从改革开放起，我国一些新兴金融产业经历了从无到有、从定位模糊到清晰的惨痛历程。信托业从金融百货店蜕变为“真正”意义上的信托，证券公司资产管理业务从实质上的借贷融资蜕变为“真正”意义上的资产管理都是例证。由于是新兴金融产业，人们往往望文生义，忽视其内在的法律关系与构架，再加上改革的迫切性与新兴金融机构生存的压力，人们对这些新兴金融业务产生了诸多误解，包括监管部门。正是由于人们的误解，这些业务在运作和监管上存在着不规范。本文试图廓清我国证券公司资产管理业务的发展脉络以及其实质法律关系，并就我国资产管理业务法律关系的构建提出自己的建议。
　　一、证券公司资产管理业务的内涵
　　证券公司资产管理业务，对于普通民众更为熟悉的说法恐怕是委托理财。犹如其他许多专业术语一样，资产管理业务也是舶来品。虽然我国证券公司的资产管理业务与西方国家证券公司的资产管理业务具有同样的名称，但由于法律、社会背景不同，两者在一定时期具有不同的内涵。《晏子春秋·内篇杂下》有云：“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳，叶徒相似，其实味不同。所以然者何？水土异也。”为了确切地理解我国证券公司资产管理业务，我们有必要回顾、对比国内外证券公司的资产管理业务。
　　（一）美国证券公司的资产管理业务
　　资产管理业务最初源自券商管理其合伙人、家庭乃至亲朋好友的钱财，后来不断向社会公众延伸，与券商有业务或社会往来的机构与个人也开始委托券商管理资产。1975年5月1日美国证券交易委员会（SEC）废除股票交易固定佣金制度，美国各券商为了争夺客户就佣金展开了激烈的价格竞争，经纪佣金一降再降。佣金收入曾占券商总收入的60%左右，佣金竞争直接威胁到券商的生存。正是在这种背景下，资产管理作为以收费为基础（fee-based）的业务创新使得券商得以摆脱传统的以交易为基础（transaction-based）的经纪业务的限制，资产管理作为新的收益渠道成为券商业务创新的目标之所在，资产管理收费也逐渐成为券商收入的重要来源。 [1]
　　资产管理是指券商接受客户资产委托而代其投资，券商选择资产类型（股票、债券或地产）、决定投向以及何时买卖。券商为客户开设资产管理帐户，这些帐户既可以单独设立，实行专户管理，也可以加以汇总，通过共同基金或混合基金（commingled funds),的形式来进行管理。广义上的资产管理业务包括基金型资产管理业务和非基金型的资产管理业务。狭义上的资产管理业务往往指的是非基金型的资产管理业务，包括CMS现金管理，托管经营和个人专户管理。 [2]
　　美国属于英美法系，信托制度很发达。出于权益保护的考虑，当事人往往通过信托制度来构建他们之间的关系。 [3]
　　（二）我国证券公司的资产管理业务
　　1、我国证券公司资产管理业务的发展与规制
　　我国证券公司资产管理业务的发展大致分为如下几个阶段：
　　第一，萌芽阶段，1993至1995年。在股市大规模扩容的背景下,投资群体快速发展。证券公司为了吸引客户以保障经纪业务,推出了代客理财形式的资产管理业务,主要服务对象是个人投资者,业务规模较小。 [4]
　　第二，形成阶段，1996至1997年。沪深股市长达两年的大牛市、银行利率的连续下调以及大量机构投资者特别是资金充裕的上市公司的加盟为证券公司大规模开展代客理财业务提供了十分有利的基础。到1997年，资产管理这项业务在券商中逐渐风行，各家券商开始设立专门的部门。
　　第三，无序高速发展阶段，1997年至2001年。由于投资渠道的有限，证券公司获得的资金主要是投资股市。借钱——建仓——拉升——出利好消息(业绩或者重组)——出货，是当时资产管理业务标准的业务流程。 [5]
　　1996年9月18日深圳人民银行发布的《深圳市证券经营机构管理暂行办法》把资产管理明确地列入券商经营范围， [6]并且将资产管理业务与自营业务、代理业务区分，但是对于什么是资产管理业务没有详细规定。1998年12月29日通过的《中华人民共和国证券法》第六章第一百二十九条没有明确规定资产管理业务属于综合类证券公司的业务范围，但出于立法技术的考虑，第四项规定综合类证券公司可以经营“经国务院证券监督管理机构核定的其他证券业务”。 [7]1999年3月中国证监会发布14号文《关于进一步加强证券公司监管的若干意见》，该文在涉及综合类券商的业务范围时指出:“综合类券商经批准除可以从事经纪类证券公司业务外，还可以从事证券的自营买卖，证券的承销和上市推荐，资产管理，发起设立证券投资基金和基金管理公司以及中国证监会批准的其他业务。”算是为资产管理业务争得了一个名分。但是对于资产管理业务得规范非常得简略，并且没有具体的法律制裁措施。所以，总的来说前三阶段，国家对于什么是资产管理业务、资产业务的风险如何防范等诸多问题没有规定，对资产管理业务基本上处于放任状态。
