恰是银杏叶黄时，又逢上海财经大学百年校庆与上海财经大学法学院三十周年院庆，2017年12月2日，第二期中外商法论坛“利益平衡下股东诉讼何去何从”，在上海财经大学行政大楼一楼报告厅隆重召开。本次活动由上海财经大学法学院主办、通力律师事务所协办、上海财经大学法学院商法研究中心承办。来自各地高校和实务部门的专家学者以及本校师生等百余人参加了此次论坛。

　　开幕式由北京大学国际法学院助理院长朱大明副教授主持。朱教授对与会专家学者的到来及主办方的精心准备表示感谢，指出这次论坛汇聚了众多志同道合的前辈学者和同辈好友，期待与会者能够共同商讨，点燃众多思想的火花，也预祝论坛顺利召开，取得丰硕成果。随后，上海财经大学法学院副院长葛伟军教授、华东政法大学发展规划处处长杨忠孝教授、西南政法大学民商法学院院长赵万一教授分别进行了热情洋溢的致辞。

　　葛伟军教授代表上海财经大学法学院对远道而来的各位专家学者表示欢迎，并简要介绍了法学院的基本情况，强调了国际化工作以及民商法学科的发展。葛教授还回忆了中外商法论坛创办的初衷，希望通过这个平台凝聚一批有学术目标且志同道合，对外国法研究充满热情的同仁。他同时介绍了本次论坛主题及各议题设计的背景，指出论坛的特色在于简洁精要、直奔主题、问题集中、观点交锋。

　　杨忠孝教授在致辞中首先对各位专家的到来表示热烈欢迎。他指出，在当下中国经济体制发生深刻发展，利益、社会结构发生深度调整、思想观念发生转变的大背景下，传统意义上基于文本主义讨论公司法问题可能无助于我们更好地了解法律制度。在“一带一路”背景下，公司利益背后涉及的多元问题比以往更复杂。本次上海、江苏等地法官参会，将从司法实践层面丰富了本次讨论的内容，深化本次论坛的意义。

　　赵万一教授分别代表民商法学者、中国商法学研究会、西南政法大学民商法学院对会议的主办方及各位与会嘉宾表示衷心感谢，对参会人员表示热烈欢迎。他认为，相对于民法学、法理学等学科，商法学是一门年轻的学科，尚需要各方努力及更多的自发性学术论坛，青年商法学者承担着时代赋予的促进商法学研究的历史使命。

　　合影结束，论坛正式启动。本次论坛共由四个议题组成，对股东诉讼制度进行了深入挖掘，从我国到国外，从大陆法系到英美法系，各位理论与实务界的专家学者各抒己见、畅所欲言、气氛热烈。

　　第一个议题围绕“股东代表诉讼的中国实践”展开，由西南政法大学民商法学院院长赵万一教授和北京大学法学院蒋大兴教授主持，共有五位发言人和两位与谈人。

　　华东政法大学经济法学院沈贵明教授围绕“我国股东代表诉讼立法的问题”进行发言。他指出我国公司法中直接诉讼制度可能存在对股东代表诉讼的遏制作用。此外，公司法司法解释四第24条第2款将符合条件的其他股东作为共同原告存在法理上不适当的情况。
　　北京大学法学院蒋大兴教授以“股东代表诉讼中的同时请求权”为题，讨论了股东代表诉讼同时涉及第三人利益时，法院是否应当将股东对第三人提起的诉讼进行受理、对两个诉进行合并审理、是否违反一事不再审等问题。他指出，基于请求权基础及依据的差异，多数情况下法院应合并审理，但特殊情况下的复杂情况需进一步精细探究。
　　华东政法大学国际金融法律学院梁爽副教授以“股东代表诉讼制度三问” 为题，在借鉴日本立法经验基础上，分别讨论了股东诉讼调解、关于“他人”的解释、司法适用等问题。
　　黑龙江大学法学院陈彦晶副教授以“股东派生诉讼中公司对他人之债的类型限定”为题，分别从体系、目的、比较解释的角度探讨了公司法第151条第3款中他人之债的类型，他指出在脱离前提性的精巧设计下，将“侵犯公司合法权益”几个字做包含合同履行在内的扩大化解释是不合适的。
　　大连海事大学法学院林一副教授围绕“股东派生诉讼中原告适格性的法律思考”发言。她指出，对151条的适用取决于股东派生诉讼的价值取向，需兼顾考虑小股东权利保护以及公司经营秩序的稳定性。此外，对于案例中提起派生诉讼的原告主观要件情况，可借鉴国外的净手原则，通过推定原告股东对行为的参与来表达其在诉讼过程中的主观善意或恶意。

