在大陆法系的商法理论和立法例中，商人和商行为无疑是两个基本范畴。在这两个基本范畴之上，不惟形成了所谓的“主观主义”、“客观主义”、“折衷主义”等立法体例，而连篇累牍的围绕商人、商行为进行的解释性或建构性的中外著述尤令人目不暇接。相对来说，无商法典背景下，国内学者对于营业制度的了解和研究状况就显得非常薄弱，这不仅表现为我们对营业在学理认识上的大范围缺失，无法清晰地确定其在商法上的价值，进而还造成了将来的“商事通则”或者“商法典”中合理规定营业制度的难度。承上所述，从基本的工作着手，加强对于营业制度的研习，进而提出一些具体的法律建议无疑是我们面对的迫切作业。
　　作为一项商法制度的营业涵盖范围很广，对此进行深入研究自然是一个庞大的工程。本文主要集中探讨客观意义上的营业之中的个别问题。首先从我国、日本、德国、法国有关营业的法律规定及学理阐释人手，经由简明地比较、分析过程，总结出营业财产的构成要素和法律特点，并在此基础上，试图由整体性视角来审视其在商法上的地位。
　　一、营业财产的构成要素
　　（一）不同法域的营业财产及其构成要素
　　1．我国
　　国内学者基本上从两个方面来认识营业，即主观意义上的营业和客观意义上的营业。比如谢怀栻先生认为，“营业”一词有两种含义：一为主观意义，指营业活动，即以营利为目的而进行的连续的、有计划的、同种类的活动（行为）；一为客观意义，指营业财产，即供进行营业活动之用的有组织的一切财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系的总体。{1}257这一说法影响广泛，并为众多学者所采用[1]。
　　就主观意义上的营业而言，学者们的看法区别不大，在内容上主要会谈到营业自由原则与受到的诸多限制，以及作为营业活动中心的营业所等问题。就客观意义上的营业而言，除有一些表述不同之外[2]，学者们对其构成要素的认识是一致的，并以谢怀栻先生的主张为代表，营业财产包括各种不动产、动产、无体财产、债权等形态的积极财产（资产）与消极财产（负债），另外还包括专有技术（Know—How）、信誉、顾客关系、销售渠道、地理位置、创业年代等在内的所谓“事实关系”。{1}257
　　总结为数不多的中文材料来看，我国学者在营业问题上的看法是一致的，这可以用下图表示：
　　图（略）
　　2．日本日本学者对于营业的见解以龙田节的观点为代表。龙田节认为，营业这个概念包括主观意义的营业与客观意义的营业两种含义。客观意义的营业由积极财产和消极财产（债务）二者构成，但不单纯是这些财产的集合，而是根据一定的目的组织起来的有机统一体，是具有社会活动的东西，也就是说，在这里，不仅是物和权利，而是根据营业活动积累起来的各种事实关系（包括老铺子的信誉、顾客及同批发商的关系、营业上的秘诀等）作为构成要素而形成的担负完成营业目的的组织，这些甚至比各种财产的总计具有更高的价值。{2}22—23吴建斌教授对日本商法上营业概念的总结与之类似。{3}82—90 LEC·东京法思株式会社编著的普法读物中，在言及客观意义上的营业的构成要素时，特别提到了“特许权、著作权、店号，甚至各种技术和主顾”。{4}23日本松波仁一郎关于营业的论述中颇具特色的是其对客观意义上的营业说法。该学者认为营业包含的具体形态分为要素和常素，“而其为要素者，则为信用。营业所，营业用动产，是即为常素”。{5}42而作此区分的实意在于，营业转让时，要素须得同时移转，而常素则不一定同时移转。
　　从上面学者的看法，可以认为，日本学者对于营业的认识与我国学者如出一辙。事实上，我国很多学者就是从日本的立法和著述中了解这项制度的。
　　3．德国
　　德国法上的Handelsgeshaft（商事企业）比法国法上的铺底更接近企业这个概念，因为它把经营者的债务包括在内，这些债务将与Firma（商号）一起转让，但法律承认排除购得者对转让的人约定承担的债务的责任。这种免责条款在德国普遍使用。{6}47
　　卡纳里斯教授认为：“商人企业是和债务在内的一系列有关标的物（物、权利、机会、关系等）相关的活动集合。这一复杂的构成体依照现行德国法并不能以企业登记簿中登记所显示的那样简单地转让。一般来说，所有和企业有关的标的物的个别转让依照其特殊规则是必要的。”{7}226这个判断所表达的内容与我国、日本学者所言的客观意义上的营业是一致的，并且肯定了商事营业在商法上的法律独立意义和存在价值。
　　这体现在法律上的一个关键条文是关于“继续使用商号时取得人的责任”（Liability of transferee of firm name）之规定的《德国商法典》第25条。从该条来看，营业取得人在使用原商号情况下，除另有约定并公告或者是营业取得人、原所有人通知第三人外，原债务移转于取得人。而在营业取得人不继续使用原商号情况下则不再承担债务，除非以符合了商人惯例的方式公开接受了债务责任。可见德国法上将营业的构成要素是否包含债务的问题和商号联系密切。但不管怎样，作为一个基本的判断，债务还是能够成为营业的构成要素的，这与法国的做法有差别。
　　4．法国
　　“商事营业资产”（fonds de commerce）这个概念是在19世纪期间归结出来的，这一词语被法国的商法学家广泛使用于现代社会，但并无普遍认可的界定。