　　第四，逐步规范、发展、创新阶段，2001年至现在。为了促进证券公司规范发展，有效防范和化解金融风险，维护证券市场的安全与稳定，2001年1月31日证监会发布15号文《证券公司内部控制指引》。2001年11月28日证监会颁布了《中国证券监督管理委员会关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》，这标志着国家尝试着规范和监管证券公司的资产管理业务。2003年4月29日，为了规范证券公司从事的集合性受托投资管理业务，证监会发布了《证券监督管理委员会关于证券公司从事集合性受托投资管理业务有关问题的通知》。国家为了对证券公司进行综合治理，2003年8月12日证监会召开了“证券公司规范发展座谈会”。 [8]2003年12月18日证监会发布《证券公司客户资产管理业务试行办法》，第一次以立法的形式明确界定了券商资产管理业务的类型，即定向、专项与集合资产管理三项业务。随后，证监会就资产管理业务的相关事项发布了相应的文件：2004年10月12日《中国证券监督管理委员会关于进一步加强证券公司客户交易结算资金监管的通知》、2004年10月21日《中国证券监督管理委员会关于证券公司开展集合资产管理业务有关问题的通知》、2005年11月3日《中国证券监督管理委员会关于印发<对证券公司自营、资产管理业务账户和投资行为加强监管的职责分工方案>的通知》、2006年4月7日证监会发布《证券登记结算管理办法》等。2005年的证券法第一百二十五条第六项明确规定证券资产管理是证券公司业务之一。可以说这是综合治理成功和对资产管理业务的性质清楚认识的一个例证。当然在规范的同时，政监会也鼓励证券公司进行创新。2004年8月12日，证监会发文《关于推进证券业创新活动有关问题的通知》，鼓励证券公司在“法制、监管、自律、规范”的基础上进行创新。从2005年以来，证监会已经批准了莞深高速公路收费收益权专项资产管理计划、中国网通专项资产管理计划、南京城建污水处理收费资产支持收益专项资产管理计划等专项资产管理计划。
　　从以上的分析我们可以看出，我国证券公司资产管理业务的发展基本上属于先发展后规制，先混乱后有序。虽然我国资产管理业务开展得比较早，但是对于什么是证券公司的资产管理业务，人们莫衷一是：有的券商认为资产管理就是证券自营买卖；有的认为它就是融资业务;更有甚者，将其视作万能业务，凡其他部门不能从事的业务均可由资产管理部门来开展。 [9]在2001年之前，国家基本上对之没有管理，在2001年之后国家开始对之进行管理，制定的法规体现了国家的应然性的要求。但是由于先前的自由发展，使得国家的规定起到的是一种清理整顿的效果，从而存在着法条上的规定与现实生活不符的现象。因此我们在分析证券公司资产管理业务的时候，我们要分不同的情况进行分析：自由发展期间产生的资产管理业务，规范之后产生的资产管理业务；法条上的资产管理业务和实际生活中的资产管理业务；法条上的资产管理业务也要分2001年和2003年不同规章规定的资产管理业务。本文将我国的资产管理业务分为三个部分进行分析：在国家没有对之进行规范前产生的资产管理业务；2001年11月之后依照证监会发布的《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》产生的资产管理业务；2003年12月之后依照证监会发布的《证券公司客户资产管理业务试行办法》产生的资产管理业务。
　　2、自由发展阶段产生的证券公司资产管理业务
