一、破产立法理念的转变——从侧重对债权人利益保护到破产法上相关主体利益的平衡保护

　　在过去单一的破产清算的法律机制下，对于不能偿还到期债务的企业法人，采取的是“破产清算、一破到底”的处理模式，在破产立法理念上强调的是对债权人的特别保护，在破产司法实践中表现为千方百计提高债权清偿率。虽然企业破产法（试行）在第1条提到“保护债权人、债务人的合法权益。”但20年前的破产立法是为了在“有计划的商品经济”中的确立优胜劣汰的竞争规则，破产清算的直接后果就是使“经营管理不善造成严重亏损，不能偿还到期债务的”企业退出市场。“宣告破产时破产企业经营管理的全部财产”构成破产财产的法律规定，无异于宣布债务人破产时其全部财产归全体债权人所有，破产法对债权人特别保护的立法意图凸现。然而破产法上的利益主体不仅仅是债权人，包括债权人在内，债务人、出资人（股权持有人）、管理人、劳动者雇员都是与破产程序有利益关系的主体。因企业破产而受损害或者影响的不仅是债权人，而且也包括其他群体，如职工、破产企业的债务人、破产企业所在的社区，甚至国家、地方的税收。“企业是一个由多方利益组成的利益集合体。从这个意义上说，破产法上的企业，是一个面临危机的利益共同体，也是充满着利益冲突的共同体。…如果法律制度不为他们提供利益调和与权利妥协的机制，那么，这个利益共同体就不免在‘散伙分财’与‘弃船逃生’的氛围中分崩离析。”[i]解决破产程序中各种利益冲突是破产法的基本任务。破产法单一的立法目的必然为多维目标所替代，公平清理债权债务、维护社会主义市场经济秩序，实现破产程序上利害关系人的利益平衡成为破产法新的立法目标。对不能偿还到期债务的企业采取的法律手段也不能局限于破产清算，和解、重整成为新破产法不可或缺的内容。“重整作为一种再建型债务清理制度，其目的是使有复兴希望的企业特别是大中型企业避免破产清算。”[ii]和解作为一项破产法上的债务清理制度，是指债务人为了避免破产清算，经与债权人会议磋商谈判，达成相互谅解，解决债务危机，以争取复苏或者清理债务。从新破产法的体例编排上看，破产清算作为第十章编排在第八章重整和第九章和解之后。这种体例并非任意的，它表达了再建型破产法对困境企业竭力拯救的努力，即对陷入财务危机的企业首先考虑的是重整或者和解，而不再是直接进入破产清算，但在重整和和解无望时则应转入破产清算。

　　从破产法产生发展的历史脉络考察，破产立法经历从债权人本位主义到破产法上利益主体均衡保护的变化发展，是一种国际潮流。我国破产立法理念实现从侧重对债权人利益保护到破产法上利益主体的平衡保护的转变，也是历史发展的必然。

　　二、破产法上相关主体的利益冲突与平衡

　　企业破产涉及到多方利益的冲突，所有与破产企业有利害关系的主体，都将在破产过程中提出各自的利益诉求。因债务人不能偿还到期债务而启动破产程序，债务人与债权人的冲突不可避免，确保全体债权人的公平受偿是破产法的首要原则。即使在债权人中各自的利益也并非一致，有担保的债权人与无担保的债权人利益的冲突也是显而易见的，列入有担保的财产多了，就必然使无担保的债权受偿减少。破产债权中的劳动债权是否优先清偿，直接影响普通债权清偿率的高低。现代破产法不再是单一的破产清算法，重整是再建型破产法的必要的组成部分。重整计划的制定、通过与执行实际上是债权人与债务人企业以及债务人企业的投资者之间利益的再一次博弈，股权持有人必然从维护其所有者权益的角度来达成与债权人的重整计划，而债权人希望通过重整计划的实施得到的清偿愈多愈好。因此“破产程序充满着实际的和潜在的利益冲突。债务人与各种请求权与权益的持有人的利益是对立的。”[iii]破产法上各种主体的利益冲突是客观存在的，我国新破产法的起草者们正视了破产问题上的种种利益冲突，并围绕着冲突的解决和利益的平衡进行了理性的制度设计。