　　Juglart和Ippolito认为：“所谓商事营业资产实际上是由器材、设备、物品等有形要素和租赁权、商事名称、商事招牌等无形要素构成的整体物。此种整体物属于某一商人。”[3]Didier指出，所谓商事营业资产，实际上是无形财产和有形财产结合在一起的整体物，更具体地说，是用来从事经营活动的动产，因此，商事营业资产实际上包括两项内容即“商事”和“营业资产”[4]。Ripert和Roblot指出，所谓商事营业资产实际上是对商事顾客名单所享有的无形财产权，此种顾客名单通过那些为商事经营活动服务的各种要素附加在商事营业资产上，这些要素包括两类，即有形要素如物品和无形要素，如商事名称、招牌、专利及商标[5]。
　　依夫·居荣认为，商业营业资产是由“用于从事商业活的全部动产财产”构成。商业营业资产的组成部分包括无形构件与有形构件。前者包括租约权、顾客群体、商号、商业招牌、工业产权、行政批准书等；后者包括物资设备、工具与商品。{8}703
　　Juglart和Ippolito的界定突出了商事营业资产的整体的性质，具有独立于作为其构成要素之外的财产性质；Didier则在整体物的性质基础上强调商事营业资产的动产性特质；Ripert和Roblot更进一步突出了顾客名单的核心价值；依夫·居荣的观点具有综合以上学者看法的意味，同时特别指出，“如果从经验的角度来看问题——这在商法上从来就不是没有道理——我们可以看到，对于很多商人来说，租约权是他们商业营业资产的主要构成部分”。{8}707而为Ripert和Roblot所重视的顾客名单，居荣先生尽管也将其纳入商事营业资产的构成要素之内，却认为“保持与发展商人的顾客群体”主要是“商业营业资产的作用”以及“商人所追求的目标”。{8}703、748言下之意，顾客的变动性较大，法律不易为其稳定提供有效保障[6]，故此，Ripert和Roblot倒是有本末倒置的嫌疑了。上述学者的意见分歧表现在对顾客名单的重要性上，在把顾客名单计入营业财产之内这个前提问题上则保持了一致立场[7]。Juglart和Ippolito、依夫·居荣在营业资产的要素举要环节都提到租约权（租赁权），而事实上，租约权，如下文所提到的，是法国的营业资产项下不包括不动产这个要素的补救性法律措施，自1926年后逐渐形成保护商事承租人权益的特殊规则，并在1953年12月30日通过法令（décret）的形式进行改革与法定化后维持了其基本的形态，可以认为在商法上已经有别于一般的债权债务关系，堪为法国法上的独具特色的商事制度。相形之下，一般意义上的债权债务是否算入营业资产的诸多要素之列则不为人所提及，实际上，正如下文将展开述及的那样，债权债务是被排除在营业资产之外的。
　　从以上法国诸学者的见解来看，将商事营业资产作为一项动产性质的整体性财产的论断是比较适中的，并且在构成要素的观点上几无分歧。
　　（二）营业财产构成要素的比较分析
　　营业财产的构成要素在商法上的意义就在于，涉及到营业转让、租赁、担保等情形时，如果当事人没有相反约定，则某项营业的构成要素按照法律规定整体移转。换言之，这是一种推定性法律规则，即在企业维持原则[8]和维护交易效率原则的指导下，立法者经过对特定国家的商业实务之充分考察后，将通常情况下都会被纳入营业财产的各种要素包括在营业财产这个范畴之内，进而上升至营业法律规范，如此，轻松省却了商人在交易过程中单独协商的巨额成本；同时，考虑到商务实践的多变性、差异性，容许商人基于彼此间的特定安排将某些要素自营业财产中排除掉也成了当务之急。为此，将有关营业财产构成要素的法律规范定位在推定性规则乃属必然。这也是本文随后对营业财产的构成要素进行分析的立论基调。
　　从前文的论述中可以看到，各国在营业财产的构成要素上有很多相同之处，表现了各国在营业财产问题上的一致立场，也在一定程度上回应了“商法的国际性”的命题。但正所谓同中存异，对照之下，法国在营业财产的构成要素上与我国、日本、德国的规定及学理上的差异有二：
　　第一，法国强调商事营业资产的动产性，将不动产排除在商事营业资产的构成要素之外。其中原因如下：其一，“商法并不非常关注不动产，而是将其留给民法”；{8}701其二，沈达明先生指出，将土地、建筑物及附着物作为不动产被排除在商事营业财产之外的判例规则有其目的性，即“为了保护不动产上的优先权债权人对付那些仅仅在铺底上持有优先权的债权人。因此，如果凭债权人的扣押出售铺底时，除非得到被扣押人的同意，不能授予中标人主张占有不动产的任何权利”。{6}51其三，如果将商人的不动产放在商人的商事营业资产中，商人在转让自己的商事营业资产时必须同时转让自己的不动产，此时，商人必须通过两种不同的行为——不动产的移转登记和商事营业资产的转让登记——来实现商业资产的转让行为，违反了商事快捷性的原则；{9}329其四，“在法国，商人在从事商事经营活动时往往租用他人的建筑物，自己往往并不建造建筑物”。{9}321
　　那么，到底如何处理商事营业资产与不动产的关系呢？这确实是个不易在理论上澄清的问题。德国学者V·吉尔克氏在《泛商法与经济法杂志》上表达了和鲍尔/施蒂尔纳相同的困惑：“构成企业核心的活动范围，有时必然归结为围绕一宗土地上的活动，如农业企业与林业企业，即其适例；而在另一些企业中，其活动范围与土地虽常相联系，但这种联系并非其本性使然。故而，在第一种情形中，企业与土地的法律命运，紧密相关；反之，在第二情形中，二者在法律上却可相互独立。”{10}621这个现实状况就让我们的分析处于一种很骑墙的境地。相关不同法律安排中的分歧从根本上庶几来源于此。
