基于民事活动与商事交易之间的差别，客观上导致民事主体与商事主体存在不同欲求，商人对商事交易效率的追求表明，迅速化解交易纠纷是对其最为有利的选择。因此，现代各国商事审判在诸多方面仍异于民事审判，并适用专门的诉讼程序，甚至设置专门的商事法院。商事审判制度具有简易、迅速、成本低及审理方式灵活等特点，商事审判制度具有效率及审理方式的灵活性，是与商事纠纷主要为财产权益纠纷，以及时确定商事权利义务关系，维护瞬息万变的商事交易效率与安全的目的相联系。

　　一、商事审判制度的历史沿革

　　历史本身永远是智慧的教员，指导人们明智地理解人类生活及其命运的永恒本质及其规律。回顾历史，也许能更清晰地理解商事审判制度的本质、现况和未来。现代的商事审判制度，最早起源于中世纪的商事法院及其处理商事纠纷的程序制度。商事审判制度，是伴随着商事实体法领域的产生、发展而产生和发展的。在诉讼上造成民、商分立并不是诉讼程序本身的要求，而是历史上商人特殊阶层的存在和实体法上民商分立的结果。商事审判制度实际上就是商事法院适用商法处理商人之间纠纷的制度。众所周知，早期的商法来源于商人在商事活动中形成的习惯法，因而商事诉讼程序也就是商人处理自己事务的程序，是由于历史的特殊原因而实行商人自治的结果，商人自治是为了摆脱封建束缚。另外，早期的商事法院及商事诉讼程序，除了商人有某种特殊利益需要保护外，还因商事纠纷攸关当事人切身利益，须及时处理、迅速了解，而当时世俗的司法体系根本不能提供这种救济。商事法院的创设和商事诉讼程序的形成也正是为了维护商事活动的正常进行。

　　目前，世界各国审理商事纠纷的司法组织大体可归为四类：一是由普通法院、职业法官审理商事纠纷，不设专门审判组织和诉讼程序，如爱尔兰、西班牙、日本等。二是由普通法院内设的专门审判庭审理商事纠纷，法官均为职业法官，罗马尼亚、中国采取此制。三是由专门的商事法院来审理商事纠纷，但具体审案法官可能均为职业法官，如卢森堡；也可能均为从商人中选出来的非职业法官，如法国；还可能是由职业法官和来自商界的法官共同组成审理团队，如比利时、克罗地亚等。四是由仲裁法院审理商事纠纷，仲裁法院全由职业法官组成，如俄罗斯。以上诸种模式中，法国的商事法院是专门处理商人间纠纷的司法机构，它是基于快速、口头及不求形式等商业特殊需要长期、缓慢发展的结果。如果回溯历史，商事法院可以追溯到古罗马帝国末期，当时各行会存在由商人选举出来的、专门解决他们之间纠纷的商事裁判官。商事裁判官后来成为商事法院的基础。像法国这样设立专门的商事法院，由从商人中选举出来的非职业法官处理商事纠纷的模式在世界上是独一无二的。因此，学者对此评价极高，认为“在世界各国的司法制度中，法国的商业法院是一个别出心裁的机构”{1}。

　　需要指出的是，伴随着民族国家的诞生，在商法的国内化过程中，商事审判这种民间的纠纷化解模式也不断为国家权力所强化，商事审判方式甚至不断得以改造而纳入世俗审判体系。欧洲的大多数国家都有过商事法院，今天，绝大多数国家都撤销了商事法院，例如，荷兰于1827年、意大利于1888年取消商事法院，具有商事诉讼传统的英国将商法院划归高等法院下的王座法庭管辖，仅剩下法国仍保留有商事法院。目前，在法国共有200家商事法院{2}。在没有设立商事法院的国家，商事案件多由专门的商事法庭审理。

　　但是，商事法院的取消，并未导致商事审判的完全消解。无论是否伴有独立的商事法院系统，作为商事纠纷解决机制的“商事审判”，客观上仍以不同形式在各国得以彰显—要么是协商式的仲裁机制，要么是温和型的审判形式。