　　（一）债权人与债务人之间的利益冲突与平衡

　　债权人与债务人是利益对立和冲突的双方，是破产程序中不可或缺的双方当事人。与普通的民事诉讼不同，破产程序中的债权人是指债务人的全部债权人，决不止一个。因而破产法要解决的是一个债务人与它的全部债权人之间的所有债权债务关系。在传统的破产清算中，为了保护债权人的利益，确保全体债权人平等受偿，法律不得不将债务人即被宣告破产清算的破产人的全部利益予以剥夺，使破产人一无所有，而平均分配给债权人。“由此可见，传统破产关于债务人财产的产权安排采取的‘非此即彼’-----即‘不是由债权人支配便是由债务人支配’---的方式，终究不能消除破产事件中债权人与债务人双方的利益对立与冲突，而困境企业的复兴机会与希望，往往就在这种对立与冲突中失之交臂，从而导致企业倒闭的悲惨结局。”[iv]因此，破产清算程序终结后，向破产人的原登记机关办理注销登记是破产清算组的法定义务。我国新破产法引进重整制度并设立了全新的和解制度，使我国的破产法不仅是一部市场退出的清算法，而且也是一部困境企业的拯救法。根据新破产法第2条规定，只要企业有明显丧失清偿能力可能的，即构成破产重整的法定原因，并把直接申请重整的权利赋予了债务人或者债权人。新破产法第70条第1款规定“债务人或者债权人可以依照本法规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整。”重整过程是债权人与债务人（在一定的程度上包括股东）利益重新调整的过程，通过重整计划的实施与执行，困境企业即债务人起死回生，债权人的债权得到部分清偿，从而实现了债权人与债务人之间的利益平衡。无论重整计划减免的债务，还是和解协议减免的债务，程序终结后债务人没有受到清偿的债务不再清偿。新破产法第94条、106条确立了重整免债与和解免债的合法功能，给予债务人再生以更大的空间。对濒临破产的企业的成功拯救，获益的不仅是债权人与债务人，也包括企业的雇员、客户、消费者等等，无疑是对一种稳定有序的市场秩序的维护。从一定的意义上讲，新破产法从破产保护的角度为债权人与债务人创设的利益调和与平衡的法律机制。

　　（二）债权人之间的利益冲突与平衡

　　1、有担保债权人与无担保债权人

　　有担保债权人和无担保债权人在破产程序中的利益冲突主要体现为受偿顺序不同以及对破产程序中的重大事项表决权的不同。对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。对破产人的特定财产享有抵押权、质权、留置权的权利人，可以不受破产程序的约束，在破产程序开始后，直接向管理人请求对该特定财产行使优先权，并在无担保的破产债权人按照破产财产分配方案受偿之前得到清偿。无担保的债权人是普通债权，应当在清偿职工债权与税收债权后在第三顺序按比例受偿。而且担保债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权还可以作为普通债权参与破产财产分配。受偿顺序的不同，必然导致受偿额的不同。为了调和担保债权人与无担保债权人之间的利益冲突，新破产法在第59条规定，对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，虽然有权参加债权人会议，但对于和解协议以及破产财产分配方案的通过事项不享有表决权。