　　首先，商法到底关注不动产与否涉及到商法上如何看待商事营业资产的特殊性问题，特别是怎样看待不动产与商事营业资产的关系问题，如果不动产能够在商事营业资产中表现出其区别于在民法上的独特意义，则应该在商法中表现出来，而不能再简单地委诸民法了。
　　其次，在不动产上拥有优先权的债权人的法律地位并不一定会因为不动产是否包括在商事营业资产之内而有多少实质性差异，即便是把不动产作为构成要素纳入营业资产的范畴，也不阻碍对于不动产本身的处分，并能在登记制度的运用下，协调、沟通不动产上优先权人和商事营业资产上优先权人的关系，这都取决于合理的私人安排。
　　再次，张民安教授所提到的所谓两个转移及登记行为导致违反商事快捷性的说法有待商榷，并且对营业财产理论中的“效率性”存在严重误解。实际上，营业财产制度在转让、租赁等交易行为中的效率性突出体现是，当事人无需就各项构成要素单独协商就能实现作为有机整体的营业财产的迅速转让，从而最大限度地保证经营行为的持续性。比如，在法国，营业资产的重要组成部分就是商号，商号在营业资产易手时不必追随原经营人，接手的个人或公司可以继续使用原商号，因为该商号对于老客户具有吸引力，店铺的经营者可能已经几易其手，老客户可能并不计较，依然风雨无阻。{11}55当事人双方除非做出了排除性约定，否则各项具体财产就像商号一样被同时转移到继受的商人手中。故此可以认为，这种效率是企业维持论视角下的效率。退一步言之，张民安教授所谓的“两个移转及登记行为”之说也是缺乏根据的言论。对此，卡纳里斯指出，在德国法上，“现行法承认了企业作为整体移转的效力。对不动产，这里不须转让合意和登记，不过向不动产登记簿的报告仍是必需的。”{7}227这就意味着商事营业资产作为一项独立的整体性财产在转让时已经相当程度上消弭了其组成部分的分别转让所引致的不效率状态，并显示了将不动产划入商事营业资产之后的积极意义。
　　此外须得说明的是，法国的做法有点过犹不及的味道，按照沈达明先生的分析，把不动产排除在商事营业资产之外后，对债权人造成的主要后果是，“凡是商人是营业场所的所有权人，铺底的价值比他是承租人要低得多，因为如果他是承租人，他的承租权利是铺底的组成部分。在这种情况下，为补足铺底提供的担保，必须取得在不动产上设定的抵押权。”{6}51如此一来，在商事营业资产的价值上，以及对于债权人保护方面，拥有不动产的商人反倒不如作为不动产承租人的商人。这当然也可以看作将不动产排除在营业财产之外的一个副作用。
　　最后，如果按照张民安教授说的，营业资产中不包含不动产是法国的一个商业实务传统的话，那这种地方特色浓厚的制度就很难说还有多少理论上的普世意义了。我国、日本、德国学者则将不动产纳入商事营业资产的构成要素范围又何尝不是反映了各国自身的商业实务传统呢？
　　综上，笔者认为，将不动产作为商事营业资产有其合理性，不动产与商事营业资产关系极为密切，这已如前述德国学者V·吉尔克氏和鲍尔/施蒂尔纳所言，并且也符合和能够照顾多数国家的经济现实。这个原则之下，可以引用法国的租约权等制度，以便补充在实践中营业财产中确实不包括不动产的情形下，商人又委实需要确保其经营过程中在特定不动产上的形成的商业利益，这就在功能上达到了与营业财产包括不动产时的相同结果。
　　但有一点非常值得注意，《澳门商法典》第105条是关于“企业转让之范围”的内容，该条第1款规定：“商业企业之转让范围，包括构成商业企业及为商业企业之目的而使用之一切有形及无形财产，但法律规定必须透过明示意思表示转让之财产除外。”这个但书的法律效果就是把相应的财产从营业财产中剥离开去，从而也便使之失去了作为营业财产构成要素的意义。当我们考虑营业财产的独立存在价值及其构成要素的范围时，必须就涉及到的各个要素在独自转让、担保等规则下的法律规定通盘考虑，在此基础上做出协调性安排。比如，按照笔者的初步想法就是将不动产算在营业财产的构成要素的范围之内，那么就必须做好不动产转让规则与营业财产转让规则的协调。举例来说，德国在这方面做得就很周全，“对不动产，这里不须转让合意和登记，不过向不动产登记簿的报告仍是必需的”，{7}227做到了将不动产作为营业财产的构成要素的同时，将本来关于不动产转让的“合意和登记”规则予以变通，径行以“报告”代之即可。这种做法堪称细致入微，值得我们好好借鉴。同理，有关工业产权的转让、许可使用等方面同样的法律规定同样应该有所修订。
　　我国目前尚无专门设定商事租赁权制度，但针对企业租赁经营制定有专门的行政法规，如《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》（1988年3月1日施行）、《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》（1988年7月1日施行）。这在某种程度上类似于法国的租约权，但亟待完善之处甚多。1999年6月30日通过并于2004年4月16日修订的《深圳经济特区商事条例》也没有在租赁权的规定上有所作为。