　　二、我国商事审判制度的现状与缺陷

　　反观我国的商事司法，我国未设置专门的商事法院或商事法庭，对于大部分商事纠纷的管辖仍然是大民事审判格局，即由民二庭（民事审判第二庭）来审理[1]，这种司法体制严重忽略了商事审判的独立性和特殊性。从诉讼程序上，我国没有独立的、统一的商事诉讼程序。民事、商事诉讼程序不分，绝大部分商事纠纷案件，都是适用《民事诉讼法》规定的普通诉讼程序审理，另外，某些领域的商事纠纷案件，又有相对独立的诉讼程序，例如：海事（商）案件、破产案件，除了适用民事诉讼法的规定外，另设有专门的程序规则。但是，我们必须清醒地认识到，我国现代意义的商法都是在1992年确立市场经济体制后颁布的，而现行1991年《民事诉讼法》系在计划经济时期制定的，二者之间的时间差，致使我国的商事诉讼处于缺失状态。理性地审视我国现行民事诉讼制度，客观上已成为现代商法实施的障碍。例如，2005年《公司法》中规定的股东派生诉讼是无法在现行民事诉讼法中找到对应的规则的；按照现行民事诉讼法的规定，股东很难提起关于股东会决议撤销之诉或者无效之诉；中小投资者无法利用集团诉讼的方式维护自己的权益，因为现行民事诉讼法缺少关于集团诉讼的规定；我国《民事诉讼法》规定的“非讼程序”已经成为商事诉讼的障碍；发达的审判监督程序已经使终审法院裁判的终审意义（既判力）荡然无存等。我国现行的民事诉讼程序，系计划经济时代的产物，它主要不是为了解决商人间的商业纠纷，它以简单的经济关系和社会结构为基础，以计划经济体制下政府干预、保护或取代个体权利与责任为背景，以满足无产者（主要是债务人）基本生存权利为主要价值取向，以解决简单的民事纠纷为基本功能，因此可以将其定位于“民事型”主导的诉讼程序{3}。

　　司法实践中，法院处理商事纠纷时，欠缺商法意识和商人精神，往往无视商法的基本理念，将商事纠纷视为民事纠纷，用民法的基本意识甚至是传统的伦理道德观念来解决商事问题。例如：基于商事一般规则的缺失，受“贱商”、“轻商”、“重义轻利”等传统不利因素的制约，对于商主体的营业损失，法院往往以“未提供合法有效的证据”为由不予支持[2]；为有效地保障交易安全，商法普遍认可惩罚性赔偿，但是，法院却以“公平”、“等价有偿”等传统民法的原则为由，判决不予支持[3]；对于登记事项的对抗力，只要经过登记，原则上就可以对抗第三人。但是，从实务角度看，我国法官更倾向于运用表见代理判案，导致商业登记的规定失去了其应有的意义{4}；擅自在商家门前摆设摊点的行为，对商家的经营权造成了侵犯，法院却以《物权法》第35条：“妨碍物权或者可能妨碍物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”判令侵权人从商家门前撤离[4]，显属适用法律错误。本案中，原告的有形财产价值并未得到减损，而是交易机会的丧失。从法理上讲，《物权法》局限于对有体财产的实物载体和价值的静态保护，换言之，对于商法中具有多元的、动态的经营权的调整，《物权法》是难以胜任的；对于带有赔偿责任限额的格式条款，如果相对人是商人（企业），基于双方地位相对平等，为体现当事人对赔偿责任的自治精神，商事审判理应认可由商会及行会或商主体单方面制定的限额赔偿的有效性。但是，在我国，法院对格式条款怀着天然的抵触，往往不加区分相对人的身份（商人或者消费者）的前提下，执意以《合同法》第40条之规定否认该类限额赔偿的合法性等{5}。法官经常以社会公平替代经济公平，这种看似体现社会公平的司法判断，实际上根本性地否定了商业预期，破坏了商业规律和程序［“］，严重损害了商主体的合法权益，不利于市场经济的繁荣和发展。另外，多种因素导致我国的法院已经成为庞大的官僚体系，缛节、拖沓和官僚作风则成为我国法院的一贯形象，以至于从“商”者视司法审判为畏途，不到万不得已，宁可私了或干脆自认吃亏，也不愿意把他们的争议带到法庭上，客观上折射出我国现行的商事司法制度低效、不确定并且成本过高。很显然，司法会直接影响到私人的投资行为。在缺少公正的、有效的司法的情况下，那些互利的交易只能依赖于原有的信誉，交易也只能在当事人彼此了解的情况下进行。缺少了司法的公正效率，不确定性妨碍了许多潜在的互利交易的开展—这些交易要在以前彼此不熟悉的团体或新兴企业间进行。因此，如果没有一个有效的司法体系来解释和实施法律，立法是毫无意义的{7}。

