一、股权分置改革中的民法视角及其困惑

　　《管理办法》第2条对股权分置改革作出定义：“上市公司股权分置改革，是通过非流通股股东和流通股股东之间的利益平衡协商机制，消除A股市场股份转让制度性差异的过程”。首先需要正确理解股权分置改革法律关系的性质，这是股权分置改革的法理基础。

　　1、股权分置改革的民法视角

　　目前，学者多从民法视角进行分析，认为股权分置改革中所涉及的法律关系纯属民事法律关系，结果带来诸多困惑难以解决。如有的学者认为，“股权分置改革实质就是股东之间平等民事主体协商变更和调整其民事法律关系”。 “股权分置改革方案是平等的民事主体之间订立的契约关系”，其“性质是类别股东之间对持股合同进行协议修改，消灭流通股东享有的排他流通权”。“修改持股合同必须以当事人（股东）自愿为原则，每一股东均有权独立表达是否同意修改合同的意志，股权分置改革不是上市公司职权范围内事务，‘2/3多数决’原则不得适用于股权分置改革”。“上市公司股东无权向股东大会提出股权分置改革方案，股东大会无权审议该方案，更无权实施该方案。上市公司根本无权作为一方合同当事人参与股权分置改革，无权干预股东层面修改合同的商业交易，更无权以所谓2/3多数决决定、调整股东之间的利益关系”。

　　此种观点显然与目前政府有关股权分置改革的强制性或指导性规定以及各公司的改革实践不相符，将使改革失去法理基础。于是，有的学者又从民法通则及合同法中寻找法理支撑，认为股权分置改革属于发生“合同当事人任何一方都不可预测不可抗拒的事由”情况下的合同强制变更，而“非流通股股东向流通股股东给付的任何金钱、证券或权利，其实质就是基于民法通则的公平原理，由合同的受益方向合同的受损方给予的合理补偿”。

　　2、民法视角之困惑

　　以上述观点解释股权分置改革必然会带来一系列困惑。第一，无法解释现行股权分置改革中动议权行使主体的合法性与改革方案的表决原则。股权分置改革方案如属于民事合同的订立或变更，就必须贯彻当事人契约自由、意思表示一致的原则，要由全体股东一致同意方可提出动议，改革方案的通过必须所有股东一致同意，对不同意之股东，他人（即使是“股东所持表决权的2/3以上”的他人）通过的改革方案对其无约束力。显然，这在实践中是不可能做到的，此种主张将使股权分置改革根本无法进行，而《管理办法》规定“单独或者合并持有公司2/3以上非流通股份的股东”有改革提议权、将“2/3多数决”的原则适用于股权分置改革方案表决，便都是错误的。

　　第二，无法解释相关股东会议何以应按照股东大会的规则进行。按照民法的视角，股权分置改革只能依据民法通则及合同法进行，而不应适用公司法中的股东会议规则，“多数决”的原则自然也不能适用。

　　第三，无法解释股权分置改革何以需要上市公司参与。股权分置改革如属于流通股股东与非流通股股东之间的协商变更契约，上市公司则无权介入。但在股权分置改革的实践中，除了流通股股东与非流通股股东之间的协商外，上市公司的参与也是至关重要的，改革方案中的资产置换、股份回购等措施都必须有上市公司的积极参与，否则根本无法进行。

　　第四，无法解释股权分置改革中存在的国家干预。虽然监管部门发布之文件强调，“股权分置改革遵循公开、公平、公正的原则，由A股市场相关股东在平等协商、诚信互谅、自主决策的基础上进行”，“监管部门和证券交易所在不干预改革主体自主协商决定改革方案的前提下，加强对方案实现形式及相关配套安排的协调指导。”但国家干预的因素还是随处可见的，如《关于上市公司股权分置改革的指导意见》等文件中多处强调，“完成股改的上市公司优先安排再融资，可以实施管理层股权激励，同时改革再融资监管方式，提高再融资效率”。如股权分置改革为民事法律行为的变更，则无法解释国家宏观干预的合理性。

　　二、股权分置改革中的经济法视角及其解惑

　　面对民法视角带来的一系列困惑，人们必须反思，到底是这一思路走入了误区？还是国家规定出现了偏差？笔者认为，正确定性股权分置改革中复杂的法律关系，解决政府的指导干预、上市公司的参与以及股东对股权分置改革方案实施多数决机制的合法性，需要人们以经济法之视角观察，遵循经济法之理念加以分析。

　　股权分置改革应属于公司法中的法律问题。在当代公私法日益交融的情况下，公司法已不再属于单纯的民商法范畴，它兼具有经济法的属性。尤其是上市公司这样的公众公司，其组织与行为的“构成规则多数不是通过合同制定，而是经由法律或私人机关来制定规则”。 也就是说，要由强制性法律规范调整，公司领域的事项也要接受国家的监管、干预，不再是纯粹的自治事项。因此，有学者指出，“中国公司法是商法，更是经济法”。 公司尤其是股份有限公司这种社团性企业中的股东即社员间的关系与民法中的合同双方的关系是有所不同的。社员间的关系受团体章程的调整；股东必须服从股东大会依法作出的决议；在绝大多数情况下，股东之间的关系不是一方向对方“提出民事权利的要求”，而是对社团的事务共同议决。为了实现实质上的公平，国家还必须以强制性法律规范对之进行调整。把这两种法律关系简单地混为一谈，用此种法律关系的调整方法去解决彼种法律关系的问题显然是不妥的。 “如果把公司法或者公司本质上当作是一个合同，还只是犯了描述性错误，那么认为消除使公众公司取得辉煌成就的法律限制后，公众公司仍能在现有条件下（包括有关股东投票和股权结构的现有规则和实践）继续走向成功，那就犯了规范性错误。或者说，这是一种市场理想主义的错误”。