　　在与谈环节，两位专家学者分别对上述发言进行小结和点评。江苏省高级人民法院民二庭段晓娟副庭长指出，首先，裁判文书网显示的股东代表诉讼适用案件数量不多，那么该制度在实践中是否充分了发挥作用。学者对公司法与民事诉讼制度的衔接、关于诉的利益的判断等问题的研究一定程度上反映了目前股东代表诉讼制度的实施状况。其次，目前司法实践中多认为股东代表诉讼的范围不能仅局限于侵权之债，大量高管对公司利益的损害行为通过表面的合同行为实施。此外，司法实践无法回避母子公司之间股东派生诉讼问题，排除多重代表诉讼制度可能使股东代表诉讼形成虚置。司法实践中诸多程序及法律适用问题，与公司法对于民诉法的关注、研究解读欠缺有关系。
　　复旦大学法学院李小宁副教授认为，现行问题多集中于原告资格、受案范围、前置程序方面。在回答具体问题之前需明确股东代表诉讼的立法宗旨：小股东权利救济还是提出其参与公司经营的可能方式？基于对小股东利益的维护，在界定针对他人诉讼的时候，应局限于对公司有影响的第三人。此外，林教授提出的净手原则应包括行为无辜及排除非法目的两方面。同时应强调原告股东的诚信义务，从事后救济的角度对原告进行约束。总之，回归到该制度的本质及本源作用有助于我们提出具体问题的解答方案。
　　在本议题的互动环节，与会专家学者就股东代表诉讼的滥诉风险、适用案件数量少的原因、该制度的价值取向、目前我国是否应当引入双重代表诉讼制度、原告资格等问题展开了热烈的讨论。

　　就该制度的改革措施是否会引起滥诉的问题，上海市高级人民法院民二庭俞巍副庭长认为，目前实践中恶意诉讼在股东代表诉讼中并不多见，且整体上股东代表诉讼的案件数量不多。段晓娟副庭长也指出，我国暂时不需要担心该制度的滥诉风险，实践中公司被侵害但无法救济的情况更多。同济大学法学院高旭军教授对此解释的原因是股东代表诉讼存在较多的条件限制，不易造成滥诉。

　　就该制度实施案件数量少的原因，上海市普陀区人民法院姜山副院长认为很多股东代表诉讼通过其他案由体现出来，比如普通的合同纠纷或侵权纠纷，实践中可能存在更多的适用案件。段庭长认为所统计数据是基于裁判文书网的全文检索结果，具有较高的可信度，在公司案件比较突出的上海、江苏、广东、北京地区，判例实证的真实感受亦是如此。

　　就该制度的价值取向问题，郑彧老师认为该制度的前提是促进董事责任的行使，在董事未行使相应义务时，才起到救济作用。沈贵明教授认为，股东代表诉讼是对董事责任的限制，应避免将此程序普遍化。高旭军教授认为，在我国该制度的根本目的是规范公司高管行为，保护公司的利益。周剑龙教授认为，从美国股东代表诉讼的法源来看，该制度不应局限于所谓的少数股东保护措施。

　　就双重代表诉讼制度问题，郑彧老师认为在我国该制度应当暂缓，其更倾向依据公司法第20条控股股东对小股东的义务进行司法救济，目的在于引导董事责任在我国司法审判实践中的价值导向。段晓娟副庭长认为不承认双重代表制度可能导致我国司法实践中出现权利救济难的问题。此外，针对侵害子公司的案件，允许母公司股东对子公司的资金价值受损进行诉讼可能是一个权利救济的路径。

　　就原告资格问题，姜山副院长提出在事实审查清楚、证据确实充分的基础上，可否对股东代表诉讼案件的原告以不存在公司实体、没有股东利益为由裁定驳回起诉。朱大明副教授认为应当谨慎考量能够动摇公司法基石的问题。不论大陆法系还是英美法系，法人人格否认制度的适用在实践中都极为严格。沈贵明教授认为，如果公司经营已形成另一种合同关系，不再是股东运作机制，则可以裁定驳回起诉。

　　短暂茶歇后，第二个议题“国际商事环境中的股东诉讼”开始，由华东政法大学发展规划处处长杨忠孝教授和法律出版社法研工作室刘文科主任共同主持，共有五位发言人和三位与谈人。