　　三、大民事语境下我国商事审判制度的重构

　　（一）重构我国的商事审判制度应当注意的问题

　　1．商事关系的独特性吁求特有的商事审判制度

　　商事审判的独立性根源于商事关系的独立性。商法作为一个客观的新兴法域，有其特定的调整对象、独有的调整方法，必然要求存在与其法律精神相适应的审判制度。法律制度史也表明，实体法部门的发展总是引起程序法及审判制度的相应分设。面对各自拥有不同属性和特质要求的不同类型的经济冲突，自然不能采取统一的纠纷解决机制来应对，这就为我们采用多元的应对措施和手段提供了最深刻、最根本的依据。商事审判之所以应该区别于普通的民事审判，既源于两者所依据的实体法在立法理念和立法技术上表现出明显的差异性，也在于两者在审判理念上具有明显的不同。就立法理念来说，民法实行的是公平优先，而商法系取的则是效益优先兼顾公平；民事审判侧重于静态利益和本人利益的保护，而商事审判更侧重于动态利益和第三人（尤其是善意第三人）利益的保护。因此，倘若我们继续维护长期以来对民商审判不加区分的错误做法，将本属于民事审判的规则适用于商事审判，或者相反，势必均不利于我国民商法制的完善和社会主义市场经济的发展。

　　商事审判的对象是商事关系。如何界定商事关系？法律往往从主体和行为的角度切入社会关系的调整—要么根据主体设定规范，要么根据行为设定规范，要么结合二者设定规范—任何社会领域的法典化都无法回避这种思维路径{8}。就商事关系的界定而言，笔者认为，唯有采取商行为的方法才能全面界定商事关系。单从商人的角度去理解商事关系，一方面可能陷入对于一些行为难以划定其是属于民事行为抑或商行为的困境，势必会造成司法上的混乱，而影响法律适用的准确性；另一方面，认为商事关系是平等的商事主体之间基于营利动机，在持续的营业之中建立的社会经济关系{9}。显然将由非商人形成的商事关系排除在了商事关系之外，缩小了商事关系的外延。同时，商人也具有多重身份，既是商法上的主体，也可能同时是民法上的主体、行政法上的主体，甚至是刑法上的主体。在此背景上，仍将商人的行为全部假定为商行为[5]，只是理论上不顾事实的强行推定，显得过于笼统和粗糙，如公司捐赠行为，其最终目的也许是为了营利，但捐赠和营利距离如此遥远，以至于用商行为的规范来调整捐赠行为，显得非常不合时宜。商法显然应适应这种变化，将商人行为分为营业行为和非营业行业，分别进行规制{10}。对于商人的营业行为，适用商法；对于商人的非营业行为，则适用民法或其他部门法。

　　2．不可切断与民事审判的联系

　　当然，如同任何制度需要化解社会矛盾和平衡利益冲突一样，商事审判在立法价值上仅仅考虑交易效率是不够的，还应当同时考虑社会公平的实现和商人的社会责任的承担。从理论上讲，虽然任何交易都有风险，但是有必要把交易相对方所负担的风险限定在一个合理的范围之内，否则，不仅会危及单个交易，而且也会影响整个市场的交易秩序，其结果是最终影响到交易的效率{11}。因此，平衡商事实践中的各种主体的利益是现代商事审判的应有之意，商事审判必须关注不同的利益主体。商事审判调整的商事关系虽然具有营利性，保护商人的合法权利，但商事审判所关注的不只是商人的利益，而是使参加商事法律关系的各种主体的利益都在不违反强行法律规定的情况下得以实现，关注商人的社会责任{12}，因而现代意义的商事审判应是惠及所有参加商事法律关系者的审判制度。

