在以银行业为主导的庞大金融产业中，银行作为货币的集中者，货币和资本的购买者以及其他多项金融服务的提供者，对一个国家的国民经济起着极为重要作用。银行对于每个公民来说，和水、能源一样都是须臾无法离开的必备品。[1]在健全的市场经济中，必须有一种机制能够使缺乏竞争力和存在价值的金融机构被淘汰出局，这也是巴塞尔协议所提倡的“市场约束”原则的基本要求。[2]目前我国商业银行⑴的生死问题，伴随着我国银行业改革的逐步深化，越来越受到理论学界与银行改革践行者的高度关注。我们认为,针对目前我国尚处起步阶段的银行破产法律制度研究的现状，对有关法律理念问题的研究远比对法律制度本身的研究更为重要和迫切。其原因在于，法律理念决定了法律追求的理想和目标；法律理念确立的正确与否不但直接影响到商业银行破产法律制度设计的价值目标,而且决定了商业银行破产法律制度架构的具体内容。诚如我国台湾地区法学家史尚宽先生所说：“法律制度乃运用之最高原理，为之法律之理念”。[3]

　　一、问题的提出：破产的银行与银行的破产

　　破产的银行与银行的破产是一个问题的两个方面，同时也是研究我国银行破产法律制度的基本逻辑起点。破产的银行蕴含着银行对破产法律制度的内在需求，银行的破产则勾划出银行这一特定经济组织的破产制度有别于其他法人组织在破产制度上的具体设计内容。破产的银行标示是出现财务危机的银行和有问题的银行，它反映了该银行的经营水平下降和运作状况恶化，集中体现在银行的风险综合指数上，客观反映的是该银行的社会成本与市场价值；银行的破产，是指当濒于破产的银行出现后，银行的主管部门或政府机构作出的对该问题银行的处置及制度安排，包括早期处置、专门救助、市场退出等。破产银行的现状决定了银行破产制度的安排。当银行破产成为一种无法逆转的现实时，银行对破产财产的清算、处置及由此产生的规范设计和制度安排就必将成为无法回避且必须做出的选择的一种客观现实。但这种客观选择和制度安排的内容却与一国的经济发展水平、市场发育程度、政治生态环境以及传统伦理观、道德观、价值观等紧密联系。在一个国家、一个金融体系内，是否存在濒临破产的银行是客观的，但对濒临破产的银行采不采取破产方式却有相当的主观随意性。换言之，濒临破产的银行并不必然导致银行实际进入破产程序，但作为银行破产的前提必然是该银行必须是濒临破产的银行。

　　濒临破产的银行一般呈现出危机性、病态性特质，其体外表征通常表现为：资本充足率低，资本收益率低，不良贷款总额居高，流动性清偿能力低，资本的抗风险能力弱。如果破产银行对其存在的问题不能得到及时诊断和救治，其负外部性⑵立即显现，结果将会导致银行恐慌，诱发系统性金融危机，从而最终引起经济的衰退和社会的动荡。世界上包括发达国家在内的很多国家深受破产的银行困惑。20世纪80年代至90年代是美国银行业的灾难性年代。1971到1980年的10年里，银行倒闭84家，1980到1990年的另一个10年里，倒闭数为1331家，1990年到1991年两年内，美国银行倒闭349家。在日本，由于大量的不良资产使日本的银行信用等级下降，在1992-1994年3 年里有90家左右的银行降级，净盈利下降，日本11家主要商业银行1994年度的税前盈利减幅逾90%，日本都市银行平均盈利率只有0.53%。[4]而在我国，破产银行的危机问题业已存在，由于我国银行体系有着与别国不同的特色,以隐性的国家信用作支撑,银行稳定的表象掩盖了我国银行业内的危机与风险,其实很多银行的经营举步维艰,有的已处在破产的边缘。1998年6月21日海南发展银行的行政关闭,为我国银行业的健康状况作了最好的注解。而且，现行的对破产危机银行的非破产化的处置，除了有道德风险方面的问题外，不但掩盖了破产危机银行的危机与风险程度，而且进一步强化了对非法律因素的钟情依赖，破坏了本就薄弱的银行法治与市场约束，增加了处置破产银行的社会成本。2000年,全国银行贷款占企业融资的比重为72.8%；而到2004年已达96%。金融机构全部贷款相当于GDP的138%，企业过度依赖间接融资,使原本可以通过直接融资领域化解和分散的信用风险过度向银行集中。我国多数城市商业银行在明显风险管理制度缺陷下危机四伏:贷款集中度过高,风险过于集中,中长期贷款与中长期定期存款的比例明显偏高。

