《中国法学》2001年第4期发表了史际春与陈岳琴合写的《论商法》一文。作者依据历史与逻辑的统一提出，在泛商化与经济民主化的社会条件下，传统的大陆法系商法日益与民法结合，回归民法，即“民法商法化”。而在私法公法化的趋势中，被公法化的私法主要是商法，公法化的商法变性为经济法。《首都师范大学学报》社科版2003年第1期发表了史际春、姚海放合写的《再论商法》一文，指出近现代商法与民法的发展是两条线、双轨制，当商法出现时，普通的民事法还是封建法，是'“商”和商法的发展导致了社会革命、民事革命。由历史的惯性和偶然性造成的民商法分立与现当代社会经济发展的实际及其客观要求日益相脱节。作为商法理论基础的“商主体”和“商行为”，则不可能脱离、区分于民事，相反民事主体和民事法律行为的基本品性，恰是商所赋予它的。因此，商法的基础在现代社会中并不存在或业已丧失殆尽了。

　　两篇文章的结论似乎有失偏颇，然而提出的问题确实非常有价值，是商法必须研究并解决的基础性问题，此问题不应该被冷落。笔者在此将自己的思考就教于各位同仁并与史先生商榷。

　　一、商人特权身份性质——商人法的误读

　　追溯商法的发展历史，从源头出发梳理商法发展的线索，对商法发展中的历史现象进行解读，是商法研究的基础。由于商法研究的不充分，对于商法发展中的许多基本现象存在误读，现象所隐藏的真实意蕴没有有效发掘。

　　(一)中世纪的商人习惯法是商法的一种历史样态

　　史先生认为：“现代商法的起点或者说对近代商事立法产生重大影响的，是中世纪的习惯法，这种习惯法出现的原因在于中世纪封建法和教会法不可能为商人提供法律规则和救济措施，由地理大发现与工商业互动的客观要求以及相应的商人自治运动催生的商‘法’不能纳入当时的政权法律体系，只能以民间法的样态存在。同时，欧洲中世纪商人无疑从罗马法暨万民法中吸取了有益的制度，因为那是完备、天然的‘商法’，商人们藉地利天时将它信手拈来，形成商人法，进而发展为作为国法的商法。” [1](P45)中世纪的商人习惯法倍受法学界的关注，它是历史上商法的独立的成型的样态，对应于当时已经较大规模独立存在的商人阶层和商品经济领域。商法与民法同源，同属于私法的基本内容，共同的社会基础是商品经济与市民社会，民法规定了商品经济存在的一般条件，商法规定了商品经济的专业条件；民法调整市民社会的日常生活，商法调整市民社会中的营利性的商事关系。有商品经济的地方就有民法，因为其存在的前提条件是主体人格独立、私权保护和交易自由，这是商品经济分工与互换的一面，反映了市民社会存在的基础；有商品经济的地方就有商法，需要商法设计和完善市场主体和交易方式，这是商品经济中利润积累与资本扩张的一面，反映了市民社会发展的倾向；两面共同支撑一体，互为存在基础。解读中世纪的商人习惯法首先须将其准确定位于商法的一种历史样态，其中包含了商法的一般属性，如：适用于商人之间，国际性与统一性，程序简便，注重效率基础上的公平；同时也包含了商人法的特殊性，如：商人的特权身份。

　　(二)现代商法与古代商法区别在于商人身份是否为一种特权

　　商人始终是一种身份，无论罗马的自然人样态的专业交易者、中世纪的商人还是现代意义的公司，当时社会都会采取某种方式予以认定并作出专业性的要求。至今人们对于身份仍有一种普遍的误解，梅因所谓法律发展从身份到契约的趋势的命题被泛化为超越特定条件与具体范围的教条。商人法作为民间法存在深层原因是当时的商品经济并非社会中主导经济形态，商品经济活动局限于商人活动之中，而在当时封建身份色彩浓厚的整体社会环境中自然获得一种特权的属性，即商人的身份特权性质是商人在身份社会中的现象，而并非超越历史时空决定商法存亡的本质属性。作为商法理论基础的商主体的本质及其功能应该从商法规定商品经济存在与发展的专业条件方面来界定，商主体之所以成为商法基础理论在于商主体的组织化程度与商事功能的发展对应于商品经济中市场发展并互为前提；商主体既是市场关系的产物又是市场关系的要素，市场关系是商主体之间的关系，何种发展程度的市场(提供不同的交易客体范围、交易量、交易速度)决定了达到何种组织程度的商人成为主导形式。小商人与合伙对应并支持简单的地方性小市场，公司适应并造就了统一的大市场，而跨国公司与国际市场互为存在的前提基础。商人在任何社会条件下都是一种身份，不论当时社会采取何种方式予以认定。有学者发现法律相反的运动趋势：从契约到身份。“梅因提出的从身份到契约的发展近年来已经表现出相反的趋向，私人间的法律关系不再是通过自由的契约行为来实现，而是越来越多地通过身份关系来确定”。 [2](P9)在对于身份法缺乏充分研究的前提下，易于将身份等同于特权；身份作为社会关系的基本调节手段，在人类任何历史阶段的实定法中须臾不可离开。商人的内涵远非恒古不变，商法敏锐地反映商品经济的变化，即时提供作为权威的市场规则的法律条件，在简单商品经济条件下，商主体未充分组织化，表现为具有特权身份的自然人的样态；在现代商品经济条件下，商主体充分组织化，以企业为主导形态。

