导读：魏则西事件引发了社会各界持久广泛讨论，百度竞价排名被推上舆论风口。百度的网络推广服务在本质上是信息检索技术服务还是广告服务？为何垄断之恶难辞其咎？《广告法》能做什么？就此，凤凰网专访中国政法大学教授、中国广告业协会法律咨询委员会名誉主任赵旭东。

　　只要百度主动，竞价排序就是广告

　　凤凰网：魏则西事件早已不再只是单纯医疗事件。武警二院、莆田系、百度、监管机构，如何归责，各方众说纷纭。其中的热点之一，关于百度竞价排名是否属于广告、搜索引擎推荐商品是否属于广告的问题，在学界、业界并没有非常清晰的“共识性认知”，似乎也从来没有过？

　　赵旭东：首先我觉得这本身是一个医疗事件，是一场由医疗事件引发的公共性讨论，现在涉及到全方面深层次的法律问题、制度问题、社会管理问题等。

　　关于此案引发的百度等搜索引擎推广商品的行为定性和管辖问题，早在以前电子商务法等相关法律制定时，还只停留在一般性的问题讨论上，因为问题没有暴露得这么严重。

　　这个事情的爆发使得大家对问题严重性有了显性认知，但老实说，问题本身以前受到的关注不是很多，甚至很多问题都没有被深入研究过，自然也没有特别清晰的结论，所以你会看到现在处于众说纷纭状态，观点战很乱。

　　凤凰网：《广告法》第二条，“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。”百度收费提供竞价排名服务，这种行为是否纳入广告法调整对象？如果可以援引广告法，武警二院、承包科室、百度各自主体身份定位是？

　　赵旭东：这涉及到几个主体、几种行为。事件本身涉及到的主体第一个是医院，医院包括两方面，一个是武警二院，一个是对外承包的科室；第二个是收费提供竞价排名服务的百度。

　　依据广告法调整对象来看，主体首先是广告主，就是想发布推广商品和服务的机构，在这里相当于医院；其次是广告经营者，广告经营者就是制作者，设计广告，先搁置不谈；再次是广告发布者，负责传播推广消息。传统的广告发布载体一般都是报纸、电视、电视台、户外平面广告等，这次的载体是比较特殊的，是在互联网上，而又不算一般的网络广告，是通过搜索引擎所进行的推介或者宣传——它到底是不是一个属于广告的发布？我觉得其实也是个比较复杂的问题。很简单的“是”和“不是”都不是那么容易让人信服。

　　凤凰网：传统广告是直接信息传递的被动宣传，受众在接受信息时就可以明确是广告。而百度作为常规的搜索引擎工具，用户主动搜索时会下意识认定检索到的是有效信息，从传统意义的广告行为上认定确实很麻烦。

　　赵旭东：确实非常麻烦，而且这种特殊性会非常多，比如没有广告主和发布者双方约定和相应安排的前提下，而完全是搜索引擎的自动生成，这属不属于一种广告行为？进一步，无偿的信息生成和有偿的信息生成对广告行为的确定有没有影响，是不是无偿的一定不是广告、有偿的一定是广告？再进一步，搜索引擎弹出时，如果是带有内容的弹出是不是广告，如果不带内容、仅仅是关键词弹出，是不是广告？这都是非常细节性的问题。

　　凤凰网：所以在魏则西一事上，你觉得就现有细节是否可以认定属于广告行为？医院和互联网公司双方已知达成了协议，且协议有偿，搜索排序经由手动编排推荐。

　　赵旭东：现在大家关心的比较多的“竞价排序是不是广告行为”，我是觉得这个关注点可能不很准确。是不是广告，问题关键不在于竞价排序形式，而在于这是否是一个特定安排，是搜索平台的管理者和操作者经过刻意和主动选择，允许并推荐广告主在平台上发布所需信息，这是问题所在，它也可能是无偿的。如果为了某种目的搜索公司不收钱，直接发布推荐，难道就不是广告吗？

　　有偿无偿甚至我觉得都不是很重要，最重要的是有意安排还是完全自动生成。所以从这点来说，如果说搜索关键字是带有内容的，尤其是经过安排的，当然更进一步地有偿的来进行发布，这个是完全符合广告的特点的。

