一、引言：一次具有历史意义的公司法修正

　　2005年10月27日十届全国人大第18次常委会通过了修订后的公司法（以下简称"05《公司法》"或者"新公司法"）。此次公司法的修订是中国经济生活中的一件大事，并受到了各方人士的高度关注。现行公司法颁布于1993年12月29日（以下简称"93《公司法》"或者"旧公司法"），其间虽然经过了1999年12月25日九届全国人大第13次常委会的第一次修订和2004年8月28日十届全国人大第11次常委会的第二次修订，但这两次修订均属于微调，仅涉及几个条款。可以说，新公司法才是自1993年以来的一次真正的修订。

　　此次公司法修正具有两个显著的特点：

　　一是修订时间间隔长。如果忽略中间两次微小修订不计的话，就是整整10余年时间。恰好，旧公司法起草于1983年，颁布于1993年，也是整整十年时间。为什么起草和修订一部法律需要这么长时间呢？制定旧公司法的10年，主要是经济体制改革大局未定，意识形态领域的分歧严重，直至1992年中国经济体制改革的总设计师邓小平先生著名的"南巡讲话"，[1] 一锤定音，不再争论，并确立了社会主义市场经济体制的基本方向。[2] 乘此南风，旧公司法仓促出台。修订间隔的10年，则主要是国有企业公司化改制时期，也是公司法实施经受考验的时期，无论是那一种因素，都需要时间来总结经验。至2006年1月1日新公司法的实施，旧公司法也就宣告完成了它的历史使命。

　　二是修订内容幅度大。旧公司法总计230个条文，新公司法总计219个条文，新公司法虽然在条文数量上较旧公司法减少了，但旧公司法中绝大多数条文都经过了修正，大到颠覆性的修改，小到字词用语的改正，完全未经修改的条文已经为数不多。其变化之大，与其说是一次修订，无异于一次重新制定。很显然，新公司法的修订既是对过去10年经济体制改革成就和法律实施效果的进一步确认，同时也是法律顺应经济条件的变化而对资本市场各方参与者利益关系的一次创新布局。

　　新公司法通过后，赞赏者有之，批评者有之，毁誉各有评说。本文基本上持赞赏态度，但称赞之余，也觉得新公司法留下了许多遗憾。如果一定要将这种评估量化，本文给出的分数是八、二分功过。新公司法的进步性是主要的，所存在的瑕疵虽然并非不严重，但公司法的今后修订可能就不再需要10年一次了，因此，这些问题今后是可以弥补的。因为新公司法基本上奠定了一部较为科学的现代法律基础，今后修订的难度相应地就要小得多，修订频率也可能会快捷一些。

　　无论新公司法的功过如何，但有一点是肯定的，即新公司法的修订确实不失为一次历史性事件。恰值《月旦民商法》负责人王文杰、申卫星二位教授之邀约，作为一名公司法学者，我十分愿意将这一公司法制史上的历史事件记录下来，立此存照。

　　二、新公司法的八大进步

　　（一）对企业管制的极大放松

　　公司法的自由化不仅是企业自身的固有要求，也是我国近几十年来经济体制和国有企业改革的目标，同时也是现代公司法发展的大趋势。与旧公司法比较，新公司法对企业管制的放松可以说是此次公司法修订取得的最大成绩，并成为新公司法的精神支柱。

　　1、新公司法排除了政府对公司的直接干预

　　在旧公司法中，政府这只"看得见的手"直接扼住企业的脖子，体现了政府对企业与市场的强烈干预欲望。新公司法清除了有关政府对企业直接管制的规定。

　　第一，新公司法废除了旧公司法中关于股份有限公司的设立必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准的规定。[3] 这一变化表明，今后设立普通商事股份有限公司不再需要经过政府批准。对于新公司法在总则中关于法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续的规定，只适用于法律、行政法规有特别规定的情形，主要适用于特殊性质的公司，如金融机构或者其他特许行业。