　　(三)现代商人仍然是一种身份

　　史先生的误读在于没有区分“商人法”中的商人是自然人与商主体身份两种要素的结合。在观察现代商事关系时仍然使用中世纪商人法的视角“随即由于生产力被资产阶级革命所解放，导致社会经济发生了出乎任何人意料的迅速变迁。泛商化、人人皆可经商做老板(资本家)的民主化，致使民商法重合，彻底丧失了将二者分立的必要性、可行性和实际价值。商法产生时的那种社会条件不存在了，所谓皮之不存，毛将焉附?” [1](P48)在现代社会，泛商化、人人皆可经商做老板的现象是指市场进入的平等化，民事主体可能成为商事主体，但不是二者重合，不能说人人都是老板。民事主体资格作为法律概念，来源于民法的确认，由于人们的生存发展离不开民事关系，基于自然人出生的法律事实而概括地予以授予，人人具有；商事主体采取主体法定主义，基于当事人的申请，由特定机关个别予以确认。从现代商法的视角，即使是无须登记的小商人，其身份的获得从法理上应认为是依法豁免登记。民事主体构成商事主体的基础，但是民事主体并非商事主体本身。不是所有的民事主体都可以成为商事主体，例如国家机关就不是。

　　(四)现代商法的社会基础更为厚实

　　现代商法的社会基础是民主社会与发达的市场经济，发达的市场经济导致作为传统商法基础的“商人”发生内部结构的变化，企业成为其主导形式，企业的兴旺和企业立法的繁荣即是商人与商人(主体)法的繁荣，如果坚持以此作为商法的基础，商法的基础更为扎实。“商法的基础在现代社会中并不存在或业已丧失殆尽了。”的结论不能成立。另外，历史上商法的演讲历程有两条，一条是罗马法从本质上说是排斥商法的简单商品生产完善法的历程；一条是希腊及其他海港城市通过交易自主实践自主发展商法的历程。大陆法系继受罗马法，接受了中世纪商法及英美法系的某些影响，逐渐演讲为大陆法系的近代商法。英美法系经过中世纪商法，被称为旧的商人习惯法，通过不断发展的交易实践，逐渐演进为现代商法。 [3](P2)脱离对于英美法系商法的发展情况考察，单纯依据大陆法系特定历史阶段中的现象考察，难于得出正确结论。

　　二、民商合一与民商分立——商法的现代发展现象的误读

　　商法的现代发展现象的误读是制定法中的民商合一与民商分立问题。

　　(一)近代民商分立是历史性与必然性统一

　　史先生认为，商法与民法分立，完全是由于历史的原因，而不存在任何客观必然性。民法本是对商品经济、商事交易一般条件的反映，但在封建社会中，“民事”与宗法、身份、依附相联系，“商”的要求未普遍融入其中，故而只能对商人阶层适用。