　　上海市高级人民法院民二庭俞巍副庭长围绕“股东诉讼的上海司法裁判”进行发言。俞巍副庭长对近年来上海地区的公司类诉讼、损害股东利益类诉讼及损害公司利益类诉讼进行了统计分析，指出真正涉及股东代表诉讼的案件比例较低，且此类案件案情复杂、标的额大、司法及维权成本高。在简单分析两个上海高院审委会参考性案例后，讨论了监事可以作为股东代表诉讼中的诉讼代表人，以及董事、高管违反忠实义务产生的在外收入的归入问题。与此同时，就清算期间的公司，是否可以提起股东代表诉讼提出疑问。
　　通力律师事务所章祺辉律师以“‘一带一路’背景下股东代表诉讼在中国企业（包括自然人）对外投资中的重要作用”为主题进行报告，从解释论角度论证股东代表诉讼的作用。具体从管辖权确定、准据法适用、前置程序豁免三个方面展开现状分析并提出质疑。
　　上海市普陀区人民法院姜山副院长围绕“股东派生诉讼与商事仲裁的制度衔接”进行报告，指出依据现行法，两种制度的衔接存在困境，主要表现在实体与程序的协调问题、仲裁协议相对性问题等方面。但是，他指出在现代商业大发展的背景下，适用仲裁制度日益成为潮流，同时伴随仲裁规则的新发展，股东派生诉讼与商事仲裁的制度可以有效衔接。
　　深圳大学法学院吕成龙助理教授讨论了“港股通”机制下投资者在港的身份及诉权实现。他分析了内地投资者的身份难题，提出以美国证券市场的间接持有规则为鉴，构建中国大陆投资者的权利实现路径。
　　中央财经大学法学院历咏讲师以“股东代表诉讼管辖原则的平衡机制”为主题进行发言。他从实证角度分析了我国股东代表诉讼管辖的现状，结合美国、日本的相关经验，提出相应建议。同时他还提出疑问，以侵权行为地确定管辖是否会干预诉讼权利的行使。

　　在与谈环节，同济大学法学院高旭军教授、华东政法大学国际金融法律学院郑彧副教授以及上海大学法学院刘颖老师分别对发言进行评议。高旭军教授指出，解决国际商事纠纷的管辖权冲突应当从具体纠纷类型入手，将所有纠纷的管辖权引入国内存在困难，国外上市公司股东身份的确认需要依据公司注册地法律规定。郑彧副教授认为应当厘清公司法的制度价值、股东派生诉讼和股东代表诉讼的关系以及诉讼与仲裁的关系。刘颖讲师指出，“港股通”机制下的投资者保护实质是对股东身份的扩大解释问题，对于“他人”的理解有限缩和扩张两种路径。另外，关于中国股东代表诉讼制度的设计，他认为我们在借鉴英美法系先进经验的同时，也要注意中国相关诉讼集中于有限责任公司的特殊性。

　　在交流互动环节，钱玉林教授、历咏讲师、沈贵明教授、董新义副教授、张圣翠教授、葛伟军教授、陆华强讲师、林一副教授等分别就诉讼中的适格原告、股东身份确认、“他人”的范围、具体诉讼理由、仲裁协议效力等问题自由发言，展开了激烈的交锋。最后，刘文科主任对互动环节进行总结，赞赏各位专家对股东代表诉讼制度深入翔实的研究。

　　第三个议题围绕“大陆法系国家立法经验与借鉴”展开，由西南政法大学民商法学院曹兴权教授和北京大学国际法学院助理院长朱大明副教授主持，共有六位发言人和两位与谈人。

　　吉林大学法学院胡晓静副教授围绕“德国股东派生诉讼中的利益平衡考量”发言。她指出，德国公司法在2005年增加股东派生制度，该制度本身的派生性决定了其在规则中需考虑防止滥权和董事利益，形成各方利益平衡的规则体系。
　　独协大学周剑龙教授以“母子公司关系中的母公司股东之保护”为题，以日本兴业银行案例为引，讨论了2014年日本公司法修订过程中引入股东代表诉讼制度的背景与作用。
　　朱大明教授以“股东代表诉讼中不起诉理由书制度的意义”为题，指出目前公司法规定的相对宽泛的被告范围前提下，股东代表诉讼结构应当完善。他认为，目前股东代表诉讼的前置程序存在细节缺失的问题，在程序上可增加不起诉理由书规则，盘活前置程序，进一步有利于股东代表诉讼的审判。
　　法律出版社法研工作室刘文科主任以“日本公司法上的多重代表诉讼”为题，分享了日本公司法多重代表诉讼的几个重要前提，并从董事制度、责任追究规则等方面简要分析了中日公司法的不同之处。
　　中央财经大学法学院董新义副教授围绕“我国股东直接诉讼制度的完善：以韩国董事对第三人责任制度为镜鉴”，从中韩对比的视角探讨了我国股东直接诉讼制度及规则的完善。
　　大连海事大学法学院聂志海讲师以“意大利股东派生诉讼制度探析”为题，介绍了意大利的股东派生诉讼制度，主要包括可章程自由约定原告股东起诉资本门槛、没有前置程序、以判例制度适用商业判断规则三个特点。

