在大陆法系国家和地区，无论采行民商合一还是民商分立模式，基本上都制定了体系完备的民法典，各国关于民法法典化的文献也可谓汗牛充栋。商法典则仅存在于民商分立国家和地区，且普遍存在法典化不充分的问题，因而即便是在民商分立国家，也往往鲜有学者对商法法典化的历史轨迹作系统梳理与深入挖掘。但这却是一个非常值得深入研究的重大理论问题。通过主要民商分立国家商法法典化及去法典化的研究，有利于探求商法法典化的制度价值与发展趋势，从而为我国形式商法立法模式的选择提供理论依据。鉴于此，笔者对开创了近代商法法典化先河的法国的商法法典化及其发展变迁加以研究，以便为我国商法立法模式的选择提供借鉴。
　　一、法国商法的法典化
　　（一）法国商法法典化的立法基础
　　在制定其民法典之前，法国就早已存在成文法形式的商法了。为解决商法适用上的特殊需要，早在1563年，法国IN：V（Michel de l'Hospitale）就发布敕令，设置了商事法院。该院施行混合制，由1名职业法院与4名经选举任职的商事裁判官组成商事法院。{1}
　　路易十四时期的1673年与1681年，在柯尔伯主义[1]的影响之下，法国分别颁布了计12编112条的《陆上商事条例》（由Savary制定，故亦称Savary敕令）与5编的《海事条例》。《陆上商事条例》采取中世纪的商人主义立法例，按照中世纪商人行会的组织方式来规定商人之间的权利、义务与责任。不过，由于该条例是一项过分实用化的规则性文件，因而缺乏很大的权威性。{2}尽管该条例的规定并不全面与完善，但仍对有关商法的基本问题作了较为详细的规定，故被当时的法国人民称为商法典。{3}在商事立法取得较大进展的同时，除在刑法、民事诉讼法方面实现了成文法化外，法国法律大多未完成成文法化，一般民事关系还是适用罗马法与习惯法。{4}这些早期的商事立法为商法法典化奠定了最基本的制度基础。
　　在法国，理性法也是现代国家及其法秩序的精神依据。然而，尽管自然法在18世纪既已对法国私法产生重大影响，但直至法国大革命后的法典化运动，理性主义才真正取得胜利。{5}不过，理性主义在法国取得胜利后就表现得特别狂热，并对法国的法典编纂产生了重要影响。{6}在狂热的理性主义影响下，为巩固大革命成果，法国编纂了以《法国民法典》为代表的一系列重要法典。1804年《法国民法典》是一项意义重大的成果。首先，该法典虽在后世作了一些较大修改，却仍是法国民事立法的核心。其次，该法典在全世界都有巨大的影响。可以说，1804年《法国民法典》是诸多拿破仑法典的根本要素。在所有法典中，民法典是最有特色，也是质量最高的。在立法技术上，尽管绝大多数人都对《法国民法典》序编加三卷的结构存在非议，但该法典具有内在的逻辑严密性则仍是无可辩驳的。{7}
　　尽管《法国民法典》的制定时间不过短短4年，但却是在古典自然法学思想和朴蒂埃（Joseph Pothier）[2]私法学理论的推动下完成的，因而该法典取得了最为突出的成就仍在情理之中。然而，在取得早期成文法化成果的同时，法国商事立法的理论基础却逐渐落后于民法，未能给《法国商法典》奠定基本的立法基础，从而使法国商法法典化表现出显著的先天不足。
　　（二）法国商法法典化概况
　　法国在制定了著名的1804年《法国民法典》之后不久的1807年就制定了《法国商法典》。法典采取了民商分立的立法模式，不仅在形式上而且更在实质上奠定了民商分立的基础。法典确立了以调整商事组织和商行为为主要对象的现代商法体系。该法典颁布时共计648条，分为以下四卷：第一卷“商事总则”，包括第一编“商人”（第1～7条），第二编“商人会计”（第8～17条），第三编“公司”（第18～46条），第四编“商业注册”（第47～70条），第五编“商品交易所、证券经纪人和居间商”（第71～78条），第六编“质押和行纪商”（第91～108条），第七编“商行为的证据”（第109条）；第八编“汇票和本票”（第110～189条）；第二卷“海商”（第190～436条），该部分内容除第433条外，均已被未经编纂的各不同法律文件废除并取代；第三卷“破产”（第437～614条），该部分内容先后被不同法律文件废除或取代；第四卷“商事法院”（第615～648条），该部分包括4编，但除第二编“商事法庭的管辖权”（第631～641条）外，其余三编的编名及内容均被其他法律废除并取代。{8}
