昨日滴滴出行宣布收购Uber中国，再次引发关于“新滴滴”是否构成垄断的探讨。有人士简单凭着“投资人不愿意再烧钱，极力促成网约车老一老二合并”、“网约车价格从此将飙升”的逻辑，断言垄断并呼吁叫停联姻。作为一名法律工作者，本人对此并不认同。

　　收购是否构成经营者集中？

　　今日上午商务部例行新闻发布会对滴滴收购Uber中国的事件如此回应：“商务部目前尚未收到有关滴滴和优步中国相关交易的经营者集中申报。按规定，凡符合《反垄断法》规定申报条件和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中申报标准的，经营者均应事先向商务部申报，未申报的不得实施集中。”

　　此处不再赘述滴滴出行与Uber中国的战略协议内容，简单说两家企业是从此“你中有我，我中有你”。其中在中国市场，“Uber”将成为滴滴出行的旗下品牌之一，但仍将保持独立运营。那么，“新滴滴”是否构成《反垄断法》界定的“经营者集中”？商务部目前并未作出论断。

　　《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中对于“经营者集中”的界定是：参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。

　　对于网约车行业来说，考虑到其属于特殊行业，营业额应该指的是企业自己的收入，而非平台上的交易额。因为交易订单金额大部分属于代收的出租车司机、专车司机车费，而不属于平台的营业收入。故不论营业额计算标准是以净利润计算，还是以扣除车费之后的营收计算，滴滴亦或优步中国的营业额能否达到4亿人民币均未可知。

　　而目前两大平台都在“赔钱赚吆喝”的亏损阶段，且滴滴称Uber中国上一个会计度营收额未超过4亿。故无论是以上述两种方式中的任何一种认定营业额，都很难将其界定为“经营者集中”，也应该被认定为无需向商务部申报。

　　“新滴滴”是否具有市场的支配地位？

　　什么是市场支配地位？《反垄断法》的界定是，经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。　

　　关于企业是否具有市场支配地位，《反垄断法》第19条如此规定：“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。”

　　对于作为出行方式之一的网约车来说，最大的问题就是，这个相关市场如何界定？出行的市场边界是模糊的，传统出租车、专车、快车等等，如果扩大到公共出行的市场领域，更要将地铁、公交车纳入其中。而专车、快车、顺风车等新型的共享出行方式，在整体出行领域占的比例是很低的。即便退回到网约车平台领域，传统出租车也仍旧通过这些平台的信息调配参与竞争，且平台并无办法为出租车定价，在这种移动互联网、线上线下整合、大数据计算和高科技硬件高速发展的时代，市场的边界是难以界定的。

　　《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》中指出，“相关商品市场，是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。”并以“替代性分析”作为界定相关市场的基本依据。主要考虑的是1，需求者因商品价格或其他竞争因素变化，转向或考虑转向购买其他商品的证据。2，商品的外形、特性、质量和技术特点等总体特征和用途。3，商品之间的价格差异。4，商品的销售渠道。5，其他重要因素。

　　而事实上，不论司机还是消费者，都倾向于保留多个出行平台，并且经常对各平台的价格和服务质量进行对比，以确定适用哪个。监管机构允许司机在多个平台服务，易到、滴滴、Uber等平台也没有与司机签署排他的劳动雇佣合同，司机可以通过安装在手机上的APP加入任何一个平台开展服务。所以司机非常容易同时在各个平台上提供服务，并且在各平台间的转换成本几乎为0。

　　同时，在界定是否具有市场支配地位时，还应考虑的是“其他经营者进入相关市场的难易程度”。

　　根据这两年的市场发展，可以看出，网络约租车领域的进入市场门槛并不高，不存在壁垒。事实上，滴滴和Uber中国相对于易到等企业而言，本身就是市场的后进入者。在2015年滴滴和快的合并以后，神州、首汽约车等的顺利进入和成长，也侧面说明了该领域不存在进入壁垒。这个行业的资本壁垒很低，只要非常低的资本要求就能进入市场开展持续的竞争。

　　互联网新兴行业结构变化较快，市场壁垒较低，一个公司可以很快很容易地获得或失去占有的份额。在新兴行业，份额的高低通常仅是市场结构瞬息变化所带来的一时结果。例如摇摇招车是国内最早的打车App，一度在北京市场占据了绝对优势，但是在两年内迅速退出了市场，可见此行业的变动性之大。

　　是否必然导致滥用市场支配地位？

　　可能有的人会认为，即便无法界定出行市场，但单就排除出租车在外的专车服务领域里，“新滴滴”市场占有率可能已经超过《反垄断法》第19条规定的“二分之一”甚至“三分之二”。但根据易到、神州、首汽约车等其他主要专快车竞争企业此前发布的市场数据，这个行业正处于群雄割据各霸一方的状况，无法到达上述《反垄断法》要求的标准。

　　退一步讲，即便在专车服务领域，“新滴滴”构成了市场支配地位，这也不等于其存在垄断行为。《反垄断法》并不禁止企业通过正当竞争获得市场支配地位，而是反对利用市场支配地位进行不正当竞争，而目前并没有任何证据证明滴滴收购优步后会利用市场支配地位进行不正当竞争。

　　《反垄断法》第17条规定的具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为包括：（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。　

　　我们无法预设原罪，但单就滴滴收购Uber中国这个行为中，不存在上述滥用行为。

　　同时，国内目前获得市场支配地位的企业非常多，如微信之于移动通信领域、百度之于搜索领域，合并后的携程去哪儿、58赶集也都是如此，中国政府相关部门对于这些企业都是采取包容的态度。

　　“新滴滴”是否可能在未来提高价格？

　　对于老百姓来说，最大的担心可能就是，即便此次滴滴收购Uber不构成垄断，未来作为中国专车服务市场最大的企业，滴滴会不会操纵市场价格，让专车从此和“平价”说再见。对此，滴滴出行表示，在相当长的时间内，针对乘客的红包补贴和司机的奖励将会继续发放。今年来，滴滴出行创始人兼CEO程维也曾多次表示，未来补贴还会长期存在。

　　滴滴出行作出这一承诺的原因很可能是因为国内移动出行市场目前渗透率还很低，大量市场还等待着开发和占领。滴滴和优步需要在新的三线和四线城市市场使用用户激励机制来扩大移动共享出行的影响力。

　　但是归根结底，一个健康的可持续发展的平台终究是需要盈利的，不可能一味靠补贴来运营。所以，我认为，在两大网约车平台合并之后，针对乘客和专车的司机补贴最终将减少，这是不可避免的，也是刚刚出台的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》所要求的。而中国的专车市场，未来的竞争也必将回到服务的品质这个健康的指标上来，而不能单纯的靠补贴打价格战。

　　出行市场的竞争是多样化的，专车，出租车，租车，拼车，甚至是公交、地铁，最终消费者的选择，必然将是根据服务的质量、安全性、价格等作出综合性的选择。绝不是一家企业能够左右的。更何况，我们应该乐见中国的互联网企业，收购外资企业。这也暗合了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》中网约车经营平台“服务器设置在中国内地”、“信息和数据不得外流”（征求意见稿中是“不得流向境外”）的关于信息安全的规定，又有何非禁止不可的理由呢？（北京市中闻律师事务所　吴丹）

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