　　反映其要求的民法——以源自万民法的罗马法为基础的私法，在当时只能称为商法。等到资产阶级革命成功，自由、平等成为社会、经济的主旋律，民法便理直气壮地弘扬勃兴于万民法的平等精神，对包括商事在内的私人生活关系作一体调整。纵观详尽、细致、平易近人的《法国民法典》，实不难体会这种精神和立法的意图、宗旨。财产权神圣、契约自由、过失责任这三大原则，显然不可能只针对“商”以外的其他“民事”关系。资产阶级靠经商起家，调整其私人生活关系的法怎能把“商”排除在外呢?然而，对封建特权和压迫犹有余悸的资产阶级，害怕阶级和组织的特权，在民法典中对商事有所回避，如对商的一般要求和法人便刻意未作规定。由于民法典在商的调整方面留下了一些缺口，本不拟再为商人制定特别法的拿破仑，据说有一次震怒于军火商供应军火不及时，遂匆匆找了七名专家，赶制出一部《法国商法典》。这就是民商分立的正式形成。由于生产力被资产阶级革命所解放，导致社会经济发生了出乎任何人意料的迅速变迁。民商合一是一种客观要求，相关学说和法制并非杜撰，只是对现实的一种不尽扭曲的反映而已。荷兰的民商合一实践，果断地告别了商法带来的使得民商事关系的法津调整更为便捷有效，无疑代表着私法暨“商事”法律调整的趋势和方向。正如Tallon所说，“19世纪三部重要法典，即法国、西班牙和德国的法典，并不像过去那样起启发作用。其原因就是在这些国家商法中无法找到一个没有争议的基础”。 [1](P5~6)这些观念存在以下问题：对于民商分立与合一的历史及原因解读有违理性。法国革命后“对封建特权和压迫犹有余悸的资产阶级，害怕阶级和组织的特权，在民法典中对商事有所回避，如对商的一般要求和法人便刻意未作规定”。 [1](P46)此时排斥商法不正是基于某种特定历史认识环境的特定意识形态的倾向吗?这恰好是史先生所说的由于历史的原因，而不存在任何客观必然性。而拿破仑赶制出《法国商法典》正是为了满足调整“军火商供应军火不及时”这样商事关系的客观社会需要。生产力发展与社会关系变迁是事实，民商合一是一种历史回应，未必是对现实的一种不尽扭曲的反映。荷兰的实践，并不代表着私法的调整趋势和方向。“并非应把每一种变化都看作发展，可以认为某些变化是旨在打断发展”。 [4](P8)法、德商法典散失启发性也许另有原因。

　　(二)此种误读的基础是另一个误读：私法即民法

　　“私法一体化”是适应简单商品生产条件下的家庭血缘关系与市场交易关系的一体化，是简单商品生产的完善法的思想。一部法典内概括平等主体之间的财产关系与人身关系，其中的财产关系只能是简单的和基础的。单纯依靠民法无法促进和有效规范经济发展，为了适应经济发展的需要，大陆法系《商法典》的频繁修改，而民法典确可以保持相对稳定性；市场经济发达的美国拒绝制定《民法典》，而制定了内容全面的《统一商法典》。

　　在交易实践中产生的商事规则，是商事交易的实际操作规则，围绕商事秩序的需要，形成商法的价值、原则、制度、程序。“整个商法体系都处在一种演化的过程之中，这一过程表现为在数个世纪中不断地把过去展现于未来，表现为一种自主发展。” [4](P431~432民事交易与商事交易有区别，现代社会中，商人与非商人仍然存在严格的区分，只是商法理论的落后，未精确阐述。史先生认为现代法遵循现代社会的平等观，除非针对某些主体除　外适用或者为某类主体特殊立法，法律原则上一体适用于从事某种活动的各种主体。针对特殊主体的立法有两种情况：一类是该主体执行特殊的社会职能；二是对该类主体须赋予特殊权利(力)或给予特殊保护。其实，商人的特殊立法也存在，商事企业法即是。原因是法律调整的精细化。问题是如何确定商主体的内涵与外延，自然人和社会组织作为商主体应该立足于商事法律关系，从商主体的功能来予以界定。

　　(三)此种误读还基于对法典模式的崇拜

　　商法典是商事法律规范存在的形式之一，直接有效调整商事关系的是商事法律规范而非抽象的商法典；对于完备且封闭僵化的商法典的突破正是商法发展的现代潮流，商法的现代性格软化了甚至抛弃了商法典，制订商法典与民商合一两种观点均未看清潮流。美国统一商法典即为开放式而非刚性，既非大陆传统意义上商法典也非仅仅是对普通法的汇编与系统化，融入大陆法典的系统性、全面性和确定性的精神，同时坚持判例法的传统精神。 [5](P3)徐学鹿教授认为：近代商法是国家制定的商法典，或者单行的商事法律。现代商法是市场交易的基本法，20世纪50年代诞生的《美国统一商法典》，确立了体现现代市场交易关系的新的普通法与特别法的关系。 [6](P4)

　　(四)商法独立的基础是独立的调整对象——商事关系

　　商事关系是指商主体按照商事法律的规定从事各种以营利为目的的营业活动所发生的财产关系。它是一种独立的社会关系，是一种经营性财产关系。虽然商法与民法同属于私法，所规范的社会关系具有同一性，即私人之间的经济关系。但是，商事关系具有自己的本质特征，有自己独立的调整对象，有着自己固有的规则内容和调整方法。商法调整的是营运中的财产关系，是促进财富增长的财富法。 [7](P3~6)在商事实践的推动下商法的自主发展是全方位的，表现为模式自主、方式自主、内容自主、实施自主、救济自主发展自主。