　　然而，许多革命的立法者是纯粹的个人主义者，他们关心小商业和手工业，而对大工业的发展却了无兴趣，又加上缺乏周密的理论准备，仅为制止武器供应商的投资行为，克服经济困难而仓促制定，[3]因而《法国商法典》显示出很大的弊端。与《法国民法典》形成的高度体系化的成就相比，《法国商法典》的立法成绩就显得微不足道了。该法典的制定者仅仅局限于照搬1673年《陆上商事条例》的规定，而没有考虑到《陆上商事条例》只是一部“商人法典”。该条例是以行会制度为前提条件的，而行会制度早在大革命时期就已被废止，并再也没有得到恢复。{9}因此，法典本应具备的各种条文，如资合公司、营业资产、有价证券、商事租约、保险契约（海上保险除外）等基本商法规范都未能在该法典中得到应有体现。从某种意义上讲，该法典将商业经营圈定在一个法律隔离体内，使商法受到了致命的危害。由于1807年《法国商法典》存在严重的先天缺陷，无法有效调整日益复杂的商事法律关系，目前其绝大多数条款都已被废除或修改，继续有效的条款仅有140条，而完全保留了最初行文的仅30个条款。{10}
　　综上，法国商法法典化并不完备，远未达到法典化的基本要求。这既有法国制定商法典前未形成深厚的商法理论体系的外在原因，也有商法制度难以有效法典化的内在原因。
　　二、《法国商法典》制定后法国商法的发展
　　尽管《法国商法典》未能充分体现资本主义生产关系的需要，但19世纪毕竟可谓商法的世纪，立法机关不顾革命者根深蒂固的个人主义，出台了相关法律以打破阻挠工业和城市发展的障碍。同时，立法机关完善并推广了商业文明不可或缺的金融工具。为了支持商人，立法机关创立了商业所有权。立法机关还发明了新的担保形式，以更广泛地维护商人的信誉，具体表现为1848年的栈单、1863年的商业抵押（不剥夺企业资产抵押）和1909年的经营资产总抵押（无形抵押）。作为商法时代的标志性事件，立法者还恢复了对商人的尊重，于1889年删除了一些对破产者有失体面和压制性的规则。{11}由此，商法获得了独立发展。但是，正因为商法的巨大影响，使商人的行为举止、待人态度和生活方式潜移默化地成为大多数法国人的行为举止、待人态度和生活方式，商法也不再依从于中世纪的法律人格原则，而成为一部客观法律，并且在某种情况下，成为一部普通法。{12}其结果便是商法的泛化，使商法的独立性开始动摇。
　　此外，法国学者认为，商法这一概念本身及其基本观念（商行为、商人资格、财产与经营活动的特定法律地位）对适应于这一学科的所有发展都有妨碍。商法的基础是“商行为论”，但其繁琐性掩盖不住它的不实性。将商行为理论视为商法的基本规则，是把它夸大了。实质上，商行为理论基础就是一系列的区分方法和称谓。这些方法和称谓分得很细，但往往不合理，有时甚至是荒谬的。基本商行为给予了商人的称谓，但实质上这些行为并不全是商业性的。绝对商行为，虽然在实质上是商业性的，却未给予行为主体的商人身份。附属商行为客观上不是商行为，而是混合行为。虽然就其实质而言是商业性的，但其中一部分仍属一般法律行为。还有一种附属混合商行为，不论从哪方面看都不是商业性的，只是在提交商事法院审理时才被称为商业性的。事实上，其法律之混乱性远不止于此，商法的推理竞采取循环论证的方式。如果问什么是商人？回答是商人就是从事商行为的人。而如果问什么是商行为？回答则是商行为就是根据商人方式所从事的行为。显然，这种不完善的、形式上的推理，要比先有鸡还是先有蛋的争论更具有形而上学的投机性，实难得出条理清晰的法律推理。占据绝对优势的民法也妨碍了商法的发展。民法学界认为一切超民法的规则，其性质都是不完整的，其作用都是异端的，其目的都是有害的。可以说，商法的大部分束缚和大量的挫折都是由于民法工作者占统治地位的司法界持这种态度的结果。{13}不过，商法确实存在着许多重大缺陷，商人这一概念已不能包含商界的所有领域。于是，工业和大型企业形成了一些满足其特定需要的规则、技术和法律程序；手工业脱离了小商业，同时制定了特殊的专业性法律，巧妙地把民法、商法和行会特点揉合在一起。从此，出现了所谓半商人和假商人，他们的身份对商法也构成了挑战。