　　银行的破产，是危机破产银行经营反映到市场的种种可能的结果，全面体现了一个国家、一个制度对危机银行的救济与安排，从而最终改变破产银行的形态，引起破产银行的死亡或再生，是一个主观化的过程。面对不同程度的银行困境，在崇尚法律或有浓厚法律传统的国家，纷纷运用包括法律手段在内的各种手段进行银行的诊断及相应的破产制度安排是自然而然的事了。⑶破产一词本身属于经济学的概念，破产行为是市场主体的自觉或不自觉的经济行为。但从法律角度设计规范银行的破产制度，是银行破产法律制度建设的中心任务。纵观世界各国，越是市场经济成熟的国家就越是注重银行破产的法律制度的建立和完善，很多国家有专门的银行破产立法，甚至有一整套的银行破产法律制度。⑷破产的银行危害程度与银行的破产法律制度的成熟度呈负向关联关系。从浪费资源和使人们痛苦的观点来看，任何企业破产都是坏事。但是破产对于保持经营效率，以及从那些资源使用不当的方面收回资源却是必要的。[5]国际货币基金组织在《有序和有效的破产程序：重要问题》的报告中就指出：“当前的经验已经表明，缺乏有序和有效的破产程序可能加重经济危机和金融危机”。2003年8月，世界银行和国际货币基金组织发起全球银行破产行动计划（Global Bank Insolvency Initiative），旨在提供一个制度框架为各国银行破产立法以指导。目前作为该计划第一阶段的产物《应对银行破产的法律、组织和监管框架》，对如何应对银行破产，从法律制度的设计、组织和监管制度框架的建立等角度提出了一系列的建议。实践也充分证明，有效、科学、严密的银行的破产法律制度是抵御破产银行危害的最后屏障。

　　二、商业银行法的性质：私法抑或是公法

　　现代法律理论和实践的最重要区别之一是“公法”与“私法”。⑸由于我国没有政治国家与市民社会分野的历史，没有公法与私法划分的传统，我国许多民事立法中，政治国家对市民社会的干预、公法与私法的混淆已经严重影响了立法和司法。那么作为破产法特别法律部门的银行破产法是属于私法还是公法呢抑或两者之间？我们认为破产法归根到底应当是私法，应具有私法所具有的一些基本内涵。而我国在进行破产法起草时，与其说是在起草破产法，倒不如说是在追求一种政治目标和满足一种政治需要。在制定过程中，掺杂了许多政治性因素。[6]正是在此背景下，我国1986年的企业破产法试行至今变异生存，畸型发展。好在社会已站到新世纪门槛，伴随民主政治、人文主义、市民社会在我国的勃兴，重新拾起并高举弘扬破产法私法精神的大旗并已达成基本的共识。私法与公法的划分并不单纯是对一个法律部门分类的技术方法问题，它实际上代表的是一种法的观念，体现了法的内生价值和多方利益诉求，决定了一部法律自身的生命力。[7]

　　银行破产法是破产法的重要组成，破产法的私法属性就决定了银行破产法是私法的本质，从如下几个方面的考察中也可以得出这样的结论：

　　（一） 银行破产制度的起源。银行破产最初源于商人破产制度。⑹13世纪以后，意大利各商业城市陆续创立了自己的商事破产制度，由此奠定意大利的商人破产主义传统。法国1673年的商事敕令，其破产制度只适用于商人。比利时、卢森堡也采用此例。英国1571年的破产立法，也曾采用商人破产主义。在这些早期商人破产立法中，都将银行、经纪人、保险商等列为商人主体之一。银行破产的商法属性，将银行破产制度从产生起深深打上私法的烙印。

　　（二） 银行破产法律制度的核心要求自始至终是追求平等。平等是现代私法的基本精神，这一理念深深根植于市民社会的土壤中。平等最初是一种社会观念，在其作为近代资本主义政治法律制度的价值目标之前，早已为远古的哲学家所推崇。从人类历史发展来看，平等这一制度或思想始终都是社会正义的化身，也是法律价值体系中首要的构成内容。在银行破产法律制度中，主体的平等是基本的平等，无论什么公司形态的银行，无论什么规模的银行，在破产能力和破产原因上是平等的，与其他民事主体一样依法平等的获得破产资格，平等的适用破产程序和规则。债权人（存款人）适用同一规则，受到平等的利益保护。