　　证券公司所从事的资产管理业务，按照不同的标准有不同的分类。按收益分配方式的不同，资产管理业务可分为全权委托型、固定回报型、投资顾问型等。    全权委托型是指证券公司与委托方签订全权委托协议，由委托方提供资金或证券并办理必要的手续，(如提供证券账户等)，由证券公司进行全权操作，若有损失由委托方承担，有收益则按一定比例由证券公司和委托方共同分享。固定回报型是指委托方将资金或证券交由证券公司全权运作，委托方不管实际运作的盈亏，只要求固定的回报。证券公司运用委托资产投资产生超出固定回报的收益由证券公司单独享有或与委托方共同分享(保底分成)。投资顾问型是指证券公司不接受委托方的全权委托，不直接替代委托方进行操作，只是利用其自身的专业优势向委托方提交研究报告和操作建议，按一定的比例(从投资总额或投资收益中)收取顾问费。 [10]
　　从上我们可以看到：第一，委托理财主要以非基金形式为主；第二，委托理财的形式多样化；第三，将投资顾问业纳入到资产管理业务范畴反映了人们对资产管理业务定位不清。
　　3、2001年11月之后依照《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》产生的资产管理业务
　　《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》（以下简称《通知》）第一次从法律的角度界定了资产管理业务，《通知》第一条规定：受托投资管理业务，是指证券公司作为受托投资管理人（以下简称“受托人”），依据有关法律、法规和投资委托人（以下简称“委托人”）的投资意愿，与委托人签订受托投资管理合同，把委托人委托的资产在证券市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资，以实现委托资产收益最优化的行为。另外《通知》第四条比较详细地规定了此业务的运作与监督管理。
　　4、2003年12月之后依照《证券公司客户资产管理业务试行办法》产生的证券公司资产管理业务
　　2003年12月18日证监会发布的《证券公司客户资产管理业务试行办法》(以下简称《试行办法》)将证券公司可以从事的客户资产管理业务分为三类：一是为单一客户办理定向资产管理业务；二是为多个客户办理集合资产管理业务；三是为客户办理特定目的的专项资产管理业务。而且对各种业务的操作方式作了详细的规定，为我们分析资产管理业务的性质和当事人之间的法律关系提供了清晰的背景。
　　二、我国证券公司资产管理业务的法律分析
　　（一）自由发展阶段产生的资产管理业务的法律分析
　　资产管理业务类型不同，当事人之间的法律关系也不同。在投资顾问型的资产管理业务中，当事人之间的关系是普通的劳务合同。在全权委托型的资产管理业务中，投资者和证券公司的关系可以分为：普通的委托代理合同，行纪合同。如果委托方提供资金或者证券，并以自己的名义开户，委托方将账户的控制权转交给受托方，损失由委托方承担，则双方当事人之间的关系为普通的委托代理关系。如果委托方提供资金或者证券，由受托方开户，受托方以自己的名义对外开展活动，但是损失由委托方承担，则双方当事人之间的关系为行纪关系。将此种关系定位于信托关系不妥当。虽然信托制度的架构有利于保护投资者的利益（信托财产独立性使得其不能作为破产财产），但我国证券公司资产管理从20世纪90年代初就存在，当时人们并不懂得真正的信托是什么，法律制度也没有相应的供给，因此，把这样的合同界定为信托有悖于人们的法律预期，有悖于法治的基本原理。
　　较为复杂的是固定回报型的资产管理业务。固定回报型的资产管理业务分为三类：“保证本息固定回报型”、“保证本息最低回报型”和“保证本金不受损失型” 。 [11] [12]有学者认为在“保证本息固定回报型”中，证券公司和投资者之间是借贷关系，而在“保证本息最低回报型”和“保证本金不受损失型”中，由于“此类情形中当事人的缔约目的与纯粹的借贷合同目的并不相同，颇具混合契约之色彩，即借贷、委托、保管、投资等诸多契约内容因素，故不宜将此类合同简单地认定为借款合同，而应认定为委托理财合同”。 [13]在审判实践中，不同的法院的态度不一样。2004年7月29日江苏省高级人们法院发布的《江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》将最容易发生纠纷的委托理财分为借贷合同和委托合同； [14] 2007年4月21日北京市高级人民法院发布的《北京市高级人民法院关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》对委托理财合同并没有进行分类，而是作为一个整体进行规范和调整。 [15] 由此可见，在此处就出现了两种意见，第一种是将固定回报型资产管理业务中当事人的关系分为两类：借贷关系，委托理财关系；另外一种是将固定回报型资产管理业务中当事人的关系视为一个整体。两者对这些事情的处理也是不一样的。在第一种情形下，如果是借贷关系，就按照法院的一贯处理方式处理，即如果是法人之间的借贷关系无效，如果是个人与法人之间的借贷则为有效，当然超过法定最高利率超过部分无效；如果是委托理财合同，又出现分歧：一种意见认为彻底无效，另外一种则认为一般情况下是有效的，但如果是证券公司与投资者签订的委托理财合同，则是无效的。北京市高院的意见则是，“经过中国证监会批准的、具备客户资产管理资质的证券公司作为受托人订立的金融类委托理财合同，应当认定有效”，“但是金融类委托理财合同中的保底条款，原则上不予以保护”。  
　　我认为，在判断带有保底条款的资产管理合同的效力时，需要考虑下面几个因素：第一，要考虑政府行为的公信力；第二，要考虑到商事行为的特征和社会关系的稳定；第三，要考虑我国资本市场的长远发展；第四，要考虑投资者权益的保护。从以上四个方面考虑，我认为：原则上承认固定回报型资产管理合同的效力，对于已经履行的合同承认保底条款的效力，而对于尚未履行的保底条款原则上不予以保护，按照利率条款无效的借贷合同来处理。因为，第一，证券公司的资产管理业务是政府承认的合法业务。1996年中国人民银行承认资产管理业务是证券公司的主要业务之一，1998年证券法中虽然没有明确规定资产管理业务是证券公司的业务之一，但是证监会1999年14号文明确规定资产管理业务是综合类证券公司的业务之一，其后无论是财政部的文件、证监会的文件还是交易所的文件都承认了证券公司的资产管理业务是合法业务，而且证券公司也一直在开展资产管理业务。虽然当事人之间的法律关系不清晰，但那不是投资人的错，也不是证券公司的错。所以，出于政府行为公信力的考虑，我们没有理由事后否认委托理财合同的效力；第二，委托理财合同涉及的面很广，无论是签订还是履行都已经非常之多，如果事后确认其无效，将会影响社会的稳定，无端的挑起很多的纠纷。根据无效合同一般原理，任何人在任何时候都可以对之提起诉讼，要求确认合同的无效；合同无效之后，要返还财产，恢复原状，赔偿损失。如果确认此类合同无效，试想会有多少得纠纷的产生！对社会的稳定会产生多大的影响！第三，依体系解释和历史解释方法，结合该法第194条的规定，对《证券法》第142、143条应当进行限缩解释，限定在规范经纪业务的范畴，不包括资产管理业务；从法律社会学的角度，保底条款屡禁不绝的现实呼唤积极务实的司法对策，“堵不如疏”；有限承认保底条款的效力从长远上看能够实现投资者和金融机构的双赢，一方面有利于鼓励风险偏好中性的国民投资于实体经济领域和虚拟经济领域，同时也有利于促证券业的发展；有限承认保底条款的效力有利于维护社会诚信系统特别是金融机构的营业信誉；从国外证券公司开展的资产管理业务中承诺的保底收益的情况来看，大多也是以同期银行利率或国债利率作为参照依据并结合自身实力确定，一般不会超过银行利率； [16]第四，对于法人之间的借款合同单列处理没有多少道理可言。而且在现实生活中，这种限制已经被当事人通过信托制度中的委托贷款规避掉了。
　　（二）依照《通知》产生的资产管理业务的法律分析
　　《通知》第一条规定：受托投资管理业务，是指证券公司作为受托投资管理人（以下简称“受托人”），依据有关法律、法规和投资委托人（以下简称“委托人”）的投资意愿，与委托人签订受托投资管理合同，把委托人委托的资产在证券市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资，以实现委托资产收益最优化的行为。第四条第二项规定：受托人必须与委托人签订受托投资管理合同，以委托人的名义设置股票帐户和资金帐户，并通过委托人的帐户进行受托投资管理。经中国证监会批准，受托人可设置专门帐户对委托人的资产进行管理。第十一项规定：受托投资管理合同中应列明具体的委托事项，受托人应根据在与委托人签订的受托投资管理合同中约定的方式为委托人管理受托投资，但不得向委托人承诺收益或者分担损失。
　　根据以上的规定，我们可以判断：投资者和证券公司之间的关系为委托代理关系。
