2018年11月25日下午，由上海市法学会金融法研究会主办、上海市协力律师事务所（“协力所”）、上海市法学会金融法研究会基金法专业委员会（“基金委”）承办的“资管行业各主体责任边界研讨会” 暨上海市法学会金融法研究会基金法专业委员会2018年年会在协力所成功召开。

　　在近期国内金融资管领域风险事件频发的背景下，与会嘉宾围绕资管行业中，不同资管产品管理人、托管人及通道业务责任的边界及差异、资管领域纠纷中，刑事责任、行政责任与民事责任的边界及因果关系以及投资者教育及保护制度三个议题发表主旨演讲和点评、互动。本次研讨会得到了上海市浦东新区人大常委会和上海市金融法院的大力支持。

　　本次研讨会邀请到多位金融资管行业领袖、监管领导、审判专家和法学泰斗。研讨会共包含三大部分，第一部分是开幕致辞，第二部分是主题研讨，第三部分是研讨会互动与总结。

　　                                                          开幕致辞

　　开幕致辞部分由上海市法学会金融法研究会秘书长李慧俊主持，李慧俊秘书长对各位与会嘉宾表示诚挚地欢迎和感谢。

　　                                            浦东新区人大常委会副主任 庄品华

　　上海市浦东新区人大常委会副主任庄品华首先致开幕辞。庄主任对上海市法学会金融法研究会以及上海市协力律师事务所的邀请表示感谢。随后，庄主任指出：加强金融风险监测预警，防范化解金融风险是上海建设国际金融中心的战略任务。浦东新区作为全国资产管理机构集中度最高、数量最多、管理规模最大的区域，是上海国际金融中心的核心功能区。为实现以法治方式深化改革发展、以法治思维引领金融创新、在法治框架下开展具体业务、以法律手段维护合法权益，提升资管行业的价值创造能力和可持续发展能力，2018年，浦东新区人大常委会坚持需求导向、问题导向、效果导向，紧紧围绕深化制度创新、优化营商环境这一系列重点工作，紧紧依靠全体人大代表谋作为，开展了一系列工作。协力所马晨光律师作为浦东新区人大代表，积极推动监管与行业对话、积极推动行业立法、向监管层建言献策，推动金融立法的不断完善，值得赞许。

　　庄主任进一步指出，近期国内金融领域风险事件呈现多发、频发态势。2018年是打好这场攻坚战的开局之年。在这一背景下开展关于资管行业各方主体责任边界的研讨，恰逢其时。最后，庄主任预祝研讨会取得丰硕成果。

　　                              上海市协力律师事务所管理合伙人、基金委轮值主任 马晨光

　　协力所管理合伙人、基金委轮值主任马晨光代表承办方对各领导与专家的莅临表示欢迎。马律师说，协力所二十年的发展历程中，沐浴改革开放的春风，亲历资管行业的兴起与发展，混乱与规制。今年资管行业似乎进入了“寒冬”时刻。虽然资管新规的颁布逐步建立起统一的监管体系、首家金融法院的成立成为金融司法新标志，但是，仍存在资管行业各主体法律责任边界不清等问题。正是这样的背景才促成本次研讨会，并希望本次研讨会能为改善大资管领域纠纷解决效果添砖加瓦。最后，马律师再次对各领导和专家的莅临表示欢迎，对浦东新区人大常委会的支持、对法学会和吴弘老师的信任表示感谢。

　　                                  主持人：上海市法学会金融法研究会秘书长李慧俊

　　                                          “资管行业各主体责任边界”主题研讨

　　本次研讨会首个议题是：资管行业中，不同资管产品管理人、托管人及通道业务责任的边界及差异。

　　马晨光律师以“资管行业各主体的责任边界”为题发表主旨演讲，她从管理人与投资者的责任边界、管理人与托管人的责任边界、通道业务中各主体间的责任边界这三个方面阐述了她对这一议题的实务观察和思考。马晨光律师认为，当下金融监管和金融审判趋于协同，资管纠纷争议焦点呈现多元化态势，资管各主体的边界亟待厘清。同时，马律师也呼吁加强立法和顶层设计，让监管规则更统一，让资管行业有预判，让律师意见更明确，让法官裁判更公平。