　　（三） 银行破产法律制度同样坚持债权人自治。所谓债权人自治，实际上是一种债权人对破产程序中涉及的实体和程序问题行使决定权和监督权的自我管理形式，它包括实体自治和程序自治。私法的基本要求是以私法自治作为基本指导思想，尽量排斥国家力量、国家行为对私人活动进行干预。[8]虽然说银行破产毕竟不是一般企业的破产，世界各国对银行破产总是慎之又慎，但从健康银行到破产银行的退变，其最终的命运是掌握在包括存款人在内的债权人手里：经监管部门同意，债权人提起对问题银行的破产申请是不受到限制的；债权人可以在权衡自己的利益之后作出该银行是否重整的决定；债权人可以通过债权人会议充分行使对破产管理人的监督；债权人可以自主协商而使各方利益得到均衡，最终是否接受破产分配方案等。

　　另一方面我们不能不看到，由于银行具有天生的脆弱性，以及银行在国民经济中的特有地位——市场经济活动的中介、国民经济增长和价格稳定的重要保障、支付体系中的关键要素——使得对银行业问题的处理明显不同于对其他公司破产案的处理，这也就决定了对银行破产法律作公法与私法的划分不是一件简单的事了。按照现代的观点，私法与公法的划分是相对的，它们之间没有不可逾越的鸿沟。因此有学者将破产法上升为市场经济改革的宪法和基本法。认为在银行破产法律中，本身就包含了许多公法因素的规则。若私权的不加限制和无限扩大，只会放大银行破产带来的风险。凯恩斯主义为国家干预经济找到了理由，也为银行破产的特殊立法作了很好的注解，各国建立的存款保险制度，就是体现了凯恩斯主义关于国家通过干预货币流通来稳定经济的思想，其法理基础也从平等的法律观念突破到公共利益的保护。[9]随着现代破产运动的发展，各国对银行等金融机构破产的谨慎态度，正是出于对债权人、债务人、社会公共利益多重利益的兼顾，当今人们对银行破产中重整制度的重视，也从别一个侧面反映出银行破产法中公权的渗透。从其他国家现有银行破产立法来看，破产过程中银行监管部门的主导介入，一定程度上制约了当事人的自治权利。如1998年颁布实施的新《英格兰银行法》规定，金融服务管理局可以向法院申请银行进入行政程序或破产程序。德国《金融法》规定，商业银行的破产申请须由联邦金融管理局提出。我国《商业银行法》中仅有的关于银行破产的规定，也充分体现国家公权的运用，旨意维护金融稳定和对社会公共利益的保护。⑺当然，银行破产法中公权力因素的介入并不能从根本上改变其本质上的私法性质；银行破产法中性质所体现的从权利本位到社会本位的演变，也不能推定为是义务本位的回归和对权利本位的否定，其实质仍是权利本位的延伸与继续。

　　总之，讨论银行破产法的公法私法性时，我们不能因为公法规范在银行破产法中存在而否认其私法属性，也不能因为该法的私法特征而忽视国家公权对银行破产行为的调节与介入。弘扬银行破产法的私法精神，就是要尊重银行业自身发展规律，承认遵守市场纪律与约束；高举银行破产法的公法大旗，就是要我们看到银行业毕竟不是一般商法主体，应认识到银行破产法与一般破产法在理念和制度上差异性的存在。正如罗马人格言所说，“公法不得被私人简约所变通，私人协议不变通公法。”[10]我们认为，呼应转型社会中的经济、金融方式的变革与要求，在理想与现实的交融中，我国银行破产法律制度应承载传统与现代法治观交替的历史使命。未来我国银行破产法律规范与制度中，应体现与我国银行现状、改革相适应的价值需求、价值内容。我们的银行破产法律是兼顾公法与私法规范的法律，是符合市场经济中优胜劣汰规律的法律；是充分尊重秩序、效率的法律；是调整并合理配置有限银行资源的法律；是适时拯救与有效退出的法律；是以行政主导的退出与司法主导的诉讼破产清算相结合的法律。