　　（三）依照《试行办法》产生的资产管理业务法律分析
　　《试行办法》是经验的总结，同时也是试图对各个证券公司创新的集合资产管理业务规范的产物。《试行办法》将证券公司可以从事的客户资产管理业务分为三类：一是为单一客户办理定向资产管理业务；二是为多个客户办理集合资产管理业务；三是为客户办理特定目的的专项资产管理业务。虽然规定了资产管理业务的类型，但是仍然没有确定资产管理业务的法律性质。下面，我打算从此规章部门的规定以及实践中的做法来分析资产管理业务的法律性质。
　　1、“定向资产管理业务”属委托代理业务
　　《试行办法》第十二条规定，证券公司为单一客户办理定向资产管理业务，应通过该客户的账户为客户提供资产管理服务。第三十九条规定，证券公司办理定向资产管理业务，由客户自行行使其所持有证券的权利，履行相应的义务。《试行办法》第十七条规定，资产管理合同应当包括客户资产的种类和数额、投资范围、投资目标和管理期限、客户资产的管理方式和管理权限、管理报酬的计算方法和支付方式等基本事项。所以，从上述的规定我们可以看出，定向资产管理业务符合委托代理合同关系的基本特征：第一，受托人是以委托人的名义对外进行业务活动的；第二，受托人根据委托人的授权范围处理委托管理财产；第三，受托人处理委托事务的法律后果归属于委托人；第四，委托人应向受托人支付管理费用报酬。这种业务实际上是对《通知》规定的继承。
　　2、“集合资产管理业务”应属信托业务
　　《试行办法》第十三条规定，证券公司为多个客户办理集合资产管理业务，应将客户资产交由具有客户交易结算资金法人存管业务资格的商业银行或者中国证监会认可的其他机构进行托管，通过专门账户为客户提供资产管理服务。第四十条规定，证券公司代表客户行使集合资产管理计划所拥有证券的权利，履行相应的义务。另外，《关于证券公司开展集合资产管理业务有关问题的通知》在关于“登记、托管与结算”有关条款中规定，托管银行应当为每一个集合资产管理计划代理开立专门的资金账户，账户名称为集合资产管理计划名称；同时，为每一个集合资产管理计划在证券登记结算机构（上海、深圳分公司）代理开立专门的证券账户证券账户名称为“证券公司-托管银行-集合资产管理计划名称”。
　　从设立专门的资金账户和证券账户来看，集合资产管理业务具有信托的特征。资金账户和证券账户，不管是以集合资产管理计划的名称设立，还是以“证券公司-托管银行-集合资产管理计划名称”的名称设立，管理的资产所有权都发生了转移，由证券公司行使理财账户上所持证券的权利，从而超越民法对于委托理财的规定，比较符合信托法的规定。
　　3、“专项资产管理业务”也属信托业务
　　《试行办法》第十五条规定，证券公司为客户办理特定目的的专项资产管理业务，应当签订专项资产管理合同，针对客户的特殊要求和资产的具体情况，设定特定投资目标，通过专门账户为客户提供资产管理服务。证券公司可以通过设立综合性的集合资产管理计划办理专项资产管理业务。从2005年以来，证监会已经批准了莞深高速公路收费收益权专项资产管理计划、中国网通专项资产管理计划、南京城建污水处理收费资产支持收益专项资产管理计划等专线资产管理计划，根据批复的文件来看，这些计划都规定了管理人、托管人和登记结算机构等。从架构上看，与投资基金的架构没有什么区别。所以，我认为，专项资产管理业务应属信托业务。
　　三、我国证券公司资产管理业务的法律完善
　　根据现有的政策和发展趋势，资产管理业务中的资产将全部由第三方托管，因此，资产管理业务主体将包括：委托人，受托人和托管人。虽然《试行办法》规定了三种类型的资产管理业务，并规定了他们各自的运作方式，但仍没有明确规定三者之间的法律关系。如此做法将会埋下一些隐患，害及投资者的权益，不利于我国资本市场的发展。
　　1、应明确规定投资者与证券公司之间为信托关系