　　商法是民法的特别法，因此，凡涉及商事活动的法律适用，首先考虑适用商法规则，如果商法未作规定，则依照民法规则补充适用的原则，适用民法规定。商法自身永远无法对全部商事关系进行自足调整，将部分商事关系配置给民法调整是符合法律理性的{8}“商法规范在解决案例中—无论是教学、考试还是实务中都是如此—很少自己单独适用，而往往是和民法规范的所有原则相结合的”{13}。可以说，几乎任何一起商事案件，都可能涉及民法规定的适用。例如，我国公司法对有限责任公司的股权转让设专章规定，但公司法对商事合同的订立及效力未作明确规定，要解决这个问题，必须考虑适用合同法上的相关规则。因此，要正确认定瑕疵股权转让合同的效力，就必须做好公司法和合同法的衔接适用工作，避免因有限责任公司股权转让与公司法存在高度关联，而盲目排斥合同法相关规则的适用。我们要倡导民事审判与商事审判之间的良性循环以整合经济和社会效益，谋求整体效益的最大化。因此，我们在探讨、创设特有的商事审判制度时，绝不可忽视传统民事审判制度具有补充调整商事审判的应有地位，绝不可漠视传统民事审判仍有调整现代商事关系的可能性。同理，商事法官应将民法思维和商法思维辩证地统一起来，不能忽视商事审判还始终承担着交易公平的使命{14}。

　　（二）重构我国商事审判制度的举措

　　商事纠纷攸关商主体切身利益，须及时处理、迅速了结，而我国现行的司法体系及诉讼制度根本不能提供这种救济，因此，必须重构我国的商事审判制度。

　　1．用“商事思维”指导商事审判

　　基于多种因素的制约，我国民商立法采取民商合一的立法体制已成定局。比较表明，各国的商事立法和理论的研究均是从实质意义上对待商法规范，而不管这些商法规范是在商法典抑或在其他法（公司法）中，甚至不顾及将来还有没有商法典。各国均是从实践需要的角度来把握商法规范（特别是商法总则），而不是在民商分立与民商合一的对立中认识商法规范。从比较法的角度看，各国学者均肯定商法一般规则是商事实践的一种普遍需求，因此，在我国制定不制定单独的商法典（或者商法通则）都是可以的，但是，不能没有从商法这个专门领域来考虑问题的思维方式。

　　之所以要引进商法理念（实为国外的商法总则），确立商法意识，是因为商法作为民法的特别法，其价值取向和制度设计上确有不同于民法之处，简单地以传统民法的思维考虑商事领域中的一些问题，或者有违商事立法精神，或者无法找到适当的解决方案{15}。大民事审判体制有其合理性和进步性，其优点是方便司法，其弊端在于忽略了不同民事关系之间在调整要求上的不同，如家庭抚养纠纷与公司股权纠纷在审判上肯定存有很大的区别。国外很多国家都有商事法院和商事法庭就说明商事审判和一般的民事审判有很大的不同{11}。确定商事审判思维，有利于我们克服长期以来固执地把商事纠纷简单地等同于民事纠纷的错误做法，在具体商事案件的审理中强化商法意识，更好地体现商事立法的精神，保护市场交易的快捷安全，充分保护市场经济的健康发展。商事裁判思维主要体现在：确立商事审判对效益与交易安全的价值追求；确立商事审判在适用法律程序上的特殊要求观念{16}；在商事审判中司法判断不能轻易取代商业判断．法官要采取积极而又慎重的原则，充分尊重当事人当时的真实意思表示，支持在商业领域对一些行为、事件的认可（如格式条款及免责条款），只要没有违反法律、法规禁止性规定，法官不应轻易作出判断来取代商业判断；对于新类型的商事案件，应借助于国外商事立法的一般条款（总则条款）或商事习惯，进行创造性司法；确立全新的服务型司法理念，特别是全球正处在经济危机的背景下，商事裁判本身不是目的，而是构建和谐社会、促进我国经济科学发展的社会主义法治理念的要求。

　　2．将基层法院和中级法院的民二庭更名为“商事法庭”