　　在本议题的与谈环节，两位专家学者分别对上述发言进行小结和点评。上海交通大学凯原法学院崔香梅副教授认为，本单元学者讨论的共同问题是在股东派生诉讼制度与公司治理结构董事责任密切相关的框架下，股东派生诉讼制度在各国的设计及运行情况。胡教授提到的关于德国股东派生诉讼基于利益平衡的考量，诉讼前置程序中要求法院批准的做法值得深入研究。关于日本股东代表诉讼制度，周教授主要从日本法历史沿革的角度介绍了股东派生诉讼尤其是多重代表诉讼的产生与适用。刘主任分别从整体及具体的视角介绍了日本派生诉讼的相关问题。聂老师提到的意大利公司法关于章程自制范围内对股东起诉门槛的法律规定及自治调整机制很有启发意义。
　　华东政法大学经济法学院王东光副教授就三个小问题浅谈自己的体会。首先，被告范围是否应当包括高管以外的其他人人员。他认为基于股东对自我权益的维护，应当给予肯定的回答。其次，认缴登记制度下股东未出资是否影响其原告资格。他认为应厘清该制度的法理是基于股份中的财产权还是基于股东的身份及地位，应慎重考虑出资瑕疵的股东代表诉讼的资格。最后他指出，在股东代表诉讼数量少、胜诉率低的情况下，法院可以考虑平衡诉讼费用以降低原告诉讼风险。此外，胜诉率可能与目前的举证责任分配也存在一定关联。
　　朱大明副教授主持本议题的交流互动环节，与会专家学者分别就日本、意大利、韩国的股东代表诉讼制度、股东直接诉讼与派生诉讼的关系、股东代表诉讼制度中的第三人范围、董事义务制度等问题展开了热烈的讨论。

　　关于日本的多重代表制度，东北大学得津晶副教授认为日本股东代表诉讼的前提要件十分严格，大型控股公司提起股东诉讼并非易事。司法实践中获得支持的案件主要有两类，一为被告故意违反法律，二为轻率提供融资或未察觉员工违法的过失行为。他指出，随着日本公司治理外部监督制度的发展，独立董事的席位和人数的增加，股东代表诉讼的影响会越来越少。因此，与其说此制度是为了公司的利益还不如说是为了社会利益而被制定出来的。

　　西南政法大学民商法学院杨姗副教授认为，意大利的相关规则并不能称为完全意义上的股东代表诉讼，而应当看做对董事责任追究的制度。这与意大利的商业环境及公司治理模式有关。聂老师回应称，意大利的派生制度是一种不成体系的非典型股东代表诉讼制度。

　　关于股东代表诉讼与直接诉讼的关系，董新义副教授指出，代表诉讼与直接诉讼有所区别，韩国对直接诉讼的适用条件非常严格，需要证明直接损害存在、相当的因果关系等等。对于朱教授关于直接损害引起的直接诉讼是否可以转换为间接损害导致的股东代表诉讼的问题，董教授认为应当进行综合因素分析，弹性判断是否存在代表诉讼的可能。陆华强讲师针对直接诉讼与派生诉讼制度的适用问题，提到了美国法框架下各种制度的配合运用。他指出，美国法规定的董事保险制度、律师收费制度、司法诉讼成本结构等制度的叠加效应虽然设定了严格的董事责任，但实践中并未出现公司管理人才流失或短缺的情况。

　　对于崔香梅副教授提出的韩国公司法中第三人范围的问题，董教授回应称韩国法对此进行宽泛理解，股东、公司的债权人、其他利害关系人等均包括在内。对此葛伟军教授回应了英国法上董事义务的三层结构，并分析了我国公司法第149条和152条之间的差异。在公司法视野中，经理殴打雇员的侵权行为，应当与一般侵权加以区分。郑彧副教授认为公司法第152条和第149条的规范路径不同，前者讲的是董监高损害股东利益而非损害公司的利益。

　　李小宁副教授对我国公司法司法解释四第12条提出疑问。朱大明副教授对此作出回应，认为应当严格区分该解释的第11条及第12条，后者主要是针对董事及高管人员没有履行忠实勤勉义务，致使股东知情权受损的相应赔偿责任。