　　2、担保债权人与劳动债权人

　　劳动债权人在清偿顺序中排在第一顺位受偿。担保债权人对设定担保权的特定财产则享有优先受偿的权利。担保债权与劳动债权谁更应优先受偿的问题曾经引起极大的争议，一度成为影响破产法颁布的障碍。争议的本身实际上就是担保债权人与劳动债权人利益冲突的表现。有人认为，为了充分保护劳动者的权益，应当将劳动债权列为最优先清偿的顺位，即使某项财产已经设定了抵押担保，抵押担保物的变现价款也应当优先清偿劳动债权。也就是说劳动债权超级优先受偿。但这种观点遭到不少学者的反对，认为劳动债权只具有优于普通债权的地位，而不应当具有优于担保物权的地位。劳动债权一旦超级优先受偿，将违背我国现行的法律制度，并对维护交易安全的制度体系产生重大冲击。在我国拖欠职工工资是一个严重的历史遗留问题，对劳动者等弱势群体的保护刻不容缓。但法律的基本原则也不能违背，担保债权人的利益同样需要法律的保护。立法者在担保债权人和劳动债权人的利益冲突之中寻找平衡点，创造性地设计了新破产法第132条，解决了两者的利益平衡问题。该条规定，新破产法施行后，破产人在本法公布之日即2006年8月27日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，在破产清偿顺序中第一顺位清偿后不足以清偿的部分，可以在有担保的特定财产中优先于担保权人受偿。“提出这一方案的主要考虑是：对破产法颁布前企业拖欠的职工工资等费用，作为历史遗留问题，采取一些特殊措施较为彻底地解决，是必要的。由于这部分历史欠帐已是一个定量，其优先于有担保的债权受偿可能带来的风险基本上是可以控制的。”[v]这表明新破产法既确认了担保债权优于职工劳动债权的一般原则，也允许部分有限的职工劳动债权可以优先于担保债权受偿，找到了符合中国实际的利益平衡点。

　　3、担保债权人与法定优先权人

　　合同法第286条规定，承包人可以就建设工程折价或者拍卖所得的价款优先受偿。在同一建筑工程上存在承包人的优先权与抵押担保债权竞合时，就必然产生两种优先权的冲突。在破产程序中哪一种权利应当优先受偿？如何平衡两者的利益？也是必须回答的问题。我们认为，合同法第286条规定的承包人的优先权，是一种法定优先权，基于法律的直接规定而产生，不允许当事人任意创设，也无需公示。因此在同一建筑工程上存在承包人的优先权与银行等债权人的抵押担保债权竞合时，承包人的法定优先权优先于担保债权人受偿。2002年6月27日最高法院发布的相关司法解释，明确了承包人的法定优先权优于抵押权，但工程价款限定在工人报酬、材料款等实际费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失；同时法定优先权的行使期限为工程竣工（或约定竣工）后的6个月。因此，在涉及到建筑工程破产财产的变价处置时，如果该建筑工程在合同法实施前已经竣工，那么承包人就不应享有对该工程价款的法定优先权。合同法施行前，我国并无承包人优先权的直接法律规定。对于合同法实施后才竣工的建筑工程，在破产程序中确认承包人享有法定优先权，必须考量的情形是，该承包人在工程竣工（或约定竣工）后的6个月已经主张过法定优先权。并且享受法定优先权的工程价款应限定在工人报酬、材料款等实际费用支出部分，其余的部分应当由设定抵押权的担保债权人优先受偿，从而实现担保债权人与法定优先权人之间的利益平衡。

　　（三）债权人与管理人之间的利益平衡

　　负责清理债务企业债权债务具体事务的组织或者个人，在英美法中一般称为“破产信托人”，在大陆法中一般称为“破产管理人”。我国新破产法称为“管理人”。一般来说，管理人是代表全体债权人利益的，也应当从全体债权人的根本利益出发履行职责。因此，一般并不发生管理人与债权人之间的利益冲突。但不可否认的是，管理人费用优先支付，一旦管理人的报酬过高，债权人可分配利益就相应减少。如何确定管理人的报酬支付标准就是一个应当关注的管理人与债权人之间利益衡量的问题。新破产法把确定管理人报酬的办法交由最高人民法院规定，就是为了保证法院对管理人报酬的确定能够公平、公正。同时，我们对管理人可能损害债权人利益的情形也应当有清醒的认识。管理人毕竟也是社会生活中现实的“人”，又掌握着清理债权债务的权利，一旦出现管理人玩忽职守或者其他违法行为，必然给债权人造成损失。因此，管理人应当勤勉尽责、忠实执行职务，就成为破产法对管理人的必然要求。新破产法第130条明确规定，管理人未依照规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。