　　尽管有上述之别，但笔者认为不同的法律规定在最终的实际经济——社会效果上是没有区别的。法国的商事营业资产不包括不动产，但是从相关法律的适用范围、租约履行期间、到期时各方当事人的关系等内容来看其对租约权及其转让的规定、有关租赁期的展延以及出租人收回后的巨额赔偿的规定等都非常详细，对商业场所承租人给予特别保护，由此能够维护承租人在经营过程中形成的以不动产为中心的稳定的商业经营关系及其价值。从笔者所强调的对于商人的实际经营的法律效果论之，法国最高法院的述评很有启发性，“如果说，租约权是商业营业资产的主导性要素，但是，它从来都不是这种资产的惟一要素，更不是必备的要素”[9]。这样说来，法律基于不同社会现实情况的考察做出不同的规定往往能够达到殊途同归的结果。
　　第二，债权债务是否属于商事营业资产的构成要素。法国的制定法并没有明确规定商事营业资产不包括商人的债权和债务，但法国的司法、学说和惯例都坚持商事营业资产原则上不包括债权和债务。{9}327—328沈达明先生也认为，原则上，债权债务不是商事营业资产的构成部分，且“为经营订立的合同亦同，因为合同仅仅是债权和债务的连结”。{6}Paul Didier等法国学者认为，将债务从商事营业资产中排除出去，可以更快捷地实现商事营业资产的转让；对债权而言，由于债权的价值评估不易使得买受人缺乏兴趣，并且对于商人来说，由于他们保留了自己的债务，也就应保留债权[10]。
　　笔者认为，这种将债权债务除开的规定强烈地受到了经典的“广义财产权”理论的深刻影响。在法国，广义财产的理论系由19世纪法学家奥布里和劳（Aubry et Rau）在他们著名的《民法学原理》中所创设。所谓“广义财产”（patrimoine），是指为民事主体拥有的财产和债务的总和，亦即属于民事主体之具有经济价值的权利义务的总和。每个人只有一项广义财产。广义财产由作为权利综合的积极财产和作为债务、负担的消极财产组成[11]。其积极财产（包括“现有财产”即债务产生时债务人享有所有权的财产，以及“将来的财产”即债务后来取得的财产）被用来担保其消极财产（即债务人所承的债务的全部）。
　　泰雷和森勒（Terré et Simier）指出，商人有时希望能够分离出部分财产用于商业活动，而保留其于财产作为家庭生活使用，具体而言，对于商事广义财产，商事债权人较之民事债权人享有优先受偿权；当营业资产被转让时，涉及该项财产的全部债权和债务也随之转移给受让人。但传统的广义财产理论不能满足这一点[12]。“任何人，个人负有债务的，均应以其现有的与将来取得的动产与不动产，履行其约定承担的义务。”（《法国民法典》第2092条）这样，商事营业资产无法成为一项独立自主的财产整体，债权债务也很难在法国成为商人的商事营业资产的构成部分。于是，前述美好的个人规划和事业设想都被传统的广义财产权理论所埋葬。
　　正如沈达明先生所言，债权债务被排除在外的原则。“把那些只对经营者有用处的，企业的继续存在所必需的组成部分排除在外，销售合同和原料供应合同的重要性突出了这种脱节”，这在商事实务中往往是导致无效率的结局，并且有害于企业维持原则[13]，“因此对上述原则不得不制定一些例外和和，才能保持下去”。换言之，在某些例外情况下，商人的商事营业资产应当包括商人的债权和债务，当商人转让自己的商事营业资产时，商人的债权和债务也应当随之转移。这大体上就是指“劳动合同、保险合同、出版合同和租赁合同与铺底一起转移”等规定。{6}49—50张民安教授根据法国的学说和立法也总结了一些例外规定：（1）如果商人的商事经营活动是基于行政机关的授权而进行的，则商人的债权和债务可以随着商人的商事营业资产的转让而转让，因为此类债权和债务少有人身性和相对性的特点，转让此类债权和债务不会违反债的相对性。（2）有关商事顾客保护方面的契约，有关不为不当竞争的契约条款。（3）商事账簿和其他会计文件。商人的商事账簿是否属于商事营业资产的范围？在法国，学者认为，商人的商事账簿和其他会计文件不属于商事营业资产的构成部分，在商事营业资产转让时，转让人只将其商事账簿和其他会计文件交付给受让人使用，受让人有权在3年内使用此种商事账簿和其他会计文件。此类会计文件的所有权仍然归转让人所有[14]。（4）劳动契约。商人同其雇员订立的劳动契约，如果还没有到期，应当被看作是商事营业资产的构成要素，应随着商事营业资产的转让而转让。（5）保险契约。商人同保险人订立的保险契约属于商事营业资产的组成部分，应随着商事营业资产的转让而转让。{12}252—253
　　由此可知，法国将债权债务排除在营业财产之外是有其独特而鲜明的理论渊源的，即便做出如此规定，在法律效果上仍然不得不增加一些例外情形的规定，使得法律本身徒增繁琐，司法成本因之提高。鉴于此，笔者认为把债权债务作为营业财产的构成要素是比较合理的。
　　二、营业财产的性质
　　营业财产的性质少为学者阐述，多数著作中仅作概要性说明。同时由于对营业财产制度缺乏深入了解，一些论述往往不能抓住关键点，从而又丧失了通过营业财产的性质把握该项制度的可能。以前文关于营业财产的论述为基础，结合部分学者的真知灼见，笔者认为营业财产的性质如下：
　　（一）有机整体性