　　凤凰网：你认为区分广告和非广告的核心在发布者是否有意识安排？

　　赵旭东：是的，关键在是否是双方之间有意识的，有约定的安排，这个安排可能有偿，也可能无偿，可以采取各种各样方式。

　　凤凰网：广告经营者接受委托、制作广告，广告发布者负责传播广告，你觉得此事件里百度除了广告发布者是否也同时为广告经营者？

　　赵旭东：广告经营者是指制作广告、设计广告的，广告发布者是弄好了之后管发布。百度的竞价排位服务作为广告发布方是肯定的，但是不是内容取舍的过程中也制作，我对这个东西不是很了解。

　　但是从一般感觉来说，如果主动处理、按照自己的表达形式组合排列，有色彩、字体大小的设计，内容的最后呈现形式在很大程度上是因为你的参与，那么发布者也同时具有了广告制作者的作用在里边。但是这也许不像一般广告公司，有一个特定的设计约定，但如果做到了上面说的这些，我认为是搀杂着某种广告制作的活动在里边。

　　如果百度们继续卖广告，谁来审查广告内容？

　　凤凰网：我们接下来讨论的前提建立在“如果百度竞价排位行为应纳入广告法管辖”基础上，依据广告法34条，广告经营者、广告发布者要“依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容”，对于新兴广告发布者，你认为这项真实性审核的界限在哪？

　　赵旭东：这也是这个案件里我觉得可能最艰难的问题。现有广告法这项对发布者、经营者的注意义务主要是对一般的平面媒体、广告公司适用，对于他们，已有的审查机制会比较容易。而哪怕互联网搜索引擎式广告可以自己完全控制，用户量还是太大了；另外这种筛选要求也更多基于公司自身经营模式，排位推荐和一对一的广告发布方式有很大不同。

　　如果让这类互联网公司做到现有广告发布者的审查程度，几乎不可行。

　　凤凰网：如果采取对于已发布广告在接到举报后进行审查，不符合要求则及时删除，这种“避风港原则”会是减轻任务量、解决问题的切入么？广告发布方有义务做审查，这是底线，不过换个角度看，公众并不会在意新主体是否有能力立刻达到既有审核标准。

　　赵旭东：举报我觉得可能也只是一方面，举报是适中的遴选机制，但并不是一个全面的、比较精确的标准。这个地方我其实很困扰，公众在这样的一个事件面前，有些看法不免带有一些情绪化的要求，但从法律、从立法、从制度建设来说，还得考虑合理性和可行性。

　　新形态广告发布者的注意义务怎么定？按照一般标准，作为广告发布者应该对平台上面发布的广告实体进行审查，包括产品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等等——那就意味着这一类广告基本上没法发布了，百度也不是专门干调查的，有些调查也调查不清楚，需要专业机构才可能进行判断，比如说魏则西事件里涉及到的对医疗技术的审核，让一做搜索引擎的互联网公司完成这种审核，这有可能超出他本身能力。

　　凤凰网：量大和专业性确实是现有审核难题，但注意义务不可少依旧是广告制作者和发布者的基础要求。不只是医疗，社会各方面在搜索引擎上已投入的广告是既成事实，而要求企业放弃广告这项高利润项目也并不合理，你觉得该怎么画这条线？

　　赵旭东：对，注意义务不能因为特殊性而无视，界限的标准应该根据新主体的服务特点来界定，而恰巧在这，我们现行法律是滞后的，不过这个大家谁也不能怨谁，因为这是新兴技术，互联网对我们国家来说是近几年才发展起来的，从这一点来说，有些问题是在发展当中暴露的，及时止损就可以。

　　这个界限更多是个技术性问题，而且是可实现、可行的技术性问题，我的意思是这不是个没法解决的问题，百度只是出于它自身的利益，它当然不愿意限制自己的行为。比如在最基础搜索时对部分广告屏蔽或进行筛选、调整位置，适当收费；对广告内容审查时应有最基本的机构资质审查、有对明显夸大广告效果的基本辨识标准；涉及到医疗、建材、食品安全等专业性强且与民生紧密联系的，能建立专门小组或与专业机构合作，审查外包等等。    

　　凤凰网：无要求和过度要求都是暴力行为。

　　赵旭东：是的，现在的问题是，以前我们没有这些标准，现在出了问题，如果简单直接把杀死魏则西的责任扣给百度，有点儿过。百度有责任，他钻了没规定没审查标准的空子，但是法律确实是还没明确规定，连互联网企业提供搜索引擎广告服务都没完全禁止，做这种宣传就一定违法么？