　　目前，我国商事纠纷由民二庭来审理，实为以民事审判之名行商事审判之实。因此，将民二庭更名为商事法庭，实为名符其实的要求。同时，将民二庭易名为商事法庭，有利于法官正确区分民法和商法，确定法律关系的性质、应适用的法律、应采用的救济方法以及应适用的诉讼程序，同时在实体法适用规则上，应遵循：商事自治法（如公司章程）→商事国际条约→商事单行法→商事习惯法→民事法律。商法的效力优于民法，商事习惯优于民法适用。从法律统一适用的角度考虑，商事法庭只设在基层法院和中级法院为妥，高级法院和最高法院则由民庭统一审理民商案件。审级越高，案件越少，高级法院和最高法院除承担上诉审和少量一审审判任务外，还负有保证法律上下统一适用的职责，因此．相同性质的专门审判庭越少越好。在许多国家，民商事性质的专门审判庭往往只审理一审案件，上诉审由普通审判庭审理，我国海事法院亦同，海事海商上诉案件由高级法院民庭审理。所以，我国高级以上法院不宜设商事法庭等专门审判庭，以避免出现适用同一法律有不同的判解{17}。不仅如此，商事审判庭的设置也是与全国人民代表大会关于有中国特色社会主义法律体系由七个法律部门所构成的划分相一致。这七个法律部门分别是：宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法[6]。目前，国内外对商法理论和制度的研究已经能为商事审判庭提供相应的理论指引，商法理论与民法理论的差异和分野已渐次清晰，将商事审判从民事审判中独立出来已属必要。

　　值得注意的是，鉴于商事审判的裁判理念、审判方法、适用法律等方面有独特的要求，山东省东营市中级人民法院根据山东省高级人民法院《关于进一步加强全省商事审判工作的意见》，实行了民商审判分别管理。对于各类商事纠纷案件，不管其主体是商个人、商法人或商合伙，一律划为商事案件，不再立为民事案件，严格按照案件的性质为标准而不是主体标准来划分民、商事案件受案范围。目前，东营两级法院已实现民商审判分类管理，对商事案件采用独立于民事案号的商事案号，这有助于准确界定商事审判的职能和管辖范围，正确适用法律，逐渐理顺商事审判与其他民事审判工作的分工和范围，确定正确的审判工作思路，准确把握商事审判规律，充分发挥商事审判的职能作用，从而强化商事审判思维的确立{16}。可以肯定的是，山东省东营市中级人民法院的做法必将为我国将来设置商事法庭提供良好的实践素材。

　　3．创设特有的商事诉讼制度

　　根据前文分析，我国现行的商事诉讼制度尚处于缺失状态，商事司法的实践表明，我国现行民事诉讼制度，客观上已成为现代商法实施的障碍。因此，随着我国实体法要实现“由合到分”的转型，即由民商合一到民商分立（实质意义上）的转型，与之相对应的是，程序法也要实现由诸类一体到程序分类的转型{18}，建立区分民事诉讼、商事诉讼及家事诉讼的程序制度。

　　具体来说，我国的商事诉讼制度的构建，应包括以下具体的制度：

　　(1)管辖自由制度。一方面，商人之间可以有效订立不遵守法院地域管辖规则的条款，而对于普通的个人来说，违反法院地域管辖权规则的条款视为未订立（《法国民事诉讼法》第48条）。另一方面，商人也可以提前决定将他们之间的争议交给仲裁员仲裁。但是，对于普通的民事主体，涉及人的身份或公共程序的事务，不得实行仲裁。这种差别很容易解释：仲裁条款具有一定的危险性，因为订立仲裁条款的人将被剥夺国家法院给予的保障。所以，法律规定只能由商人来进行这项有危险的活动，人们推定商人要比普通个人更加了解商务。

　　(2)自由证据制度。商人之间，商行为的证据是自由的，有关商行为的证据，可以通过任何方法提出，其中包括证人证言与推定。商法中证据自由意味着，不论行为所涉及的数额如何，证人证言均可接受，并且可以运用当事人之间交换的通讯件、持有的账目、复印件以及任何推定形式来提出证据。因此，关于商行为，除非法律有例外规定，并不一定要制作书面文书，公司法与运输法方面尤其如此（《法国民法典》第1835条与《法国消费法典》第101条）{19}。商事诉讼，之所以采取自由的证据制度，是为了不阻碍商业活动高效运作的需要。民法则与此相反，按照民法的规定，凡是协议标的超过5000法郎，法律行为的证据原则应当用书证方法提出，或者用其他的“法定证据”方法提出（《法国民法典》第1341条）。

　　(3)律师强制代理。商事诉讼一般具有很强的专业性，而且案件错综复杂，加上商事法律体系庞杂，商事诉讼技巧性要求较高等，商事诉讼往往需要专业人士的协助。

　　(4)审理期限的缩短。“正义的第二种含义—也许是最普通的含义—是效率。”{20}由于商事诉讼具有较强的扩散性，往往牵一发而动全身，因此，商事诉讼迫切需要及时、快速、低成本地解决，相对其他诉讼而言更加追求诉讼的效率。商事诉讼程序很快，因为它不受审前准备程序的限制，期间通常很短。在紧急情况下，即使存在严重的争议，商事法院院长也可以作出紧急审理裁定（《法国民事诉讼法典》第872条与第873条）。