　　三、对我国商业银行破产法制度需求的审视：杞人忧天还是刻不容缓

　　我们需要银行破产法律制度吗？我国的商业银行目前是否已到了不通过破产就无法生存的境地了吗？这是银行破产法研究中无法回避的命题，任何不正确的主观臆断都是有害的。如果我们仍沉迷在“银行太大不会倒”⑻和银行国有坚如磐石的理论中幻想危机破产银行的自我涅磐，如果我们以我国从没有进行过银行破产的实践而得出银行破产法律制度建设的紧迫性并不充分的结论的话，最终我们将在破产银行带来的经济灾难中掩耳盗铃,自食其果。⑼

　　马克思主义法学理论的精髓和基石是经济基础决定包括法律在内的上层建筑。马克思认为，只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。[11]在我国银行破产立法过程中，银行业的危机现状包含法律所需的经济条件和经济关系，唯有银行业的危机现状是起决定性作用的因素。正确认识和评价我国银行业的经营状况和生存环境，是研究我国银行破产法律价值形态、模式以及制度设计的前提和首要任务。根据经济分析法学的供给需求分析，社会存在法律市场，也存在法律需求。我国银行业的危机现状正是银行立法需求现状。法律需求属于制度需求，我国银行破产立法源于银行业的现状，其目的在于通过重新的制度安排，改变银行资源的配置。通过法律使显露在现存制度安排结构之外的利润内在化。[12]那么，在银行破产立法中，如何给我国银行业作出一个客观而又真实的评价，并由此建立与之相适应的立法模式以更好回应我国银行破产运动从自发走向自觉？

　　我国银行业的危机与银行风险、问题银行紧密相联，既有银行自身的脆弱性原因，也有金融体系、金融制度、市场监管、宏观经济环境等方面的原因。根据现代银行理论，我们对于银行危机现状的考察，主要从资产质量、盈利能力、资本充足率、银行流动性等加以识别与评估。

　　我国银行系统的不良贷款问题比较严重，这是一个久治不愈的沉重问题。据中国银监会的结论，不良贷款仍是高悬在我国金融业头上的利剑。资料显示，截止2004年9月末，我国银行业不良贷款余额约为1.7万亿元，不良贷款率为12%以上，其中四大国有商业银行约为1.56万亿。根据国际流行的“不良贷款/GDP”指标来衡量我国银行体系的脆弱性，日前我国银行业这一指标已达17%左右，比最近几年深受银行坏账困扰的日本（10%）还高7%。即使像作为我国第一家上市银行且由外资控股的的深圳发展银行也步入困境，到2004年底，不良贷款高达144亿元，不良贷款覆盖率为35.5%,资本充足率跌至2.3%,按银行为维持正常运转所必需的8%的资本充足率标准计算，深圳发展银行资本金有80亿的资金缺口。据有关方面测算，2005年招行、浦发、民生、华夏、深发展等五家上市银行坏帐不良贷款将随着宏观调控而大量增加，比率有可能达到26%。更重要的问题是不良资产风险依然没有得到解决，中国银监会研究局的《2004年中国银行业发展报告》中，仍然将不良资产占比高列为首要风险，并认为若剔除政策性剥离因素和新增贷款稀释效果的影响，主要商业银行的不良贷款实际上是不降反升。[13]

　　银行业整体的盈利能力偏低，从另一方面积淀了银行业的风险。究其原因，除去资产质量差外，银行业经营模式的单一，对贷款利息收入的过分依赖是一重要因素。从利息收入占比看，2003年未传统的贷款利息收入约占全部营业收入的66.4%；从贷款/总资产的指标看，2003年国内银行平均为57.53%，而同时期香港银行的贷款/总资产比值约为40%；从非利息收入（中间收入）指标看，只有2003年除中行、工行、建行的非利息收入在营业收入中占比平均超过10%。而国际上其他发达国家的银行业由于收入的多元化程度高，因此其非利息收入占比约为30%，有的如花旗银行则达40%。收入结构的单一，严重制约了银行业的盈利能力的提升。2003年底，我国境内14家商业银行平均总资产收益率(ROA)为0.23%,净资产收益率(ROE)为7.29%,与美国、香港等金融发达国家或地区的银行业相比，盈利能力相差较大。⑽有学者从盈利能力角度认为，我们的四大国有银行，从理论上或技术上说已经进入破产状态，因为基本上都是资不抵债。对四大银行的改革，不是因为它获利不足而要进行改革，而是在破产基础上进行的重组。