　　如前所述，客观意义上的营业是由一系列构成要素组成的财产整体。这些具体的构成要素有其自身的法律性质和法律规则，可以成为不同法律的调整对象，可以作为权利人自由处分的标的。这是常理（common sense）。但在商法上，当这些财产被作为商人从事商事经营的基础时，在整体上就显露出了剥离于其组成要素的较为稳固的独特品性，即“为了一定的营业目的而有机组织起来的、具有生产活力的财产的总和”，“在物的财产上加入营业活动必不可少的事实关系”，展现出“实际上比构成营业的财产的总和有更大的价值”。{13}46诚如杨兆龙先生所言：“盖营业为不可分之物。无论其为主观的抑或客观的，一经分开则无所谓营业也。”{14}122由此导致的一个客观效果就是，“企业买卖无疑不是一种物的买卖，而是对一系列标的物和一系列活动的集合的买卖”，{7}237作为一个独立财产的营业可以整体上被进行买卖、租赁、抵押、继承等。对此，德国著名法学家拉德布鲁赫说到：“他所有的交易共同构成其‘商务’，这个相对于他本人愈来愈独立的整体以一个特殊的名称——商号而存在，并以此名义与它的创设人分离，可由创设人转让，而且比创设人生存得更久。”{15}74《德国商法典》第22条即为这方面的规定，这些相关规则就成为了商法上独有的关于营业的制度规定。
　　“商事营业资产是一个动态的概念，意味着它所指的并非仅是财产的集合，毋宁是处于使用之中的财产，并且是以服务于商业顾客这个基本目标作为指向。{16}452反面言之，客户群体的相异往往成为辨别不同营业财产的首要参考标准。此外，将营业作“财产整体”的定位是从法律意义层面来说的，强调的是组织化的有机的一体性特点，这决不意味着每个商人只能有一项营业。恰恰相反，一个商人可以根据其自身的商事经营状况做出多项营业安排，从而形成多个营业并存。比如汽车公司一条完备而成熟的生产线就可能成为一项独立的营业，并可以作为转让、抵押、租赁的标的。德国学者卡纳里斯讲得很明白：“原则上不要求受让完整的商事营业。比如受让主营业所即已足够。即便是受让分支机构也可以适用，只要它以独立企业的方式组织，而等同于一个商事营业。当然受让人仅对分支机构范围内成立的债务负责任。”{7}170这也是有明确的立法例的，如《俄罗斯联邦民法典》第132条第2款第1项规定：“企业在整体上以及企业的一部分可以是买卖、抵押、租赁和设立、变更和终止物权有关的其他法律行为的客体。”
　　（二）变动性
　　法国学者Didier指出：“商事营业资产是一个变动的总体财产（ensemble mouvant），是一个不确定的总体财产（ensemble flou）。”[15]营业的整体性特性超脱于其具体的构成要素，但却终究无法摆脱受其具体构成要素在生成（取得）、变化、消亡（丧失）方面影响的窘境。张民安教授说：“所谓商事营业资产的可变动性是指商事营业资产的范围时常处于变更之中，商人可以增加其商事营业资产，可以减少其商事营业资产，并且此种增加或减少不影响商事营业资产的独立性。”{9}332可以说，只要商人在进行商事经营行为，营业财产就处于变动不拘之中，这一方面是活力四射的商业运作所必需，另一方面也应该被看作是潜在地强化商事营业资产之地位的不断努力。正是因为这个奇特的表象，营业愈发显出奇异的色彩。卡纳里斯就此曾指出：“由于企业在现实中的特别复杂性和它活跃的变化性，它是一种极为特殊的标的物而和普通的物根本无法置于同一层面上研究。”{7}244
　　商人的营业财产具有变动性，但普通的民事主体所有的一般财产同样具有变动性，如何理解两个变动性的区别呢？这是个值得认真思考的题目。笔者初步认为，营业财产的变动性是发生在商人的营利活动之中，是与主观意义上的营业休戚相关的概念。营业财产是营业活动进行过程中不断沉淀的产物，与此同时新的营业财产又成为新的营业活动展开、继续的物质基础，如此不断循环的进程——这个表面上循环往复的进程实际上有一个螺旋式上升的趋向——映射到营业财产上就表现为营业财产的变动性。普通的民事主体所有的财产虽然也呈现出变动性，甚至频率非常高，但只是出现在民事生活这个场域内，而不涉及商事营业领域。
　　这里需注意的是，作为营业的特性的变动性不同于作为营业的主体的变动性，而且营业自身亦不单单因为营业主体的变更而有任何的变化[16]。日本学者龙田节也提到：“在原则上虽不能承认把全部营业作为一种物，使之成为单一的权利客体，但其具备的那种即使更换营业主也不丧失其同一性的客观性，是能够成为交易的客体的。”{2}25事实上，这也正是营业转让、租赁、抵押、继承等商事营业制度存在的合理性根据之一，即这些制度是为了保证商事营业资产的整体性存在和保持而设计的。
　　（三）不动产性
　　台湾地区学者刘连煜教授提到，广义而言，财产一词已可将营业涵盖在内。{17}201事实上，从营业的存在目的及其转让、担保、租赁等时的价值评估也可以明显地看出财产性的特点，“当公司进行让与全部或主要部分之营业或财产的行为时，对价关系上基本上表现为现金”。{18}86—89营业财产作为一项独特的财产形态引人关注[17]，并引起了人们对营业财产是动产抑或不动产的讨论。
　　法国最高法院明确认为商事营业资产是可替代的总体动产（généralité de meubles fongible），Juglart和Ippolito强调了商事营业资产的动产性，并将原因归结为，“商事营业资产的构成要素或者是有形的动产（原材料或设备），或者是动产性的权利（droit mobiliers）（尤其是租赁权），不包括不动产”[18]。学界也普遍认同法国最高法院的司法见解：“组成部分都是动产的条件下，商事营业资产被认为是一种动产。”{16}453张民安教授从法国关于商事营业资产的构成要素理论出发，结合法国学者的阐述，做出了营业财产具有动产性的判断；同时又认为商事营业资产是一种特殊性质的动产，具体表现为：其一，无形财产性质；其二，商事性质；其三，适用的法律规则类似于不动产的法律规则。{9}333—334