　　（四）债权人与债务人的出资人之间的利益冲突与平衡

　　债权人拥有的是债权。债权是一种请求权，在破产程序中破产债权按比例公平受偿。债务企业的出资人享有的是股权，在债权没有得到清偿之前，出资人不得分配投资收益。因此，债权人与债务企业出资人的利益冲突是不言而喻的。新破产法规定的债务人的出资人补足出资义务不受出资期限的限制，要求股东切实履行的出资义务，就是针对我国企业出资不到位的情况还较普遍的情形，着重强调债权人利益的保护而作出的特别规定，从一个侧面凸现了债权人与股权持有人之间的利益冲突。但无论债权还是股权都意味着对债务企业的经济投入，债权人与股权持有人之间的利益在重整和和解程序中并非不可调和。通过重整、和解，使债务企业避免破产清算而实现更生与复苏，既兼顾了债权人的利益，也保全了出资人股权的价值，实际维护了出资人的利益。新破产法中重整与和解的制度设计，正是立法者在债权人与股权持有人之间寻找的利益平衡点。而将出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人也赋予申请重整的权利，是为了发挥股东作为投资者积极性、挽救债务企业、最终实现与债权人的双赢而作出的具体规定。

　　三、利益平衡与破产司法理念的更新

　　破产立法完成了从侧重对债权人的特别保护到破产法上利益主体的平衡保护的转变，必然给破产司法实践带来新的冲击和影响。要应对破产立法理念的转变，破产裁判的司法理念也应当随之更新：

　　（一）要树立公平与效率合理兼顾的理念。企业破产法（试行）在公平与效率的价值冲突中往往顾此失彼，其对于涉及当事人实体权益纷争一审终审的制度安排，就是在兼顾诉讼效率的同时有失公平的例证。虽然解决债权确认纠纷、债务异议纠纷迅速快捷，但也使破产的相对一方当事人丧失了公平救济的上诉权利，难于平等保护非破产一方当事人的合法权益。而新破产法第4条规定“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定。”破产法作为民事诉讼法的特别程序，凡是没有作规定的，均适用民事诉讼法的一般规定。关于上诉的裁定的范围我国民事诉讼法已有明确规定，这意味着在破产程序中涉及当事人实体权利的裁定将实行两审终审制。新破产法增设必要的二审程序规定，解决权利一方缺少程序救济的问题，兼顾了破产程序中的效率与公平。新的破产法关于重整与和解的制度设计，是在债权人作出让步的前提下，甚至是在牺牲债权人的部分利益基础上，达成与债务人以及债务人的投资人关于权利和利益的妥协。表面上看重整与和解是似乎以牺牲公平作为代价，但这种再建型的破产制度实际上体现了效率优先、兼顾公平的市场经济的主流价值观。重整和清算之间并非不可逾越，而是可以转化的。当重整计划草案没有获得通过、或者通过的重整计划未获批准，即终止重整程序宣告债务人破产清算。重整与清算的转化，体现了新破产法对公平与效率的合理兼顾。

　　（二）要树立破产保护理念。从破产清算主义到破产再建主义，从一定意义上讲，新破产法已经与“国际接轨”。破产不仅是指破产清算，还包括重整与和解对债务企业的拯救程序。因此，在破产司法理念的更新上，需要树立破产保护理念。在市场经济条件下，企业在某一时段陷入债务危机是难以避免的商业风险。对于那些未能清偿到期债务濒临破产的企业，只要还有生存的希望，就不应当对其进行破产清算，而是根据其申请，实施破产重整，进行拯救。债务人为求得生存而寻求破产保护时，破产程序应当对虽缺乏清偿能力但尚有经营能力可能复兴的企业提供破产司法保护。事实上，新破产法第八章重整的有关规定就是破产保护的明确规定。根据第73、75条的规定，在重整期间法院可以批准债务人在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。也可以裁令担保权人在重整期间对债务人的特定财产暂停行使优先受偿的权利。通过中止冻结对债务人的执行从而给债务企业以喘气复苏的机会。法院有权裁定自重整计划执行完毕时起，按照重整计划减免的债务，债务人不再承担清偿责任。从实体权益上实现了对债务人的破产保护。因此，今后破产司法行为关注的焦点不再是只关注债务人如何退出市场、如何实现优胜劣汰，而是更应关注债务人企业如何更生、如何实现拯救复兴。因此，法院应当尊重债务人或者符合法定条件的出资人申请重整的选择。如果债务人有拯救复兴的可能，就不应放弃重整的努力，包括法院强制批准重整计划。通过法院的破产保护，使陷入债务危机的企业实现再生，将更好地实现法律对市场经济的促进和保障作用。