　　第二，旧公司法股份有限公司的合并或者分立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。[4] 公司的合并或者分立属于公司的经营事务，为什么须经政府批准呢？如果说在合并与分立中涉及到国有股权需要批准的话，那完全属于国家股东自己的事情，要求合并、分立本身需要政府批准，还会有市场交易存在吗？因此，新公司法废除了这一规定，无疑为自由市场交易扫清了道路。

　　2、公司人格自由获得扩张

　　第一，新公司法进一步明确了公司的企业法人地位，有独立的法人财产，享有法人财产权，[5] 删去了旧公司法中"公司中的国有资产所有权属于国家"这样的有害性霸道条款。[6]

　　第二，旧公司法要求公司必须在登记的经营范围内从事经营活动，新公司法则没有保留这样的表述。[7] 较之于旧公司法，新公司法对待这个问题的态度则要弱化一些。

　　第三，旧公司法对公司转投资设定了投资比例的限制，新公司法则承认公司可以向其他企业投资而不受比例限制。[8] 这一修正实在令人兴奋，为企业的规模化发展清除了障碍。

　　第四，新公司法明确承认公司可以为他人提供担保，甚至可以为公司股东或者实际控制人提供担保。[9] 新公司法的这一规定不仅扩张了公司的能力，并且彻底清除了长期以来关于对旧公司法有关公司法担保条文 [10] 解释和适用上的困惑。[11]

　　第五，新公司法规定公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。[12] 依反对解释，除了本条限制外，至少在公司法意义上公司具有对外提供借款能力。当然，公司向他人借款是否受到金融管制的限制，则属另外一回事。

　　3、设立公司更加自由

　　第一，新公司法承认了"一人有限责任公司"。[13] 这意味着对旧公司法关于设立有限责任公司须有二人以上规定的突破，相应地，新公司法也就废除了对设立有限责任公司的最低股东人数限制。[14] 一人公司的承认为社会普通老百姓提供了多样化的投资工具，极具社会意义，是此次修订最大的贡献之一。

　　第二，新公司法将设立股份有限公司的最低发起人人数限额由旧公司法的5人以上降低了2人以上，[15] 降低了设立股份有限公司的人数要求，为更多的投资者采用股份有限公司形式提供了更大的方便。

　　第三，新公司法对公司的设立条件和程序也有所降低和简化。譬如，新公司法废除了旧公司法关于设立公司须有 "固定的经营场所和必要的经营条件"的要求，新公司法仅规定只须有住所即可。[16] 这一变化无疑降低了投资者设立公司的成本。又如，由于新公司法废除了设立股份有限公司的行政审批制，所以在设立公司时所须报送材料中也就相应地废除了行政批件要求。

　　4、放松资本管制

　　此次公司法修订，公司资本制度改革是争论最为激烈的话题。新公司法顺应时代潮流，较大程度上修正了公司法上的资本制度，新公司法对公司资本的管制已经大为放松。

　　第一，降低注册资本最低门槛。旧公司法关于注册资本规定的缺陷二：一是设立了较高的门槛；二是对有限责任公司区分不同行业要求不同的注册资本最低限额。此次修订不仅降低了资本门槛，而且废除了对不同行业的区别对待。如将股份有限公司的注册资本最低限额降低到500万人民币，而普通有限责任公司的注册资本最低限额一律下降为3万元人民币（一人公司与国有独资公司另有规定）。[17]

　　第二，分期缴纳制的采用。旧公司法实行的是注册资本实缴制，而新公司法则允许分期缴纳。譬如，新公司法在要求有限责任公司全体股东或者股份有限公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20％，也不得低于法定的注册资本最低限额的情况下，其余部分可以由股东或者发起人自公司成立之日2年内缴足；其中，投资公司还可以在5年内缴足。[18]

　　第三，扩张出资方式。新公司法则不仅列举了现金、实物、知识产权、土地使用权可以作为出资，而且采取概括方式承认"可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产"均可以作价出资。[19] 这一规定大大扩张了出资方式。[20]

　　第四，新公司法废除了对技术出资比例的限制，转而要求货币出资金额不得低于公司注册资本的30％。[21] 这一规定改变了原先对技术出资的直接限制，有利于技术的推广运用。