　　（5）商事诉讼推行“参与裁判制”，审判组织的组成具有极强的民间性。以自由为基础的社会，系由各种共同体组成，追求互惠交易的商人也构成一种“自治的社会共同体”，推行“参与裁判制”的商事法院（庭），就是“共同体自治”在纠纷解决形式上的表现。尽管各国关于商事审判的具体方式存在差异，但在设有商事法院（庭）的国家，我们可以看来自商人群体的非职业性法官往往会自然进入到商事审判的权力体系之中。法国如此，比利时、克罗地亚如此，德国也曾出现过这样的局面{]21。商事法院（庭）的法官是由商人选举任职的法官，不是职业司法官。商人们之所以青睐这样的专门裁判机关，是因为商事争议的判决需要更多地了解行业习惯，而不是更多的法律规则，只有商人才了解这些习惯。

　　(6)商事诉讼宜实行“调（和）解型”审判模式。商人游走营生、见多识广，且商事交易处处隐藏风险，商人会经常面临纠纷，如果不尽快了结纷争，显然不利于其营业的开展。可见，对于精细计算的商人来说，和讼是一种成本低廉的选择。这恐怕是商人倾向于和平解决纠纷，主张退一步海阔天空的原因，也是商事审判可能“柔性化”的基础{22}。因此，既然商人有更强的和解纠纷的动力，在商事诉讼中，对立双方往往都是需要继续有商务往来的企业，因此，法官要更多地注意为它们之间的将来作准备，而不仅仅是对过去进行清算。

　　(7)“外观主义”：商事裁判的准则。外观主义，也称做外观法理、外观责任，其基本的含义是指“以交易当事人行为之外观为准，而以定其行为所生之效果也。”{23}外观主义作为一项重要的商事裁判准则，将“衡平”的权利授予法官，在商事交易外观与事实不一致的情形之下，法官需要在“自由意志”与“信赖利益”之间进行权衡，如果能够证明“合理信赖”存在，则必须依照外观主义的原则进行裁判。因此，在上述情形之下，证据的使用和判决的论证都区别于民事审判中的“以事实为根据”的审判准则，交易主体的真实意思表示和事实真相并不是案件的审理关键。相应地，外观事实的真实存在，相对人的合理依赖行为以及本人的与因行为才是证据提供和案件审理的核心因素{24}。

　　(8)限制反诉与上诉。在一般的民事诉讼中，为了保护当事人的利益，同时为了体现诉讼的公平公正性，当事人通常有上诉和反诉的权利。但商事诉讼的价值目标不同于民事诉讼，为了保证诉讼的效率，应该限制当事人反诉与上诉。例如，《法国商法典》第639条规定：“商事法庭对标的额不超过13000法郎的诉讼请求作出终审判决。”《日本新民事诉讼法》第351条规定：“关于票据诉讼，不得提起反诉”。

　　(9)限制或禁止再审。根据我国现行《民事诉讼法》第183条的规定，离婚案件中对解除婚姻关系的判决不允许当事人申请再审，此规定是为了防止婚姻关系长期处于不确定状态，而影响家庭和社会稳定。而商主体对内外所涉及的交易关系和各种利益显然要比家庭所涉及的广泛得多，如果商事交易法律关系处于不确定状态，则必将对交易秩序的稳定与安全带来致命的打击。因此，对于商事案件，原则上不允许当事人申请再审。例如《日本新民事诉讼法》第356条规定：“对票据诉讼的终局判决，不得提起再审。”{25}

　　四、前途未卜的商事审判制度

　　当今的时代，是重商的时代，社会上已形成了重商的氛围和重商的理论体系。特别是目前全球各国均处在金融危机及经济危机的阴影下，各国政府的政策均是围绕着商业的发展而进行。为商业的发展提供莫大的优惠，为贸易的进行提供最充分的自由。在众多的重商政策及制度中，也包括司法制度。随着各国市场改革的推进，对运作良好的争端解决机制和程序的需求变得越来越明显了。在此背景下，人们越来越明显地看到，对于健康的经济发展而言，司法与基础建设和工厂一样重要。通过司法制度，人们可以感受到法律制度对经济的影响。具体而言，司法制度对于增加公平性和可预见性，进而减少社会交往中的不确定性和降低市场的交易费用都是至关重要的{7}。