　　于是，法国“商法”逐渐发生了实质性变革。首先，商法的调整范围大大拓展了。商法不仅接受刑法、社会法、税法和其他法律的规则，不仅把公法与私法进行了综合，而且还将法律技术与商事实践中的管理技术融为一体。其次，法国商法调整的不是按照职业划分的人，而是按照性质和经济影响划分的业务。旧商法是主观法（有时是特权法，有时是嫌疑法，但一直是特定阶层的法），而新商法则适用于独立于业务人员身份并独立于据以判断业务人员身份的司法种类而具有商业性质的业务活动。{14}由此，法国商法已成为科技、工业和城市社会的一部通用的法律。这就是所谓“法律的商化”。尽管面临着指责，但谁也不能否认商法确实在学科方面凌驾一切。即使经济活动的某一法律分支自成一体，从而与商法区别开来时，也不能因此而摆脱其技术、推理和精神的影响。现代农业法就很好地说明了这一点。农业法的立法原本就是因为随着种植技术的机械化、养殖技术的工业化，相应产生了农业企业。因此，尽管农业法不同于商法，但从本质上讲，还是应归入商法的范畴。[4]其他类型的企业更是理所当然地要受到商法的调整。这样，商法实质上就演变成一部调整企业关系的法律，或者说以企业为其主体的法律。由于企业关系绝非商法所能完全调整，因此，民法仍得在企业法律关系得到适用，并且从某种意义上讲还是提供一般性与补充性规范。
　　三、法国商法的去法典化
　　在1807年《法国商法典》中，虽包含了部分公司、证券、破产等商事部门法律规范，但相关规定并不全面，难以适应商事交易的需要。因此，20世纪中叶后，法国相继在商事登记、公司法、证券法、破产法、保险法、支票法等领域制定了单行法，从而形成了以《法国商法典》及各单行法共同构成的现代商法体系。
　　1807年《法国商法典》第一卷第四编中有关于商事登记的规定，但相关规定废除简略，故法国先后多次颁布法令对此加以修订。为进一步完善商事登记制度，法国于1984年5月30日颁布了《关于商事及公司登记的法令》，{15}从而使法国商事登记制度得以统一与完善。
　　在公司法方面，1807年《法国商法典》第一编第三章设有专门规定（第18～46条）。后因经济发展的影响而作了多次修改，并颁布了单行法作为补充，其中最重要的是1866年公司立法，对股份有限公司的法规作了大幅修改。1966年7月24日，法国重新颁布了一部全面规定各种公司形式的完整的、统一的公司法，即共计509条的《法国公司法典》（亦译《法国商事公司法》）。该法取代了过去相关公司法律规范，并依欧盟公司法指令作了多次修订。{16}
　　1807年《法国商法典》第5编“商品交易所、证券经纪人和居间商”对证券法律制度作了极为简略的规定。在现代证券市场逐渐发展、完善之后，这些简略规定根本无法适应证券发行与证券交易实践的需要。因此，法国先后通过1966年《法国公司法典》、1985年《法国期货交易法》、1988年《法国证券交易所法》等法律，对证券发行与交易制度作了较为全面的规定，{17}从而建立起了较为健全的证券法律制度体系。在商事部门法法典化的潮流下，法国立法机关将以证券法律规范为主要内容的金融市场法律规范纳入到《法国公司法典》中，从而使法国证券法等金融市场法也实现了法典化。因此，2006年版的《法国公司法典》的原名全称为《公司及金融市场法典》。{18}
　　1807年《法国商法典》规定的破产法律制度继承了1673年《陆上商事条例》大部分内容。这些规定同样存在严重滞后于市场经济发展实践的问题，迫切需要进行实质性修订。为此，1955年法国开始了对破产法的修订。1967年7月，法国颁布了《关于司法清理、财产清算、个人破产和破产犯罪的法律》，对法国破产法律制度进行了全面改革。通过此次修订，法国破产法由商人破产主义转变为一般破产主义，区分自然人与企业破产的适用程序，法院在破产程序中的权限得到加强，破产程序得到了一定程度上的完善。不过，该法仍保留了传统的清算型债务清理模式，在困境企业的重整方面基本没有进步。{19}1984年3月，法国颁布了《企业困境预防与和解清理法》。该法设立了一套用以尽早发现企业财务困难的预警措施和通过协商的方式解决债务问题的和解清理程序，但在司法实践中却收效甚微。1985年1月，法国颁布了《困境企业司法重整和司法清算法》，并废止了1967年《关于司法清理、财产清算、个人破产和破产犯罪的法律》。《困境企业司法重整和司法清算法》创设了一套以重整为主、清算为辅的新型债务清理制度。该法在挽救企业和维持就业方面成效显著，但也存在对债权人保护不力的缺陷。{20}
　　1807年《法国商法典》未对保险法律制度作出规定。相关保险法律规范仅1804年《法国民法典》“射幸契约”编中提到了保险契约，但未作详细规定。1904年，参照原有的各种保险习惯、保险条款、保险判例、学说及外国立法例，开始起草《保险契约法》。历经30年，经反复修改，在1930年颁布了共4编86条的《保险契约法》。该法强制法色彩浓厚，任意性规范仅22条，约占1/4，被一些学者认为是保险法强制法化的开端。除“再保险”外，关于陆上保险，《保险契约法》大多设有相当的规定，是一部体系完整的保险法典。{21}此外，法国还编制了体系健全的《法国保险法典》，从而实现了保险法的法典化。