　　5、种类股份

　　关于种类股份，新公司法规定"同种类的每一股份应当具有同等权利" ， "同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同"。[22] 由此可见，类股份显然已经得到了法律的明确承认，从而使得公司的融资手段更加多样化。[23]

　　6、溢价发行

　　旧公司法关于以超过票面金额为股票发行价格的须经国务院证券管理部门批准 [24] 已经04年《公司法》废除。而旧公司法关于股票溢价发行价格的规定 [25] 也经新公司法废除。而新证券法规定，股票采取溢价发行的，其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定。[26] 结合新公司法和新证券法的规定，可见法律已经放弃了对溢价发行价格的管制，改而由企业自行决定。

　　7、新股发行

　　第一，新股发行条件的降低。新公司法废除了旧公司法中关于发行新股条件的规定，转而由证券法规定。新旧法律对比，新法关于发行新股的条件，尤其是关于发行新股的财务指标已大为降低。譬如，新法不再要求前次发行股份是否已经募足，是否间隔一年以上，是否3年内连续盈利，公司预期利润率是否可达同期银行存款利率。新法仅规定发行新股时公司须"具有持续盈利能力，财务状况良好"。[27]

　　第二，废除审批制，改采核准制。旧公司法规定，公司发行新股必须向国务院授权的部门或者省级人民政府申请批准。属于向社会公开募集的，须经国务院证券管理部门批准。而新公司法则仅要求由国务院证券监督管理部门核准。[28]

　　第三，作价方案。新公司法规定，公司发行新股，可以根据公司经营情况和财务状况，确定其作价方案。新公司法废除了旧法所要求的"连续盈利"和"财产增值"。[29]

　　第四，新公司法规定，有限责任公司增资时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资，但同时也允许全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资。[30]

　　8、公司债券的发行

　　第一，新公司法取消了旧公司法关于发行公司债券的资格限制。[31] 新公司法的这一废除无疑打破了只有股份有限公司和国有性质的有限责任公司公司才有资格发行公司债券的特权，为私人公司筹集资本提供了新的渠道。

　　第二，新公司法还取消国务院关于发行公司债券规模的控制。[32]

　　第三，新公司法将旧公司法关于发行公司债券的审批制改为核准制。[33]

　　9、财务会计

　　第一，新公司法废除了旧公司法关于法定公益金的提取。[34] 这将意味着公司可以根据自己的实际情况决定是否提取公益金。

　　第二，新公司法扩展了公司利润的分配方式。譬如，新公司法规定，有限责任公司除了按照出资比例分取红利外，还可以由全体股东另行约定分配方式。股份有限公司除了按照持股比例分配外，还可以由公司章程另行约定分配方式。[35]

　　10、公司章程在公司治理中的作用得到提升

　　新公司法大大增加了赋权性规范，体现了新公司法更加注重公司自治，使得公司治理环境更为宽松。这主要体现在有限责任公司，恰好符合封闭公司的治理要宽松，公众公司的治理要规范的现代公司治理理念。关于公司章程另行规定的赋权充斥着新公司法的各个方面，譬如，新公司法允许公司章程对股东会、董事会、监事会程式以及董事（包括董事长、副董事长、执行董事）、监事、经理的选举、职权或者任期等方面在法律规定之外另作规定。

　　11、股权转让更加自由

　　第一，旧公司法对有限责任公司股权的外部转让给予了限制，而新公司法则在这种限制之外承认公司章程可以对股权转让另作规定。[36]

　　第二，股份转让更为自由。譬如，新公司法扩大了股份转让的途径，即不仅可以在依法设立的证券交易场所进行，而且还可以按照国务院规定的其他方式进行。[37]新公司法规定，无记名股票的转让只需要交付即可，不再要求在"依法设立的证券交易所"进行。[38] 又如，新公司法将旧公司法对发起人持有本公司股份转让限制从3年降低到1年，将旧公司法对董事、监事、经理在任期期限内不得转让其所持本公司股票降低到董事、监事、高级管理人员上市后1年。[39]