　　这个事件暴露出我们在新兴互联网技术发展面前的制度落后，有些问题我们准备不足，没及时跟进。

　　不落实，《广告法》只能号称“史上最严”

　　凤凰网：新《广告法》一出台时，很多人觉得欢欣鼓舞“出台了史上最严广告法”，里面关于医疗、食品等的广告内容规定确实细致严格，但在日常生活中，电视、电台的虚假广告宣传还是非常多的，这点你怎么看？

　　赵旭东：需要尽快形成一些能落实的标准、规范、要求，尤其是涉及食品药品公共健康安全的，现在电视台、电台这类虚假广告确实非常多，也没人管，一打开电台“几个疗程保证好”的广告比比皆是。

　　广告司监管涉及面比较宽，执法机关面对这么广泛的不规范广告行为，有时可能确实有点力不从心，但是有的我觉得并不难管，尤其像电台，就那么多电台，挨个听，一听宣传疗效里的内容明显不符合广告法，关电台，整改好之后再开，这是可以做到的。

　　凤凰网：想做还是可以做，就是没有做。也包括刚刚谈到的给百度搜索竞价排位的新广告形式设立标准，多方定好标准再落实，也不是做不成的事，至少从追责上没有麻烦到武警二院和外包科室追责混同的问题。

　　赵旭东：就科室外包这种承包方式来说，对外承担责任的就应该是武警二院这种医院本体，内部外包给谁是内部关系，作为广告资质审核时，只需要审查外部关系主体资质，内部出了问题交给内部协调，没有理由要求审查到具体科室。

　　出了问题，各方都找大头就好，医院负全责，至于到底是承包环节出了问题还是科室运营出问题，医院内部追责。

　　凤凰网：严格责任制有利于各方诉求落实。

　　赵旭东：是的，部队医院随意让别人利用自己名义和专业资质去开展经营活动，这种行为就需要严格规制，在法律责任承担上绝对是以单位名义，承包机构所造成的后果必须由借名的人来承担。

　　这种情况的泛滥造成很多部队医院的信用特别差，“只要做广告的往往都是不正规的医院，不做广告的都是大家抢着上门的”，这是中国体制的畸形状态。

　　只骂百度没用，市场垄断才是根源

　　凤凰网：广告责任问题之外，百度能钻空子、能自己定规则，你觉得问题根源在哪？

　　赵旭东：垄断。现在搜索引擎的中国市场基本上是百度垄断。因为垄断形成才产生了自己定游戏规则的竞价排位，才产生了其他一直被诟病的问题。

　　凤凰网：公众过度依赖，想在网上搜东西，走合法合理程序前提下，用百度是很多人的第一选择或唯一选择。

　　赵旭东：垄断产生的唯一性之后，除了百度没有第二选择，所以百度可以说没有人逼着你接受它的搜索竞价排序，你是自愿的，这时候问题就显现出来了。

　　这样的垄断就演化出广告主争相在上面发布广告，为一个最好的位置来竞价，甚至是不公开的暗箱操作式的竞价。没竞争、没管辖，排位标准自然是百度自己定。

　　凤凰网：百度是否有权利定“谁钱多谁前面”此类标准？

　　赵旭东：问题就在这了，如果标准是谁给钱谁在前而不是谁质量最好谁在前，如果把给钱最多而商品服务最次的放在最前面，性价比高而不做广告的产品翻好多页才有，这是合理服务么？

　　根源还是在垄断，如果市场有另一款力量均衡的搜索引擎产品，当一方作恶依收价高低给产品排序推荐时，另一方能通过合理的搜索偏好、评价等等来提供服务，这种竞争形成之后，消费者就能选择了，而对搜索引擎市场、生产者市场也都是利好的。

　　所以前提是消费者有选择，市场有竞争。

　　凤凰网：市场内引入竞争，政府或行业协会加强监管，良性市场里竞争和监管都不可或缺。按照中国现有的反垄断法百度早就构成垄断了。

　　赵旭东：明明大家都知道百度形成了垄断，但现在好像没有把他当成垄断来对待，这也是因为搜索引擎服务的特殊性，市场门槛很高，技术、资本要求都很高。

　　但不能因为难就放任垄断，美国政府很早就要求对微软拆分。像百度这种性质，在已经发现形成垄断，并已经危及消费者公共利益，有必要采取强制措施。

　　监管和竞争紧密相连，我们没排除垄断，又没有监管经验，监管做不好也是有客观原因。


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