　　                                     上海市浦东新区人民法院金融庭庭长 王鑫

　　第二位主讲嘉宾是上海市浦东新区人民法院金融庭庭长王鑫。王鑫庭长以"资管行业中机构义务全面履行的司法审查"为题发表主旨演讲。王鑫庭长认为，资管机构应当做到“卖者尽责”，并结合审判实践提出尽责的四大义务来源，包括法定义务、监管义务、合同义务和信义义务，为审判相关纠纷提供思路。

　　第三位主讲嘉宾是国泰基金管理有限公司副总裁陈星德。他作为基金法立法的参与者，回忆了基金法立法时如何借鉴域外的双受托结构立法模式。陈星德认为，托管人是对资产的托管，而不仅仅是资金的托管。域外托管机构资质的取得、收费标准，以及托管机构的权利义务内容，均值得我们借鉴。

　　                                       上海金融法院综合审判二庭庭长 竺常赟

　　最后，上海金融法院综合审判二庭庭长竺常赟总结评议了前面三位嘉宾的主旨演讲，并进一步提出关于大资管、委托理财的法律关系认定的务实观点，他认为“软法”在认定托管人责任的边界等问题上对法官裁判具有一定影响。此外，竺常赟庭长对类金融机构超范围开展业务的法律后果等问题提出了个人的思考。

　　本次研讨会二个议题是：资管领域纠纷中，刑事责任、行政责任与民事责任的边界及因果关系。上海市法学会金融法研究会基金法专委会秘书长江翔宇先生主持了该议题。

　　                                    上海市人民检察院第一分院公诉处副处长 曹坚

　　上海市人民检察院第一分院公诉处副处长曹坚作为第二议题的首位发言嘉宾，发表了"资管新规背景下金融犯罪穿透式认定的刑事实化原则与解释立场"主题演讲，并结合集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等实务案例进行生动阐述。

　　                                       中银基金管理公司法律合规部总经理 薛文成

　　中银基金管理公司法律合规部总经理薛文成提出了资管新规细则带来的行政责任和民事责任划分实务问题，包括民事责任与行政处罚是否基本上并存，行政责任是否都要件清晰、易于识别，对于从业机构和行业未来发展的利弊等。

　　                                        上海金融法院综合审判一庭庭长 单素华

　　上海金融法院综合审判一庭庭长单素华结合多年的审判经验对第二议题进行了评议。单素华庭长介绍了刑民交叉问题经历的几个阶段，并指出实践中仍存在争议，执法存在不统一等问题，她认为，在金融审判过程中，刑事、民事以及行政这三种责任不断交叉，因此需要不断权衡。单素华庭长还总结了行政与刑事责任之间的关联性，并指出了行政责任转化为民事责任的一般做法，即如果制定法律规范的目的不仅仅是规范机构开展业务，还为了保护投资者的利益，机构违反了这些法律规范、造成了投资者的损失并且存在因果关系的，行政责任即会转化为民事责任。

　　上海市法学会金融法研究会基金法专委会秘书长江翔宇引导与会嘉宾展开对第三议题的研讨。第三议题为“投资者教育及保护制度”，嘉宾主要围绕投资者教育及保护制度进行了深度研讨。

　　                                           上海证监局稽查处副处长 干云峰 

　　上海证监局稽查处副处长干云峰结合稽查执法工作经历，介绍了他对资管行业的认识：第一，资管触及领域多，法律关系复杂；第二，金融创新呈现多元化态势，产品设计构造具有隐蔽性，甚至可成为不法分子规避监管的工具；第三，资管具有高杠杆性，短期内撬动大量社会资本，亦加剧相应风险。干云峰强调，以上三个特性带来了实际控制人难寻、主体难以认定，执法难度大，为操纵市场提供“温床”等系列法律问题，均须予以重视。

　　                                        中海信托股份有限公司风险控制部经理 李彧

　　“卖者尽职，买者自负”已成为资管行业共识。中海信托股份有限公司风险控制部经理李彧提出，该原则背后蕴涵的目标是了解客户，了解产品，做到客户与产品的相互匹配。手段则须通过合格投资者限制、穿透审查、风险评测、风险揭示等。李彧重点提到在穿透审查、尽职程度、嵌套时责任分配等方面的实务难题，并进一步呼吁尊重契约精神、尊重市场机制、明确责任范围、严禁刚性兑付。