　　据现有法规的规定，在定向资产管理业务中，证券公司和委托人之间的关系是委托代理关系。同样，在经纪业务中，投资者和证券公司之间的关系属于委托代理关系。 [17]我国证券法第一百四十三条规定：证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。对证券法一百四十三条我们可以这样的解读：在委托代理关系中，委托人不能进行全权委托。但是，根据相关的规定，在定向资产管理业务种是可以全权委托的。 [18]同一性质行为，一个可以全权委托，另外一个却不可以，理由何在？会不会因为法律规定不明确，再次引起大规模的法律纠纷呢？所以，我们有必要对此类业务当事人之间的法律关系进行界定。界定为何种法律关系呢？我认为，将之界定为信托关系较为适宜。因为，第一，通过信托财产独立性原则，可以避免证券公司债权人追索风险和破产风险；第二，受托人能够按照委托人的意愿对信托事务全权处理。通过以上分析，我们可以发现，通过信托法律关系的构建，立法者的意图完全可以实现，而且不会产生法理上的困惑。所以，法律应当直接规定，在定性资产管理业务中，投资者和证券公司之间的关系为信托关系。
　　在专项资产管理业务和集合资产管理业务中，由于我国的法律没有明确规定投资者和证券公司之间的关系为信托关系，因此在实务中，可能被认定为行纪关系。如果投资者与证券公司之间的关系被认定为行纪，那么投资者就处于很不利的地位：第一，各个委托人之间的关系如何界定？合伙还是其他？；第二，如果要转让自己的权益是否需要别人的同意？；第三，在对外关系中，是否会产生委托人由于受托人的行为而承担无限的责任？因虽然受托人以自己的名义对外进行活动，但根据我国合同法第四百零二条的规定：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外；第四，会不会产生大量的纠纷，最后又要政府出面来收拾残局？ 但是如果将投资者和受托人之间的关系定为信托关系，上述由于规定不明确产生的问题会迎刃而解：第一，各委托人按照投资份额享有权益；第二，信托财产的独立性可以从法律上确保其独立于受托人的财产，不会沦为受托人的破产财产；第三，受托人以自己的名义对外活动的后果不会连累到委托人；第四，委托人可以自由转让自己的权益；第五，委托人承担有限责任。
　　当然如果将投资者和证券公司的关系定为信托关系，相应条款就应当修改。比如试行办法第二十八条第二款“集合资产管理合同由证券公司、资产托管机构与单个客户三方签署”。如果是信托关系，受托人是以自己的名义对外从事业务活动，委托人基本上不干涉信托业务的管理。那么委托合同应当由受托人和托管人签订。
　　2、明确规定在资金托管合同中，委托人和托管人之间的关系为信托关系，而不是普通的保管合同
　　依照试行办法第六十九条的规定：本办法所称托管，是指资产托管机构根据证券公司、客户的委托，对客户的资产进行保管，办理权益登记、转账过户、资金划拨、监督运营等事务的行为。从措词上看，在托管活动中，委托人和托管人之间属于保管合同关系。保管合同在我国台湾地区称为寄托契约，是一种要物、不要式的契约。寄托分为一般寄托与特殊寄托，特殊寄托又分为消费寄托、法定寄托、仓库寄托和提存。 [19]消费寄托的特殊性在于，寄托物的所有权已经转移给受寄人，是用于消费借贷的有关规定，从而受寄人若在寄托期间破产，寄托人对受寄人只享有普通债权。我国合同法第378条规定：保管人保管货币的，可以返还相同种类、数量的货币。保管其他可替代物的，可以按照约定返还相同种类、品质、数量的物品。不难看出，我国对于货币的保管推定为转移所有权，而无需当事人之间的附加约定。所以，如果将委托人和托管人之间的关系定为保管合同关系，那么当托管合同成立后，客户的资金一经存入委托人在托管机构开设的资金账户，该资金的所有权就转移给了托管机构，委托人仅仅享有根据资金账户的记载要求委托机构返还等量资金的债权。虽然试行办法规定托管机构要将自己的资产与托管的资产分开，但是，作为资金实难分开。所以，为了避免委托人的资金成为托管人的普通破产财产，我们应当将委托人和托管人之间的关系界定为信托关系，利用信托财产独立性的架构为托管的资金提供保护伞。
　　总之，由于我国资产管理业务的特殊性，我们应当按照此类业务不同发展阶段对之进行分析。为了进一步加强对我国投资者的保护、促进我国资本市场的发展，我们应当在资产管理业务中引进信托制度，明确规定当事人之间的关系为信托关系。
　　

【注释】
　　[1] Kenneth Garbade, Securities Markets, McGraw-Hill Inc,1982。
　　[2] 常振明 杨巍：《投资银行的魅力》，社会科学文献出版社2001年版，第155页。
　　[3] Richard Edwarda & Nigel Stockwell, Trusts and Equity, 法律出版社2003年版，第22页和53页。