　　关于我国银行的高储蓄率所带来的风险问题，也应引起足够的关注。建国以来我国在金融政策上一直采取的是鼓励储蓄的政策，从而使中国成为世界上储蓄率最高的国家之一。据权威性资料统计，到2004年底，我国存款类金融机构的各项存款占全部负债的86.3%，相当于GDP的168.9%。，其中，储蓄类存款占整个存款60%以上。正是这高储蓄率，构成了我国金融体系稳定的一道防火线，也为中国经济的腾飞作出了重要贡献。但从罗斯托的经济增长理论来看，世界各国高储蓄率发生在经济起飞的20-25年内。经济起飞之后，高储蓄率无不大幅度下降。并且高储蓄的实行是以民间资本的相对匮乏和金融秩序的高度民主稳定为基础的。目前，欧美各国的储蓄率一般只有15%左右。我国的高储蓄率能够维持多少年？若把1980年当作经济起飞之年，按照世界各国的规律，我国的高储蓄率大约能够维持25—30年，即最迟到2010年前后储蓄率就将发生明显下滑趋势，本已脆弱的银行体系也将承受前所未有的压力。再者，按照加入WTO协议，到了2006年，外资银行在国内经营人民币业务，在激烈的中外同业竞争之下，国内银行只要有10%的新增存款的分流，就会出现银行资金的流动性危机。[14]

　　影响我国银行发展的另一个问题是资本充足率过低。根据2004年颁布的巴塞尔《新资本协议》，银行资本充足问题被视为银行资本管理的核心内容，银行资本充足率已成为银行健康状况的重要评价指标。我国也在逐步强化资本约束资产发展的管理，开始树立经济资本的理念。⑾银监会颁布的《商业银行资本充足率管理办法》和《关于印发资本充足率统计制度的通知》中规定，我国银行资本充足率应不低于8%，这实际上是一家银行抵御风险所需资本支持的底线。问题在于，我国银行的资本充足率一直过低，本来银行业的盈利水平不高和盈利空间不大，加上银监会根据五级分类对不良贷款提足拨备的要求而挤占当期的盈利，使我国银行业内生资本的能力不强。同时，银行业融资渠道有限，银行资本不能随着资产规模的扩大而扩大，资本充足率不断下降，规模扩张与资本金不足的矛盾突出。到2004年未，像我国城市商业银行的资本充足率，平均仅为1.36%。就是上市银行的情况不容乐观，2004年6月上市银行中报，仅有招商银行一家资本充足率为8.07%。正在股改的中行、建行经过财务重整后刚刚达标分别为8.18%和9.63%。

　　另外，像我国宏观调控政策对银行业的影响等因素都是银行业经营中不容忽视的问题。特别是房地产行业的泡沫与房地产贷款强烈需求在国家新一轮的宏观调控后，对银行的经营构成极大的潜在风险。⑿

　　运用法律实证主义的方法，通过对我国银行业的危机现状多维的分析，我们试图对各种影响实在法之制定的社会力量进行研究和描述。我们所关注的并不是分析国家制定的法律规则，而是分析导致制定这些法律规则的各种社会因素。[15]也许现在我们还无法从正面去回答我们所面对的命题，但从银监会副主席唐双宁先生在2005年六月份深圳一次讲话中也许能找到很好的解读。他说，好银行我们要支持它加快发展，差的要限制其扩张，实在难以救助的就要退出市场。[16]这其中，既有对我国银行业现状的权威评价，同时也暗含了实务界对我国银行破产立法的客观需求。

　　四、我国商业银行破产立法的制度选择：清算主义抑或是再建主义

　　伴随着破产法改革运动产生与发展，清算主义与再建主义的思想交锋愈演愈烈。⒀从美国破产法学者对这一问题的泾渭分野⒁，到国内破产法专家的激烈争论，无不体现对传统破产法的价值拷问和当今社会对现代破产法的企盼。从破产运动的发展轨迹可以看出，银行破产法律制度建立伊始，就清晰再现了这两种思想交锋的脉络，也体现了社会对银行破产法怎么立法和立什么样法的要求。