　　严格说来，动产、不动产的区分标准已经趋于多元化，如何找到一个合理的区分标准仍是民法学中一个尚待考虑的问题。{19}81—88无论是按照罗马法上纯粹的物理标准，还是法国民法上的物理标准加上价值标准，抑或德国民法上物理标准加上登记标准都难以做出商事营业资产的动产性标准的认定。更何况，笔者在前文中已经探讨了将不动产纳入营业财产的合理性问题，这本身就构成了对Juglart和Ippolito观点的反对。此外，按照孟勤国教授倡导的登记标准来看，{20}126正如张民安教授所言，商事营业财产的转让、担保等都需要进行相应的登记，那么依循登记标准的判断规则，营业财产自然就是不动产了。从法律的规定来看，《俄罗斯联邦民法典》第132条第1款第2项规定：“作为财产综合体的企业在整体上是不动产。”这更是以立法例的方式说明了营业财产的不动产性质。
　　三、营业财产在商法上的地位
　　吴建斌教授以日本商法为例认为，营业这一概念的重要性不亚于商人与商行为，并且实际上还与商人、商行为的概念具有密不可分的关系。吴教授进一步结合《日本商法典》的内容解释说：“日本商法典第4条第1款所规定的商人概念的基础即是营业，商人本来就不是偶然实施商行为而是以实施商行为为业的。企业也是将有关的人的要素和物的要素组织起来，作为一个有机的统一体加以协调营运，也即进行营业活动的。日本商法典总则编就是有关营业的各项技术性制度设计。”{3}82从前文关于营业的说明可以看到，营业有其自身的特点，有关营业的法律规则也显示了在商法上的独特性，可以说，营业在商法上是有其不可或缺的一席之地的。
　　作为营业财产与商人的关系的典型法律规定当属《德国商法典》。该法典的第1条即：“本法典所称的商人是指经营营业的人。营业指任何营利事业，但企业依种类或范围不要求以商人方式进行经营的，不在此限。”显然，“商人”的法律地位的确立依赖于“经营营业”（carry on a commercial enterprise），“营业”对于“必然商人”的界定发挥了支撑性作用。随后的第2条的“自由登记商人”、第3条的“农业和林业；自由登记商人”、第5条的“依登记的商人”借助“登记”形式来发挥“营业”的基础性作用。比如，按照第5条是关于“依登记的商人”之界定，该条的内在逻辑是：首先，以商号在商业登记簿的登记的形式来推定该商号所经营的营利事业必为营业，进而，根据第1条规定的营业与商人的关系（即“商人是指经营营业的人”作为确定商人的根据）的明确规定，“经营营业的人”就是“本法典所称的商人”，这样第5条的规定的商号便当然成为商人，又基于形式上的特殊化，故而被称作“依登记的商人”。在这个推论中，“营业”仍然处于基础性地位是不容置疑的。
　　营业财产与商人的关系上，营业财产还“代表着具体的经营规模和经营特点，是商人资信的表征，能发挥责任财产的功能”，并且是“商人人格事实构成要件之一，且为最重要的条件。……企业是商人人格的核心性依托”。{21}83适成对照，王保树教授认为，营业能力是商人资格的核心，“营业能力的内容即为民事主体成为商人的充分条件”，而营业财产是营业能力的首要内容。{22}53从这个角度来看，可以认为营业财产是取得商人资格的条件，构成商人的物质基础和必要前提。
　　而外，商人往往需得借助营业财产获得外观上的存在证明和表达形式，营业财产成为商人在商法上承担权利、承担义务的实质性条件。对此，《澳门商法典》说得很明确，该法第102条规定：“为交易之效力，当对公众而言足以代表着一间新商业企业已存在之生产要素已组成时，则不论于何时开始运作，即视该商业企业存在。”如此，依照外观主义的判断，营业财产的齐备即引致发生商人被视为存在的法律效力，并直接作用于交易行为。其实，我们常常提到的公司资本充足的正面意义，以及公司资本不足导致的公司法人格否认的反面后果[19]，就是营业财产和商人之间的关系的一个生动写照。“对于企业来说，财产自治乃是生命的尺度和生存原则。”{23}40在商事交易中，法律对商人权利的保护首先就要做到维护商人对其营业财产的权利，使其能够根据自己的经营理念和策略自由处理商事营业资产，推动营业财产的有序流转，塑造宽松而活跃的市场经济环境。
　　“商人在商行为概念中的核心地位，是德国商法主观主义原则的根基，也是德国商法相别于他国商法的重要标志。德国商法中的行为，某种意义上说是一种商人行为。”{24}302—303这个论断起码从《德国商法典》的具体条文中来看，是值得怀疑的。该法典第343条界定了商行为的概念：“商行为是指属于经营商人的营业的一切行为。”尽管其中出现了“商人”的概念，但更准确而言，德国商法实际上是将商行为的界定诉诸于“商人的营业”这个概念的，而商人本身都依靠“营业”构建起来的背景下，那么我们有什么理由将全部的重心放在“商人”上，却对营业的核心地位置若罔闻呢？类似的疑问在《日本商法典》上再次出现。《日本商法典》第503条是通过营业来界定商行为的，并且该法典第4条所界定的商人概念又是借助商行为实现的，这个推论同样是毋庸置疑地显示了营业的基础性作用。事实上，营业财产是在客体意义上存在的，它构成了商行为的基础或者标的，没有营业财产，商行为便失去了根基，商事经营随之举步维艰。具有独立性的商事营业财产的流通、交易本身就是商行为的一种典型形态。譬如在法国，营业财产的处分行为是被作为绝对商行为对待的，并且直接受商事法院的管辖。{16}453