　　实践表明，当今各国间的经济竞争已不再取决于自然资源和它的人们是否勤劳，而体现为各国之间的制度竞争，最终决定国际商业竞争胜负的力量，不是参与者个体的能力，而是参与者背后那些抑制或者激发财富创造的制度。我国古代漫长的封建社会，形成了根深蒂固的重农抑商的法律文化，计划经济体制的制度惯性，导致我国现行商事立法呈现较强的政府管制色彩和抑商主义的特点，不仅不能激励财富创造，相反恰恰成了财富创造的桎梏。因此，重义轻利、重农抑商、过度管制、吏治腐败和司法的低效从各个方面不断削弱中国商人的竞争实力。一种制度使商人丧失创造能力和进取冲动，它同时也就注定了整个国家的劣势。重构我国的商事审判制度，可以形成一股强大的冲击力，促使市场主体确立全新的现代市场观念和现代商法意识以及现代商人精神，加速发展我国的商文化，繁荣我国的商法理论研究，对于维护商事主体合法利益，保障交易的便捷、安全具有重大的制度价值，对于塑造当今民商共同繁荣时代的商法意识和商人精神，并使之与国际商事贸易活动规则接轨具有重要的现实意义{26}。

　　最后，客观地讲，我国近年来在民商实体立法方面的成绩是巨大的，相比较而言，在司法体制的改革上确是滞缓的，甚至在商法实施的司法保障方面是退步的。国外商事案件的审理及商事诉讼的立法，对我国具有一定的借鉴意义。对于商事审判制度，我国在今后的司法改革和相关程序立法上应当予以高度重视和考虑。与此同时，我国是否应取消形式上的所谓“大民事”格局，是否应实事求是地承认商事案件的特殊性，并在机构设置和诉讼程序上体现出差异性，还需要理论界和实务界作进一步的反思{26}。对此问题，笔者在此呼吁，希望我国的商法学界和诉讼法学界共同关注。

【注释】

[1]民二庭是指民事审判第二庭，其前身是经济审判庭。1980年前后我国各级人民法院陆续设立了经济审判庭，主要审理原来由民事审判庭主管的经济合同纠纷案件和企业之间的侵权损害赔偿案件。到1995年，沿海发达省份法院经济庭审理的经济纠纷案件总数已超过了民庭审理的民事案件总数。1996年前后各高级法院和部分中级法院又设立了知识产权审判庭，主要审理原来由经济庭主管的涉及专利权、商标权、技术合同纠纷和反不正当竞争纠纷以及原来由民庭主管的著作权纠纷。2000年最高人民法院决定在我国法院实行大民事审判格局，即将民庭、经济庭和知识产权庭的名称、职能进行调整整合，统称民事审判庭，民庭、经济庭、知识产权庭分别改称民一庭、民二庭、民三庭，各庭原有的主要职能不变，一方为个人的合同纠纷调整给民一庭，公司、证券、保险等典型商事案件统一由民二庭审理，涉外民商事案件则统一由民三庭审理（最高人民法院由民四庭专门审理涉外民商事案件）。自此，各民庭的工作统称民事审判工作，官方不再使用经济纠纷案件和经济审判的提法。2001年11月最高人民法院使用民商事审判的提法，特指民二庭的审判工作。参见李后龙著：《商法思维与商事审判》，载《南京社会科学》2004年第11期，第68页。

[2]案号为河南省开封市中级人民法院（2005）汴民初字第110号。

[3]案号为河南省开封市中级人民法院（2007）汴民初字第46号。

[4]案号为河南省商丘市中级人民法院（2008）商民终字第253号。

[5]《德国商法典》第344条规定：“如无其他规定，由商人所为的法律行为，视为属于经营其营业。”

[6]李鹏同志于2001年3月9日在第九届全国人民代表大会第四次会议上，在关于全国人民代表大会常务委员会工作报告的决议中指出，关于法律部门，全国人大常委会根据立法工作的实际需要，将有中国特色社会主义法律体系分为七个法律部门。

【参考文献】

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