　　[4]马　瑾,朱纪平：《我国证券公司资产管理业务现状分析》，《商业研究》，2003年第14期。　　　
　　[5]舒云：《资产管理的“黄金岁月”》，《 数字财富》，2003年第6期。
　　[6]第二十四条：经中国人民银行批准，证券公司可经营下列部分或全部本，外币证券业 务：六.基金和资产管理业务。
　　[7]第一百二十九条：综合类证券公司可以经营下列证券业务：（一）证券经纪业务；（二）证券自营业务；（三）证券承销业务；（四）经国务院证券监督管理机构核定的其他证券业务。
　　[8]周翀：《历时3年的券商综合治理收尾 券业10月新老划断》，载新华网
　　http://news.xinhuanet.com/stock/2006/10/10/content_5184959.htm，最后访问于2007年12月31日。
　　[9]卢柏良 ：《中国券商资产管理业务浅析》，《证券市场导报》，1998年7月号。
　　[10]刘增学 张欣：《证券公司的资产管理业务》，《浙江金融》，2004第l.2期 。
　　[11]高民尚：《关于审理证券期货国债市场中委托理财案件的若干法律问题》，载中国法院网
　　http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=206358，最后访问于2007年12月31日。
　　[12]周伦君：《委托理财类合同纠纷案件司法解释起草工作第二次研讨会会议综述》，载中外民商裁判网http://www.zwmscp.com/list.asp?unid=58，最后访问于2007年12月31日。
　　[13]高民尚：《关于审理证券期货国债市场中委托理财案件的若干法律问题》，载中国法院网
　　http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=206358，最后访问于2007年12月31日。
　　[14] 2004年7月29日《江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》第二条第一项规定：要全面分析当事人约定的主要权利义务内容，正确认定合同性质。当事人在合同中约定，由委托人向受托人交付资金，受托人自行开设证券账户进行证券交易，委托期限届满后由受托方向委托方返还本金并支付固定回报，或除支付固定回报外对超额投资收益约定由委托人与受托人按比例分成的，应认定双方成立以委托理财为表现形式的借贷关系，并以借款合同纠纷确定案由。当事人在合同中约定，由委托人自行开设账户并投入资金或购买证券资产后，将账户控制权委托受托人进行证券交易，受托人承诺委托期限届满后向委托人返还本金并支付固定回报，或者除支付固定回报外对超额投资收益约定由委托人和受托人按比例分成的，应认定双方之间成立有保底条款的委托代理关系，并以委托合同纠纷确定案由。
　　[15] 2007年4月21日《北京市高级人民法院关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》第二条规定：“经过中国证监会批准的、具备客户资产管理资质的证券公司作为受托人订立的金融类委托理财合同，应当认定有效。”
　　[16]周伦君：《委托理财类合同纠纷案件司法解释起草工作第二次研讨会会议综述》，载中外民商裁判网http://www.zwmscp.com/list.asp?unid=58，最后访问于2007年12月31日。
　　[17] 对此有不同的见解。如薛 峰在《论我国证券公司经纪人的法律地位》（《中国人民大学学报》1999年第6期）一文中认为经纪业务中，当事人之间的关系为行纪关系。 
　　[18]2007年11月7日中国证券业协会在《证券交易委托代理协议指引》中的“客户须知”中规定：严禁全权委托投资，除依法开展的客户资产管理业务外，证券公司不得授权任何个人（包括证券公司员工）或机构（包括证券公司下属营业部）进行证券委托理财业务，为保护您的合法权益，除依法开展的客户资产管理业务外，您不得与任何机构或个人签订全权委托投资协议，否则由此引发的一切后果将由您本人承担。
　　[19] 郑玉波：《民法债编各论》（下），台北三民书局1986年版，第518页。