　　（三）要树立破产私法自治理念。破产法属于私法，破产程序是在公权力监督下的债权人自治程序。破产程序也是由债务人或者债权人自主申请启动的。是申请清算、重整，还是和解完全由当事人自主决定。新破产法实施后，必须改变过去法院对破产事务大包大揽、事必躬亲的做法，树立破产私法自治的理念。债权人自治的基本形式是债权人会议。依法申报债权的债权人为债权人会议成员，有权参加债权人会议，享有表决权。因此，破产程序中的许多重大问题应当由债权人会议以法定形式决定，法院只扮演权益争议的裁判者角色。如债权的核查、和解协议、重整计划的通过、债务人财产的管理方案的通过、破产财产的分配方案的通过等，均由债权人会议决定。管理人在清理债务人债权债务中涉及债权人利益事项的处理，应当首先征得债权人会议的同意，而不是先请示法院。在破产程序中，法院行使审判权，管理人行使清理债权债务的权利，而债权人会议则行使监督权，监督管理人依法履行职责。只有法院、管理人、债权人会议各行其职、各负其责，才能在破产程序中真正实现私法自治。

　　四、破产裁判中的利益衡量

　　破产法上的利益平衡既是一种制度设计，也是一种通过破产裁判而实现的一种平衡状态。破产是司法行为，因此，破产法上的利益平衡的保障者必然是法院，而在具体的破产裁判中需要法官进行利益衡量。

　　（一）利益平衡的保障者——法院在破产程序中的角色

　　1、程序正义的保障者。破产程序是民事诉讼的特别程序，因此，每一环节都应当在法院的控制之下。无论是破产清算、重整还是和解，法院都处于主审的地位而成为程序正义的保障者。在清算程序中，是否宣告债务人破产由法院裁定。破产财产的管理、变价与分配，由管理人负责破产清算具体事务，但管理人是由法院指定的，管理人执行职务应当向法院报告工作。在重整程序中，重整申请是否符合法律规定由法院裁定重整。重整计划草案由债权人分组讨论表决通过，但重组计划必须经法院裁定批准，并予以公布。是否终止重整程序，宣告债务人破产，依然由法院裁定。在和解程序中，债权人会议通过和解协议的，由法院裁定认可，终止和解协议，并予以公告。和解无效以及终止和解协议都必须由法院裁定。

　　2、实体公正的保障者。从债权申报到破产财产的分配，破产程序中每一个涉及当事人的实体权益争议，法院都是最终的裁判者。以债权的申请确认为例，根据新破产法第57、58条规定，就确立了债权申报首先由管理人审查，再到债权人会议核查，最终由人民法院裁决的争议解决模式。明确由管理人对申报的债权进行审查，债权申报不再由法院负责进行，使法院从过去的事务性工作中解脱出来，更有利于法院集中精力居中裁判。债权人会议的职权是对债权表进行核查，不再是“审查有关债权的证明材料，确认债权有无担保及其数额”[vi]，债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，有权向受理破产申请的人民法院提起诉讼。诉讼最终解决权利争议，实体公正最终由法院来保障。同样，对于从破产财产中优先清偿的管理人报酬，支付的标准也是由人民法院来确定的。虽然债权人会议对管理人有监督权，但债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出，管理人的报酬最终是由法院确定的。

　　（二）法官在破产裁判中的利益衡量

　　破产程序充满了各种利益冲突，破产法就是解决破产程序中各种利益冲突的法律规则。法官的职责就是运用这些规则对破产程序中的具体冲突作出合法的裁判。但法律的适用不是机械的，新破产法的正确实施离不开法官的主观能动性的发挥。在破产裁判中如何进行具体的利益衡量显得尤为重要。本文试以下两例分析之。