　　破产法起源于古罗马，长期以来人们一直坚守这样一个观念：破产就是倒闭清算。从古时的“砸凳子”到现在的“摘牌子”，都意味着无力偿债者丧失经营资格，而只能坐视债权人瓜分其财产。破产清算是一种死亡的机制，是一种优胜劣汰的机制，是在司法程序的下，为清偿债务而提供的文明有秩序的制度安排。破产本质是救济，通常只有债务人的经济状况恶化到崩溃的边缘，才能求助于破产的救济。但破产终究是对破产企业的人格否定，是对现实资源配置的否定，是对现有利益平衡机制的破坏。西方经济学理论认为，破产倒闭是实现资源优化配置的一个重要方面。这些破产法的基本价值观对银行破产的立法产生了潜移默化的作用，所以，巴塞尔银行监管委员会认为，银行监管本身不能也不应保证不出银行倒闭，银行倒闭在某种程度上还是建设一个有效的、充满竞争性银行体系的需要。

　　随着人文主义在破产法运动中的复苏，以及对破产资源的帕累托最优经济状态的追求，人们呼唤新的一种破产立法模式和法理念。顺应时代的潮流，1978年美国在修改破产法时，刻意强调了重整的作用，第一次在破产法中增加了“企业重整”一章。不少学者对该种调整给予了高度评价，认为重整概念的提出对传统破产法来说无疑是一次革命。重整，又称破产保护，是破产程序启动后，债务人自愿或债权人强制向法院提出破产重组申请后，债务人要提出一个破产重组方案，就债务偿还的期限、方式以及可能减损债权人和股东的利益作出安排，经债权人通过和法院确认，债务人可以继续营业。公司重整（corporate  reorganization）的关键点是，它所冥思苦想的是公司的继续经营而不是清算。即如果继续经营在经济上是可行的，那么债权人也许就不可能首先强制其破产。20世纪以来特别是70年代以后，从各国立法情况看，重视重整制度已成为国际上破产法发展的重要趋势，将破产法制定成全面调整企业破产清算和重整再生的法律。[17]

　　这种破产立法中价值重心的迁徙，为再建主义在银行破产立法中实现提供契机。巴塞尔银行监管委员会制定的《有效银行监管核心原则》将信用机构的重组、重整或改组作为问题银行的纠正措施。亚洲开发银行也曾提出建议，当某家银行的偿付能力出现困难时，应先由银行监管的重组部门来管理。银行重组战略的主要目标是使各银行和整个银行体系恢复盈利和清偿能力。包含加强有生存能力的银行，改善所有银行经营环境，并处理那些资不抵债、没有生存能力的银行。　　　　　作为欧盟银行法律制度的一部分，《信用机构重组与清算指令》主要从银行重组与清算的程序方面的事项进行了规定，特别是有关银行重组与清算的法律适用问题。把对有问题信用机构的重整改组作为破产清算之前的一种优先程序。该法体现了信用机构重组优先的原则，认为银行的破产较其他工商企业破产对社会的危害性更大，各国首先是对银行进行重组或促使其并购，各国都尽力避免破产清算的方式。

　　在这种思想的启发之下，实践中我国对于金融机构市场退出方式主要采用重整、行政性关闭而不是市场化的破产清算方式就不值得奇怪了。我国目前对于破产危机银行的处置，通常采取的是接管、关闭和撤销三种方式。⒂在银行破产清算方面，我国虽有《商业银行法》第71条的银行破产规定，但《防范和处置金融机构支付风险暂行办法》第27条又规定了破产的附加条件，对问题银行若股东放弃救助，或被中国人民银行行政关闭后发现其财产不足清偿债务，且债权人不同意调解的，经中国人民银行同意后才可以向人民法院申请破产。这里暂且不顾法律层级矛盾的问题，但至少可以看出立法者对于再建主义的立法倾向，而且从这么多年我国一直没有实行银行破产的实践中，也能看出了对银行破产立法中的再建主义的青睐。

　　但不少学者对破产立法中这种从一个极端走向另一个极端的做法提出质疑。当今破产法改革的趋势是强调再建主义，但并不能因此否定清算程序。各国在再建程序和清算程序的适用顺序问题上，就有前置主义和并列主义两种体例分类。再建主义将再建程序置于优先适用的地位，法国1985年《困境企业司法重整及清算法》（该法第6条第2款）是前置主义的代表。但当前多数国家的破产立法实行并列主义，允许当事人自行选择适用再建程序和清算程序。[18]世界银行和国际货币基金组织制定《应对银行破产的法律、组织和监管框架》中的第6章就有专门的银行清算，就各国建立和完善银行破产清算立法提出了建议。《信用机构重组与清算指令》同时也指出，信用机构重组、接管等并不意味着能避免破产的命运，若被接管对象的财务状况恶化，接管重组后仍然有可能被清算或宣告破产。