　　议题四围绕“英美法系国家立法经验与借鉴”展开，由华东政法大学经济法学院钱玉林教授和西南政法大学民商法学院林少伟副教授共同主持，共有四位发言人和四位与谈人。

　　葛伟军教授的发言主题为“股东诉权的困境与出路：‘不公平妨害诉讼’对我国的启示。他分析了英国法上不公平妨害诉讼的理论来源、诉讼程序和救济法令，重点介绍了股东利益与股东权利这两个概念之间的差别，并强调了从各种类型的股东直接诉讼中提炼一些共性的重要性。
　　林少伟副教授的发言主题为“英国股东代表诉讼：历史、现状与挑战”。他首先阐明英国股东代表诉讼来源于福斯规则的例外情形，继而重点介绍了英国2006年公司法修改后股东派生诉讼规则的根本性变化。
　　陈文婧副研究员以“论我国股东派生诉讼成本承担的困境与出路”为题进行发言。她阐释了实践中派生诉讼原告股东的成本问题，质疑公司法司法解释四第25、26条和征求意见稿第35条的差异，对公司法解释四第26条提出质疑。此外，她指出了借鉴英国法现有规则的合理性。
　　杨姗副教授以“我国股东诉讼制度的可诉性检视”为题进行发言。她从案例入手，区分了股东权利和股东利益、股东直接诉讼与股东代表诉讼，分析了股东诉讼的可诉性和各诉讼程序的衔接性。

　　在与谈环节，上海市高级人民法院民二庭陈克法官、华东政法大学国际金融法律学院副院长丁勇副教授、上海对外经贸大学法学院汪其昌副教授以及上海海事大学法学院陆华强讲师，对发言人报告进行评议。
　　陈克法官指出，涉及公司治理的纠纷首先要明确资本民主和股权平等保护的问题，其次应注重股东权利保护和防止权利滥用问题，从而做到法律供给与需求相匹配。另外，在具体案件中细化请求权规范、讨论公司和股东的诉讼担当问题都值得进一步研究、
　　丁勇副教授直言，相比于英国法上直接诉讼与间接诉讼的模糊性，德国法就此提出明确划分标准，股东直接诉讼只能针对非反射性利益的侵害，而间接诉讼针对公司财产利益的侵害。
　　汪其昌副教授指出，大陆法系与英美法系公司治理的区别源于二者在股东权利政治结构上的差异，而我国公司法与信托法的脱节是许多问题的症结所在，英美法系的许多经验都值得借鉴。
　　陆华强讲师指出，与英国“不公平妨害诉讼”类似，美国存在去派生诉讼化的现象值得关注。考量诉讼中的股东成本具有意义，但考虑公司成本对评价派生诉讼是否有价值更具直接性，就此美国法官作出的相关解释值得关注。

　　在交流互动环节，杨珊副教授、朱大明教授、林少伟副教授、俞巍副庭长、姜山副院长、崔香梅副教授、梁爽副教授、杨忠孝教授、向福斌律师、王家永法官等畅所欲言，观点碰撞，擦出众多火花。他们主要就如何看待诉讼前置程序，判断穷尽公司内部救济，公司出具不起诉理由书的必要性及背后的动因等相关问题进行了深入剖析。夜幕降临，第四个议题在意犹未尽中告一段落。

　　论坛进入闭幕式阶段，由上海财经大学法学院朱晓喆教授主持。他表示本次论坛颇具特色，以实践问题为中心，以法律解释的方法为手段，将比较法的视野集中于细致的论题，各位专家彼此切磋、加强了解，收获满满。

　　本次论坛由北京大学法学院蒋大兴教授和华东政法大学经济法学院钱玉林教授总结。蒋大兴教授认为，本次论坛讨论的问题存在两个理解性的前提以及四大问题。两个前提，一为国家环境，二为法律体系规制或者配套制度。四个问题可概括为规制目的与措施、管辖与诉讼费用、原告资格、被告范围。钱玉林教授则梳理了本次论坛讨论的主要思路，并向论坛发起人和财大法学院表示感谢，赞赏了本次论坛主题鲜明、议程设计合理、直击观点和参与式讨论的风格。

　　最后，上海财经大学法学院副院长葛伟军教授向各位与会者表示衷心感谢，也期待下一期论坛的召开。本次论坛顺利完成各项议程，取得了圆满成功，在掌声中落下帷幕。

                                                                        供稿 | 薛条英、王雪蕊     供图 | 赵士源