　　“一切，包括商法在内，均来自企业与企业主的分开，因为由此引出了明确财产的存在和法人资格的识别。”{23}40按照台湾学者王文宇教授倡导的各种商业组织均具有相似之核心法则——“资产分割”（assets partitioning）来看，商事主体的财产经由“资产分割”的作用，“使从资产持有者独立分割出来后新成立的法律主体，得以自己之名义（新法律主体的名义）持有资产，而且该法律主体的债权人对于该法律主体的资产，相对于该法律主体之股东的债权人有优先的地位，如此才能达到资产分割以隔绝破产风险的目的”。{25}41这个核心概念在很大程度上描述和解释了商人形态由以往的单一自然人通向不同商事组织的路径问题。
　　由于不同商事组织形态的自身特质和规定性，使得“资产分割”的程度未尽一致，结果就是商人的营业财产的独立性在不同商事组织中呈现差异，进而使得营业财产上的债权人与自用财产上的债权人的地位出现不同的安排。相较于公司，在个人独资企业、合伙企业的情形下，商事主体的营业财产与自用财产的区隔就颇为暧昧了。“商法之所以有今天，多亏了会计学，而会计学的诞生、巩固与其精华，则多亏了法律精神本身”，“企业的会计代表机构确定了把企业看作是独立核算实体的主要因素”。{23}40商业账簿的出现和运用有效地将商事主体的营业资产和自用财产作了法律上的分离，在技术层面上有力地解决了商事营业资产的独立性难题。在商人的经营过程中，随着营业财产的变动，商业账簿也随之做出记载。反过来，商业帐簿的记载本身就是一种商业信息，有助于商人按时序明了自己的经营与财务现状，对于下一步的商业决策，商事营业财产趋于良性变动，都有非常重要的作用。
　　但就实际操作层面来说，由于会计方法本身的局限性，商业账簿并不能全部反映营业财产。Cheffins教授在讨论股东、经理与公司债权人的法律关系时，便谈到了公司的会计账簿对债权人提供的可靠信息是极为有限的，关乎公司偿债能力的诸多因素无法在会计账簿上详细表达出来。{26}531—533这或者是企业可以追求的结果，以资产租赁为典型；或者是由于会计系统适用范围的狭隘性造成的，比如《企业会计准则——基本准则》第三章对于“资产”的界定使得企业的销售网络、客户名单等营业财产的构成要素难以体现到会计账簿上，而有些要素如商誉、商标、品牌资产即便是表现在了会计账簿上仍然存在很多问题。{27}151—179诚如叶林教授所言：“营业资产价值并不单纯依赖于企业的净资产数额，也不单纯依赖于营业利润水平，而是营业资产转让时形成的价格。……营业资产的评估价值并非营业资产的真实市场价值，营业资产具有创造价值的可能性，但最终价值只能通过签约、拍卖等市场交易才能确定。”{28}9这就是说，商业账簿在确定营业财产的价值方面有其作用限度，而这种有限性是与营业财产的性质直接联系在一起的；商业账簿的现实意义随着会计技术的发展而逐渐趋近于显现营业财产的价值，前述的商誉、商标、品牌资产等作为营业财产的要素在会计账簿上有所反应即是明证。营业财产构成及变动的复杂性导致商业账簿制度不断发达，而商业账簿自身的法律意义日渐被放大[20]，在不同法域呈现了颇有差异的立法主义和具体制度规则。但不容置疑的是，营业财产始终是商业账簿的中心议题。
　　

【注释】
　　[1]请参见以下著述的相应部分：赵旭东主编：《商法学》，高等教育出版社2007年版，第78—79页；石慧荣：《商事制度研究》，法律出版社2003年版，第41页；杨兆龙：《杨兆龙文集》，法律出版社2005年版，第121页；等等。
　　[2]谢怀拭先生指出：“营业与企业两词区别不大。企业一词基本上相当于客观意义的营业一词。”谢怀栻：《外国民商法精要》，法律出版社2006年版，第257页。德国学者V·吉尔克氏主张应区别三种法律作用上的营业：“作为企业主体层面的营业活动”、“包括属于企业所有的物、权利以及债务在内的活动范围”、“人身法上的营业共同体”。（德）C·W·卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第226页。事实上，谢怀拭先生所言的营业是V·吉尔克氏所说第二种营业。本文也正是将这个意义上的营业作为中心来讨论的，另外，文中所出现的所谓“铺底”、“商事营业资产”、“营业财产”、“企业”等不同说法都是客观意义上的营业的表述方式。
　　[3]Michel de Juglart et lppolito，Cours de droit commercial，P．341．转引自张民安：《商法总则制度研究》，法律出版社2007年版，第318页。
　　[4]Paul Didier，Droit commercial，Presses Universitaires De France，P．361．转引自张民安：《商法总则制度研究》，法律出版社2007年版，第318—319页。
　　[5]George Ripert et René Roblot，Traité De Droit Commercial，Seiaième edition，L．G．D．J．p．427．转引自张民安：《商法总则制度研究》，法律出版社2007年版，第319页。