　　                                             申万菱信基金公司督察长 王菲萍

　　申万菱信基金公司督察长王菲萍以其丰富的资管合规风控经验，与嘉宾分享了投资者保护实际操作的过去与当下，比较了投资者保护方面的域外和域内经验。她认为，投资者适当性制度的内涵外延一直探索，并步入更为严格精密的轨道，基础是要做好KYP(Know Your Product)和KYC(Know Your Customer)工作，在制定业务发展方向和产品设计定位阶段，就应考虑投资者适当性。王菲萍强调，投资者适当性是一项“全链条”的工程，而不仅仅限于销售阶段，应当将其当作公司宏观治理层面的事情看待，并融入到管理人的“血液”中。　　

　　上海金融法院立案庭副庭长符望从157件资管纠纷一审案件大数据出发，提出投资者保护“内外有别”的解决思路。在外部纠纷与投资者保护上，符望认为，代持、通道、其他违规行为效力仍存争议。实务中，收益权互换等新条款层出不穷，结构化安排的争议及法律效力的争议会引发投资者的危机。在内部纠纷与投资者保护上，信息披露及知情权、信义义务和适格投资者领域同样存在灰色空间。符望先生最后提出“市场排名制度”、强化外部监管、优化内部机制（例如，投资经理跟投、高业绩提成、奖金递延分配）等建设性的意见。

　                                          　上海证监局机构三处副处长 颜国彬

　　点评嘉宾上海证监局机构三处副处长颜国彬总结道，资管行业正处于新兴加转型的重要时刻，资管行业新元年倒逼业态重构。他提出，“一破三立”使资管大环境呈现的明显变化，“一破”即“破刚兑”、“三立”则指从资管新规的角度，把资管行业纳入信托规范是大势所趋；管理人应回归本源，不能跑马圈地；监管机关要做到公正专业；司法机关在依法断案，综合考量社会管理与价值取向基础上“一锤定音”，实现争议的平息和解决。

　　自由讨论阶段，与会嘉宾来自上海经侦的刘人博做了三方面的补充发言，他认为在资管通道业务面临很大风险，私募“爆雷”潮不容小觑；阜兴这类案件中，公安机关主要判断依据是透过形式看犯罪的实质，抓住构成要件；他表达了“事前监管”防范高于“事后追责”救火的重要性。

　　总结与闭幕致辞

　　                                              上海市法学会金融法研究会会长 吴弘

　　主体研讨结束后，上海市法学会金融法研究会会长吴弘教授进行了总结发言。吴弘教授从立法和监管政策的关系关系、制度和“软法”的问题、守法和司法的关系问题三方面对本次研讨会进行了总结：第一，法律求稳定，若监管剧烈变化，从长远来看不利于稳定发展；第二，以国际惯例和商业惯例为代表的“软法”利于填补空白，对资管裁判来讲有一定的价值；第三，守法是发展之道，司法始终应是正义的最后的防线，切不可本末倒置。

　　                                                上海金融法院副院长 肖凯

　　最后，上海金融法院副院长肖凯作闭幕致辞，并针对议题再次提炼发表观点。肖院长认为，民事、行政、刑事责任是多元并存的，金融案件就是要使得善意投资者得到充分保障，不可一味强调伸长“监管之手”而忽视修复真正损害的社会关系。司法资源是有限的公共资源，资管机构、监管机构、司法机关各有其权责边界，应当明晰边界，不可滥用。

　　同时，肖院长充分肯定了此次研讨会的丰富成果。此次研讨会议题回应了资管发展的迫切需要，为资管行业行稳致远、资管纠纷解决提供重要思考与解决路径。

　　金融资管行业各领域的专家济济一堂，本次研讨会在与会嘉宾的热烈讨论中圆满完成。正如诸多嘉宾所多次提到的，资管行业各主体责任边界的明确，还需要立法、司法以及执法部门的沟通协调与共同努力，秉持这样的初衷，本次研讨会希望聚各方之力，促使资管行业各主体的责任边界得到进一步明确，让投资者保护工作得到进一步加强。