　　波斯纳说，公司重整并非灵丹妙药，不仅因为对公司进行司法估价是一种值得注意的错误。另一个问题是，在清算中将丧失工作的经理和在清算中将不可能取得任何东西的小债权人都会对公司重整表现出极大兴趣，其表现是即或通过清算的方式对社会更为有利，他们也会千方百计地阻止公司的清算而尽力使公司生存下去。因为，重整对他们来说是一个没有任何损失的建议。如果重整企业羸利了，他们就可以分得利润，如果它失败了，全部损失就落到了债权人的身上。[19]不仅如此，重整程序带来的消极后果也是显而易见的：（1）有物权担保的担保人的担保权益的实现会受到较大影响；（2）各种优先权的行使会受到限制；（3）债权人得不到及时的分配；（4）在许多情况下重整程序比破产清算程序所花费的成本更大。[20]作为其佐证是，20世纪90年代日本银行的巨额不良贷款，导致了银行风险危机加大，由于在重整程序的幻想中没有及时启动破产清算程序，其后果是拖延了解决破产危机银行的时间，最终加大了该国银行的损失，以至很多银行机构纷纷破产倒闭。在我国，当初成立海南发展银行就是为了重整当地几家濒临倒闭的金融机构，成立之后两年，又奉命接管当地几家支付危机的信用社，但担当挽救使命的海南发展银行最终仍没有摆脱自己被挽救的命运。

　　实践渐已证明，试图想在两种主义中划出清晰的界线或者采取任何一种极端的做法都是困难和错误的。正确的做法应当是一方面看到两种主义的分歧，另一方面意识到机械地在两种主义中作出非此即彼的选择而带来的危害，以此为基点反思自己法律价值观，从而以科学的态度去面对、衡平清算主义与再建主义二者之间的关系。在香港，当一家银行出现危机时，有四个平行的要素用来评估问题的严重性：即危机对公众信心的影响；对银行流动资金的影响；对有关银行的偿债能力的影响；对其他银行的牵连性等，以计量分析方法来替代在两个主义之间的人为主观取舍。1983年---1986年3年间，由于香港银行贷款过分集中于“泡沫”横生的地产、股票，关联贷款严重失控，7家本地银行陷入困境。香港政府正是用前面所述的四个平行的要素对这些银行进行评估，考虑这些银行所面临的问题有可能导致系统性的风险之后，决定实施接管重整而不是让其进入破产清算。但这并不代表香港政府惧怕银行破产。1991年，香港国际商业信贷银行就被允许倒闭清算，这主要是考虑该行倒闭不会引起香港地区系统性的连锁性反应。不止在香港，越来越多的人们就是抱着这样的信念，假如个别银行的破产不对整个银行体系的稳定性构成威胁，监管者不要去阻止个别银行破产。

　　银行破产法立法中的清算主义与再建主义的争论与交锋，反映了银行立法中从破产到破产预防的法律价值取向，体现了银行破产法的功能从传统到现代的转变。而且，这种变化也深深影响我国银行破产法的运动。正如哈罗德.Ｊ.伯尔曼所说，法律的发展被认为是具有一种内在的逻辑：变化不仅是旧对新的适应，而且也是一种变化形式的一部分。变化过程受某种规律的支配，并且至少事后认识到，这种过程反映一种内在的需要。[21]让我们在波斯纳所作的“破产既是债权人的救济手段又是债务人的权利”结论中仔细体会清算主义与再建主义交锋留给我国银行破产法制度选择的现实意义吧！

　　Clearance and Choice: Reconsideration on Several Fundamental Theoretical Issues of our Commercial Bank Insolvency Legal System Construction

　　Zhao wan-yi    Wu min

　　(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031)

　　Abstract: In the construction of our commercial bank insolvency legal system, the research on related legal concepts is more important than the research on the system itself. In order to construct the bank insolvency system that fit for our national conditions and economy development, we should first examine the present situation of banking and the law that the baking actually need. On the basis of the discussion about the nature of the commercial bank law, it’s harmful to choose either bankruptcy-liquidationism or bankruptcy-reconstructionism by rule, and the right way is to develop the useful and discard the useless based on the balance of the two above.

　　Keywords: commercial bank; insolvency law; legal concept; system construction