　　[6]初始兴趣混淆（Initial Interest Confusion）或称售前混淆（Presale Confusion）作为商标混淆理论的一个新领域，分明就是顾客名单的价值脆弱性的重要体现。有关该理论的介绍，请参见邓宏光：《商标混淆理论之新发展》，载《知识产权》2007年第3期，第72—77页。
　　[7]更确实的情况在于，顾客名单尽管对于营业资产有根本性意义，但是在考虑到商誉（goodwill）已经被作为营业财产构成要素的背景下，顾客名单是否还在事实上属于营业资产在法国是有争议的。John Bell，Sophie Boyron，and Simmon Whittaker，Principles of French Law，Oxford University Press，1998，p453．
　　[8]“营业转让和吸收合并一样，都是商法的指导原则之一‘企业维持原则’的具体体现。”（日）LEC·东京法思株式会社：《怎样避开商海中的陷阱——商法活用》，复旦大学出版社1995年版，第24页。
　　[9]法国最高法院商事庭，1993年4月27日判决，德茹佩述评，1995年11月14日判决，B·波卡拉述评。转引自（法）依夫·居荣：《法国商法》（第1卷），罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第745页。
　　[10]V·Paul Didier，Droit commercial，p．364—365．转引自张民安：《商法总则制度研究》，法律出版社2007年版，第319页。
　　[11]Aubry et Rau par Bertin，op．cit．，supra．note 17，p．334．转引自尹田：《法国物权法》．法律出版社1998年版，第2—3页。
　　[12]Terré et Simier，les biens，p．9．转引自尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第7页。
　　[13]企业维持原则是商事组织法的一个重要理念，商法中的营业制度无疑就是该原则的一个突出表现。该原则包括范围广泛，为保证公司的持续经营能力，甚至出现了一种被称为“转移保险”（Transurance）的新型保险产品，该险种附属于投保的财产及意外损失（collateral to insured property and casualty losses），却不在这些保险承保范围之内。See Thomas，Bruce B．；Preston L．Ware，Insuring Business Continuity，Strategic Finance 5（2005）http：//www．allbusiness．com/accounting/430173—1．html，访问日期：2007年10月28日。
　　[14]沈达明行生也认为，这个为学者所争论的问题已由1935年法间接解决，商事营业资产的受让人或承租人、用益人都只是取得了会计簿册的使用权，其所有权不因商事营业资产的转让而一同转让。参见沈达明：《法国商法引论》，对外经贸大学出版社2001年版，第51页。但为什么是会计薄册的使用权而非所有权被作为营业资产的部分呢？对此一重要问题，张民安、沈达明两位教授都没有做出进一步说明。
　　[15]Paul Didier Droit commercial，P．366．转引自张民安：《商法总则制度研究》，法律出版社2007年版，第332页。
　　[16]石慧荣教授认为这是营业的特定性的表现。参见石慧荣：《商事制度研究》，法律出版社2003年版，第41页。
　　[17]有学者将“财产性”作为营业财产的一个性质，比如石慧荣教授认为，财产性作为营业财产的一个特点，着眼点在于“营业可以成为强制执行和破产的对象，可以是侵权的对象，可以是转让的客体和担保的标的”。石慧荣：《商事制度研究》，法律出版社2003年版，第41页。但台湾地区的学者及判例多认为买卖、租赁、继承或债务担保乃至强制执行的标的是营业权（企业权）而非营业，“应注意者，营业权与法律上所称之营业，在概念上未必一致。质言之，营业权为财产权之一种，而营业让与之标的，并非仅以财产权为限，基于契约自由原则，双方亦可能约定债务随同移转。而构成债务承担之问题”。王志诚：《营业让与之法制构造》，载《国立中正大学法学集刊》2005年11月第19期，第150页。
　　[18]Paul Didier，p．369；George Ripert et Pené Roblot，p．433．Michel de Juglart et Benjamin Ippolito，p．433．转引自张民安：《商法总则制度研究》，法律出版社2007年版，第333页。
　　[19]无论从境外公司法人格否认的实践经验来看，还是从我国现实经济生活中滥用公司人格的普遍现象来看，公司资本不足或者公司空壳都是滥用公司人格和股东有限责任的主要事实要件，因此而导致公司法人格否认规则的司法适用。朱慈蕴：《公司法人格否认：从法条跃入实践》，载《清华法学》2007年第2期，第122页。
　　[20]比如从私法领域扩至公法领域。参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第189—190页。
　　

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