　　三、私法公法化——商事法律内容的误读

　　史先生认为现代的经营和交易远非营利性所能涵盖，除了营利性外，至少还有政策性、公益性。竞争性国有企业由于其资本的特殊性，当营利性与公益性冲突时，营利性服从于公益性。如此之“商”，需要将公私结合，通过诸如国有财产法，国有企业和公司法及有关市场监管法等，不拘一格的对其进行调整。史先生的结论即是所谓的私法公法化。

　　(一)公法因素作为商法的手段在商法体系中出现是普遍的现象，但商法并未公法化

　　私法，一般是指调整私人之间关系的法律。古罗马法学家乌尔比安认为，凡与私人利益有关的法律为私法；凡与社会利益有关的法律为公法。民法、商法均属于典型的私法。在承认公法私法划分的前提下，在同一个法制环境中，公法与私法互为环境、条件、手段。例如税收的征纳必须通过财产所有权的丧失和取得来完成，所有权是典型的私法范畴，此处是以私法上的效果实现公法上的目的。

　　其实所谓私法公法化只是对于某类现象的简称，缺乏精细分析。在各国商事立法中并采自由主义与强制主义，商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律。在涉及商事组织方面，强制性规范居多，而涉及商行为方面任意性规范居多。原因是商事交易行为本身追求的是交易的简便、迅捷、和弹性。商业活动中特定当事人相互之间的法律行为所产生的后果，其厉害关系仅及于当事人本身，在这种情况下，应当由当事人自治自决，所以，法律采取自由主义而多作任意性规定。但是，在商事交易基础方面，则追求的是交易安全，这样，其营业组织是否健全，直接或间接地与第三人发生利害关系，影响及于社会各公众利益，所以，法律采取干涉主义而多作强制性规定。 [7](P12~13)同时公法私法的划分是为了理论研究方便，本身是对于现实关系和法律调整活动的一种人为分割与归类。在现实层面上，一般注重规范与制度设计，运用诸种手段。过分注重理论的完善性，往往导致操作不便。其次，公法与私法的划分在法律规范层次上更为准确，私法规范以维护公益为宗旨，多表现为任意性规范。一旦上升到整个法律部门的层次就显示出相对性，从总体上观察，私法以私益为本位，以任意性规范为主，即不可能纯粹到不兼顾公益，且完全排斥强制性规范。

　　(二)商法中的强制性规范性质属于私法

　　其规范目的乃是为了保障私益实现；此种强制性规范乃是商法规范技术性的体现，属于构件性规范，形成交易的统一条件，便利效率追求；此种强制性规范乃是商事关系中规律的体现；私法调整社会关系运用两种基本手段：意思自治与法律直接规定。“全部民事法律关系从调整方法角度可以分为两部分：其中一部分可以直接借助法定主义方式确定其权利义务内容并直接得以实现，另一部分法律关系则必须通过法律行为制度才能完成其内容确定和实现过程。” [8](P8)

　　(三)商事立法中的实用主义模式易于引起私法公法化的误读

　　为了操作方便往往将行政发规范与商法规范放进同一部法规中。例如一部《证券法》实际上包含了证券业法与证券交易法，前者是行政法，后者属于商法，商法规范与行政法规范只是并存于同一部法律文件中，并未行政法化或者公法化。我们完全可以向美国一样颁布《证券法》与《证券交易法》两部法律。一部《保险法》中同样包含了行政法性质的保险业法与商法性质的保险法。在银行法中，中央银行法属于行政法，商业银行法中涉及监管关系部分的法律规范也属于行政法。

　　【注释】

　　[1]史际春，姚海放.再论商法 [J].首都师范大学学报社科版，2003，(1)：45-48.　

　　[2]茨维格.比较法导论(2卷) [M].潘汉典译.北京：法律出版社，2003.　

　　[3]徐学鹿.什么是现代商法 [M].北京：中国法制出版社，2003.　

　　[4]哈罗德·J·伯尔曼.法律与革命———西方法律传统的形成 [M].贺卫方译.北京：中国大百科全书出版社，1993.　

　　[5]布拉德福德，斯通.统一商法典前言 [M].李清池译.北京：法律出版社，2004.　

　　[6]徐学鹿.商法学 [M].北京：中国财政经济出版社，1998.　

　　[7]施天涛.商法学 [M].北京：法律出版社，2003.　

　　[8]董安生.民事法律行为 [M].北京：中国人民大学出版社，2002.