　　据此，股权分置改革中的法律关系应定性为兼具有民商法和经济法性质的法律关系，是公法与私法的融合、纵向关系与横向关系的结合、经济集中与经济民主的统一，是体现着经济法理念的法律关系。我们无意通过现行制度规定来否定某一种视角，选择另一种视角，而是希望从不同部门法的理念入手，分析股权分置改革的法律问题，为其提供法理支持。

　　三、股权分置改革问题解析

　　将股权分置改革置于经济法视角之下，人们就会发现，它并非仅是股东之间的私事，而是关系到上市公司和中国资本市场健康发展的问题，必须运用经济法中的平衡协调和社会责任本位理念来进行分析。

　　1．“多数决”原则的适用

　　在经济法的视角下，股权分置改革方案的动议权行使与改革方案的表决原则可以适用“多数决”原则。第一，在公司法中适用“多数决”原则，主要是考虑到决议的事项具有同向性，即在主要利益一致性基础上进行的表决。股权分置改革方案的表决涉及流通股股东和非流通股股东之间的利益对立，存在一定程度的利益差别，但最终目的都是要通过改革形成股东之间的共同利益基础，是为了解决上市公司的健康发展，实现股东的一致利益，所以具备“多数决”原则的适用基础。此外，不采用“多数决”原则在实践中将无法操作实施。第二，在股权分置改革中对异议股东的权利有相应的制度保障，适用“多数决”原则不会影响其基本利益。如《管理办法》第25条规定：“改革方案应当对表示反对或者未明确表示同意的非流通股股东所持有股份的处理，提出合法可行的解决办法并予以说明”。

　　2．相关股东会议的法律性质

　　《管理办法》第5条规定：非流通股股东提出改革动议，应以书面形式委托公司董事会召集A股市场相关股东举行会议（简称相关股东会议），审议上市公司股权分置改革方案。　　相关股东会议的召开、表决和信息披露等事宜，参照执行上市公司股东大会的有关规定，并由相关股东对改革方案进行分类表决。

　　从民法视角分析股权分置改革法律关系的人认为，相关股东会议并非股东会议，第一，“既然是参照股东大会的程序，则说明该等程序本身不是股东大会程序”，“不是所有股东都能参加的程序，则该等程序不是股东大会”。第二，“如果一定要将股权分置改革方案的股东表决程序界定为是股东大会，则可能与现行法律规定冲突，甚至导致股东诉讼尤其是H股和B股的股东诉讼”。

　　笔者认为，从各国公司法的规定看，股东大会根据其利益牵涉的主体不同可以分为两种类型：一是在股东利益一致的情况下召开的全体股东大会；二是对不同类别的股东权益有不同影响的情况下进行的类别即相关股东会议。后者无疑也是股东大会的一种，其具体形式又分为在会议上针对不同类别股东的表决进行分类计票和专门召开某一类别股东的股东大会两种。相关股东会议制度是对传统“资本多数决”原则的制衡，是保护社会公众股股东合法权益，维护社会整体利益的必要制度。如仅从“参照”二字以及公司法尚无规定来否定相关股东会议的股东会性质，既不符合现代公司法的基本原理，也不利于股权分置改革的顺利进行。

　　其实，早在中国证监会2004年12月7日发布的《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》中就明确指出，试行公司重大事项社会公众股股东分类表决制度。相关股东分类表决是平衡上市公司不同主体间权利义务的制度，在股权分置改革中则体现为对流通股股东的特殊保护，使之制约控股股东对控股权的滥用。但我们也必须注意防止该项制度被滥用，要防止类别股东中的“一股（机构投资者）独大”，防止大机构投资者和上市公司通谋损害社会公众股东的利益。 为此，必须继续完善社会公众股东分类表决的配套制度，如网上表决制度、委托投票制度、表决权征集制度、利害关系股东回避表决制度等。

　　3．关于上市公司参与的问题

　　股权分置的改革并非纯粹是股东间的私事，而是在中国资本市场整体改革背景下完善公司股权结构，解决各种遗留问题，建立具有共同利益基础的公司治理机制的重要途径。股权分置的方案不仅涉及到股东利益的调整，还可能涉及上市公司的股本改变、资产置换、经营机制的完善、高管人员激励机制的建立等诸多方面，故上市公司必然要参加到股权分置改革活动中去。现代经济法理念下的公司法是一部公司自治和国家干预有机统一的法律，更是一部强调公司社会责任的法律。

　　4．关于国家适度干预的问题

　　虽然“鼓励”、“支持”、“组织”、“指导”、“协调”是国家监管部门在股权分置改革中的基本立场，但国家宏观干预的存在仍是民法视角无法解释的问题。但若从经济法的视角看，这不过是其调整社会整体利益作用的发挥，经济法本身就是经济集中与经济民主对立统一的产物，是公法和私法交融的体现。在股权分置改革中，既要强调“遵循公开、公平、公正的原则，由A股市场相关股东在平等协商、诚信互谅、自主决策的基础上进行”，也必须通过适当的国家干预措施来鼓励和支持股权分置改革的顺利推进。股权分置改革作为中国资本市场健全、完善的重要措施，具有明显的外部效应，国家有关监管部门必须予以适当的指引、协调、监督与干预，以保证其正确、顺利进行。