学经济法学院钱玉林教授，广州大学法学院袁碧华教授，嘉兴学院文法学院罗士俐教授，宁波大学法学院赵意奋教授进行了评议。

      第一位报告人缪因知教授的报告题目为《董事“监督”外部股东时的义务》，认为在现代时代下，董事的职责应以监督权为核心，而非管理权，在股东之间应当保持中立性。董事行使权利应当以合议的形式，不同董事集思广益，审慎决议。第二位报告人蔡伟教授的报告题目为《董事监督责任的困境》，蔡教授从立法和执法角度对监督责任进行分析，认为连带责任模糊了不同员工的职能分工，也没有区分不同人的专业背景在监督义务上的不同。如果监督者必须承担全面的连带责任，那么他们必须要有全面的权利来检查公司的运作，而董事能够多大程度的信赖会计师等的意见？因此得出连带责任对于遏制违规的效果似乎是有限的的结论。第三位报告人朱羿锟教授、张盼博士的报告题目为《我国独立董事问责路径偏差的成因研究—基于行政处罚决定书的实证分析》，通过分析证监会自2001年以来发布的针对独立董事的行政处罚决定书，指出我国以勤勉路径为主要形式的独立董事问责形式，事实上导致了我国独立董事问责制度成为“花瓶”。尽管我国公司治理现状适用了严格的勤勉义务标准，但是在结果上却导致了责任的轻微化。第四位报告人石慧荣教授、明朗朗博士的报告题目为《股权信托董事受托人行为标准研究》，分析了董事受托人的两难局面，董事受托人承担着对公司与对受益人的双重信义义务，应当引入公平义务，允许信托事务执行中的公司利益考量，充分兼顾并公平对待双方利益。在两者冲突时，应采取承认但限制公司利益优先，最大程度保护受益人利益，寻求双方的理性而微妙平衡。第五位报告人郑曙光教授的报告题目为《公司董事义务与责任的另一种分析视域—以关联公司人格否定案为试点》，基于关联公司人格否定典型案例，郑教授提出两个问题：基于关联公司混同经营，能否适用人格否认的规定？新成立公司平移了原公司人员，债权人利益如何保护，能否设计出债权人告董事的模式？第六位报告人张叶东研究生的报告题目为《从有限公司决议司法审查之界限——以最高法指导案例10号为分析视角》，通过分析有限公司的特殊性、司法审查的两种模式以及相关的法律依据，美国的类似判例及其确立的司法审查原则，从而为中国未来公司法在股东压迫决议之审查原则的立法和司法上提出了改进意见。

      第一位评议人赵万一教授针对公司法修改提出了感悟，认为不同的组织形式董事权利义务责任应不同，要分析在董事义务的来源方面，我国与他国的不同，思考外国理论可否解决我国问题。就董事行为的合法和合规问题，认为公司法应建构合理的制度。第二位评议人钱玉林教授指出，董事义务责任应在特定的语境下进行探讨，是董事作为受托人与公司的法律关系。第三位评议人袁碧华教授就董事义务的认定、追责问题存在的困境、国外经验能否为我国所用提出了评议意见，并就法定代表人内外权利的落差是否会引发道德风险提出了看法。第四位评议人罗士俐教授认为董事责任应区分内外，董事之间各司其职，各担责任。就董事的行为标准基础是来自于契约还是强制提出了疑问，建议对于董事的义务应分为消极义务（董事对中小股东、债权人所负义务）与积极义务（董事对公司所负）。第五位评议人赵意奋教授就我国董事信义义务规定的目的是何，董事信义义务的内容是何提出了疑问。董事义务应注重于履行与其专业知识相匹配的职责还是注重于为公司利益义务的忠实？公司法中的董事信义义务与信托中的信义义务究竟有何区别？自由讨论环节，缪因知教授就外部股东如何行使权利，董事对于股东之间的竞争做起的作用发表了意见。张谷教授认为此次会议的主题符合国际趋势，就信义义务和委托关系、行纪关系、代理关系中所产生的义务进行了区分。同时，认为在法律适用方面，股权问题应由公司法调整，若公司法能解决，不应用侵权法，否则为僭越，会使公司法架空。就我国公司法立法是否应借鉴外国法，外国法是否为好法，张教授指出，要用发展的眼光来看待，法律是流动的，变化的，渐趋融合的，不在于学习何国法律。

      论坛闭幕式由宁波大学法学院钭晓东院长主持。华东政法大学经济法学院钱玉林教授进行了大会总结，钱教授指出本次中外商法论坛的题目“密室逃脱”既让人处于拍悬疑片般刺激的感觉，但同时又给了学者很多自由的讨论空间。在这次会议中，大家都积极参与，一天时间40多位学者发表意见和规则，学者们都严格遵守时间规则，符合商法效率。每位学者都对本次主题“董事义务”有鲜明的见解和深刻的看法，不管是评议还是自由讨论阶段都产生了智慧的碰撞。钱玉林教授对本次的焦点“董事义务到底是法定义务还是约定义务”提出了自己的看法，认为是法定义务，因为这样只要是董事身份就应承担责任，可以更好地解决不同公司的不同导致董事承担的义务不同的问题。同时，钱教授希望更好地将外国法落实到本国法，进行本土化改造。最后，钭院长致闭幕词，表示了对与会嘉宾的感谢，并宣布本次会议圆满结束。在热烈的掌声中，宁波大学法学院举办的第五期中外商法论坛谢幕。