　　1807年《法国商法典》第1卷第8编“汇票和本票”（第110～189条）对票据法的主要内容——汇票法和本票法作了详细规定。其主要内容基本依循1673年《陆上商事条例》的规定。1865年，法国又制定了单行法形式的支票法，从而建立了法国票据法的特有体例。1935年10月，法国通过立法对《法国商法典》中“汇票和本票”编及支票法的内容作了修改，标志着原来特殊的法国票据法体系已不复存在了。{22}在上述基本商法部门均采取单独立法的情况下，《法国商法典》事实上已走向了去法典化。[5]
　　四、法国商法的再法典化
　　鉴于理论界主流学者及立法机关仍主张维持《法国商法典》的存在，在大陆法系传统的法典化思想影响下，法国立法机关一直在寻求法国商法的再法典化。[6]于是，法国将原本作为单行法典的公司法与破产法进行修订后重新纳入到商法典之中。
　　在将1966年《法国公司法典》修订为包含公司及金融市场的法典的同时，法国立法机关还启动了将该法的公司法部分编人到《法国商法典》之中的立法工作。依2000年9月18日第2000—912号法令，并经2003年1月3日第2003—7号法律批准，法国立法机关将《法国公司法典》中的公司法内容重新编为《法国商法典》第二卷，并将其名称定为“商事公司与经济利益合作组织”。L23’
　　2001年，法国进行了破产法的重大改革：将1985年《困境企业司法重整和司法清算法》的基本规则进行修订和完善后，作为新增加的第六卷“困境企业”编入商法典之中。2003年，法国对该内容作了修订，主要是规定困境企业的预防及和解清偿原则，突出预防企业破产的要求，同时扩大了破产法的适用范围，进一步完善了破产程序。2004年，法国又对商法典中的破产法部分作了修订。
　　显然，与19世纪初的法典化不同，法国商法的再法典化是在去法典化的基础上实行的。在再法典化之前，被重新编入的内容已经实现了自身的体系化，并以单行法典的形式存在。这就与1807年《法国商法典》制定时各主要商事部门法均未实现体系化根本不同。因此，通过对法典化与去法典化的经验、教训的总结与反思，法国商法的再法典化已在一定程度上具备了逻辑化与体系化的基础。不过，这种再法典化并不彻底，没有像荷兰、意大利重编民法典那样，将原来的法典及相关规范按照新的体系与逻辑顺序重新编纂，而是采取了法律汇编的方式，将各自体系化的单行法典完整地编入法典之中。此外，在法律汇编中，法国商法典还采取了类似于美国法典的汇编方式，按照主题词将原本不属于商法典的相关法律文件纳入到商法典之中。由此可见，法国商法的再法典化在继续肯定了法典化的制度价值的同时，却未从根本上解决其体系化与逻辑化不足的问题，因而法典编纂实际上演变成了法规汇编。
　　

【注释】
　　[1]所谓柯尔伯主义，即法国17世纪的重商主义，由柯尔伯（J．B．Colbert）提出。
　　[2]朴蒂埃是法国著名民法学家，曾任奥尔良初审法院评定官，于1750～1772年期间任奥尔良大学教授。他是法国习惯法学的大师，同时对罗马法又有精深刻的研究。他在研究法国习惯法中的每一个问题时都与罗马法对比，从而使罗马法与法国习惯法融为一体。
　　[3]法国学者传言，《法国商法典》之制定，乃因军火商供货时屡屡出现麻烦，拿破仑一怒之下而匆忙制定或许可视为证据。
　　[4]1985年7月11日法国颁布一项法令，使从事商业、手工业和自由职业的人可以成立一人公司，该法还特地规定，农业生产者可以成立一人有限责任农业公司。
　　[5]“去法典化”的英文单词为“decodification”，该词还有“解法典化”、“非法典化”等译法，它的基本涵义是指，在法典外，单行法律的激增并且使其在一个统一的法典体系内部产生重大分裂的情形。除了该基本涵义外，在汉语中该词还常常被用于指称在立法模式选择上不采取法典法形式的立法政策取向。
　　[6]“再法典化”的英文单词为“recodification”，该词还有“法典重修”、“法典重编”等译法，它的基本涵义是指，在统一的法典法被“去法典化”肢解后，通过全新的法典编纂，使原本零散的法律规范体系得以实现法典化的立法过程。
　　

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