　　1、是否裁定重整时的利益衡量

　　新破产法第71条规定“人民法院经审查认为重整申请符合本法规定的，应当裁定债务人重整，并予以公告。”但破产法并没有规定裁定重整的实质条件，审查的依据是“本法规定”，这在一定的程度上赋予了法院自由裁量权，这就要求法官在裁定重组时进行具体的利益衡量。如果把陷入债务危机的企业比作一匹“病马”，究竟是“杀马分肉（破产清算）”还是“医治病马（重整）”？是一个利益衡量的问题。“活马”的价值（企业的营运价值）高于“杀马分肉”的价值（企业破产清算的价值）[vii]，对陷入债务危机的企业（“病马”）进行拯救（医成“好马”），即体现了重整程序的价值。但把“病马”医成“好马”，必须考虑医治的成本。并不是所有的濒临破产的企业都可以不分情况地进行重整，只对有复苏希望的企业才进行挽救。因此，债务企业是否有拯救希望以及拯救成本的大小，是法官在作出是否重整的裁定时必须仔细考量的内容。当然，债务企业是否有拯救希望，本身是一项市场判断。但判断的依据离不开对债务企业的全面了解，包括向工商部门、税务部门、银行调查核实债务企业的经济、财务状况，掌握债务企业申请重整的原因、重整的前景等情况和信息。而债务人的重整意愿、债务企业出资人的拯救措施与方案、以及债权人对债务企业重整的态度，实际上表达了各个利益主体在重整中的利益诉求。法官必须综合考虑债务人、债权人以及债务人的出资人等各方利益，对债务企业是否有拯救希望以及拯救的成本大小作出准确判断，从而裁定是否重整。

　　2、追收破产企业域外资产时的利益衡量

　　新破产法第5条确立了我国破产程序的域外效力。这是否意味着我国的破产管理人可以根据国内法院的破产裁判取得破产企业域外财产的管理处分权呢？这取决于域外财产所在地国家与中国是否缔结或者参加了有关判决、裁定的承认和执行的国际条约。否则，管理人只能聘请域外财产所在地国家或地区的律师通过协商或者向该国当地法院起诉，通过个案救济方式追收在域外的投资权益、债权等资产。在追收破产企业的域外资产时，如何以最少的成本取得最大的收益，存在利益衡量的问题。[viii]管理人应当将追收域外资产的情况与困难、成本预算与收益预测等全面征求债权人会议（或债权人委员会）的意见，把追收破产企业域外资产的决定权交给债权人，尊重债权人会议的意思表示；同时，在追收的方式上，也可以考虑将域外资产采用市场化的“打包”方式转让给国际上的不良资产收购公司，管理人可以一次性回收域外资产的转让价款。这种追收方式正是既从债务企业的合法利益的维护又从债权人的利益进行衡量而作出的恰当安排。

　　[i]王卫国著《论重整制度》，原载《法学研究》1996年第1期。转引自《改革时代的法学探索》第270页，法律出版社2003年版。

　　[ii] 王卫国著《企业拯救制度在中国的采用：比较概观》，载《中国证券法、破产法改革》，中国政法大学出版社1999年版。

　　[iii] 沈达明 郑淑君著《比较破产法初论》第21页，对外贸易教育出版社1993 年版。

　　[iv] 王卫国著《论重整制度》，《法学研究》1996年第1期。

　　[v] 《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国企业破产法（草案）〉审议结果的报告》

　　[vi] 1986年企业破产法（试行）第15条

　　[vii] 我国著名学者、破产法专家王卫国教授认为重整制度的理论依据有三：一是营运价值论，二是利益与共论，三是社会利益论。关于营运价值论，可以用“马理论”来解释：破产企业好比一匹病马，清算是“杀马分肉”，重整是“治病救马”，活马的价值高于马肉的价值，故值得一救；救治病马要考虑成本；通过病马的市场交易，可以降低救治成本。详见王卫国著《论重整制度》，载《法学研究》1996年第1期。

　　[viii] 参见李琦、王建平《成功探索高效公正的破产审判之路——审理广东国投破产案的回顾与思考》，载《判解研究》2005年第1期