　　第三，新公司法扩大了股份回购的范围，即除了旧公司法规定的基于减少公司注册资本和与持有本公司股份的其他公司合并而回购外，新公司法还规定，公司可以基于奖励职工以及对合并、分立持有异议而要求公司收购其股份的情形而回购公司股份。[40]

　　12、股东有权退出公司

　　旧公司法没有提供股东退出机制，这在实践中导致公司发生纠纷、欺压或者僵局时法律不能提供救济手段。新公司法针对这一现象赋予了少数股东在一定情况下可以选择退出公司的权利。这在新公司法中主要规定在两个地方：一是规定了异议股东股份回购请求权。[41] 二是允许股东请求法院解散公司。[42]

　　13、其他放松管制的情形

　　新公司法关于放松对企业的管制的地方很多，不甚枚举。如新公司法缩短了公司合并、分立、减资活动中债权人的异议期以及清算中的债权人申报期等。[43] 此外，新公司法虽然仍然保留了旧公司法关于合并中债权人可以要求清偿债务或者提供相应担保的要求，但却删除了不清偿债务或者不提供相应担保，公司不得合并的硬性规定。同时，新公司法直接删除了债权人有权要求公司清偿或者提供相应担保，以及不清偿债务或者不提供相应担保，公司不得分立的强行性规定。[44]

　　（二）强化了对公司股东的保护

　　公司是股东投资设立的营利性经济组织，是股东的利益所在。然而，由于作为现代企业的公司实行的是以两权分离为条件的经营管理模式，即所有权与经营权相分离，企业的经营管理往往由专门的管理层进行，股东并不直接参与企业的经营管理。如何保护公司股东利益不被忽视甚或被侵害，是公司法关注的重大问题。与旧公司法对比，新公司法明显地强化了对股东利益的保护。

　　1、股东不得滥用权利

　　新公司法规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害其他股东的利益。公司股东滥用股东权利给其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。[45] 这一规定实际上是针对大股东或者控股股东而言的，当然也不排除少数股东滥用股东权利侵害其他股东的情形。

　　2、董事、高级管理人员对股东的责任

　　新公司法规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。[46]

　　3、股东知情权得到强化

　　第一，关于有限责任公司股东知情权，与旧公司法比较，新公司法规定不仅可以查阅，而且可以复制；其查阅、复制的范围新增加了公司章程、董事会纪录、监事会记录。新公司法针对股东对公司会计帐簿的查阅进一步规定，如果股东请求遭到公司拒绝，股东还可以向法院提起诉讼。[47]

　　第二，新公司法还针对股份有限公司股东的知情权增加规定了，股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。[48]

　　第三，新公司法还强化了公司的披露义务。譬如，新公司法对股份有限公司应当置备的文件在旧公司法基础上新增加了公司债券存根、董事会会议决议以及监事会会议决议。[49] 又如，新公司法增加规定了，公司应当定期向股东披露董事、监事、管理人员从公司获得报酬的情况。[50]

　　4、少数股东权的强化。

　　第一，降低了少数股东权的标准。譬如，旧公司法规定，持有 1/4以上表决权的股东可以提议召开股东临时会议；而新公司法则将该比例降低到了1/10。[51]

　　第二，赋予了股东自行召集或者提议召集董事会的权力。譬如，新公司法规定，代表1/10以上表决权股东在特定情况下可以自行召集和主持董事会会议。又如新公司法规定，代表1/10以上表决权的股东，可以提议召开董事会临时会议。[52]

　　5、股东可以退出公司

　　新公司法上所规定的股东退出权 [53] 同时也是保护少数股东的措施。即是说，当少数股东在公司中处于不利时，股东有权要求公司回赎其股权从而退出公司。当然，股东退出公司是有严格适用条件和范围的。

　　6、股东提案权

　　新公司法规定了股东（单独或者合计持股3％以上股份）的提案权。[54] 这一规定无疑赋予了股东更为积极地参与公司治理的方式。

　　7、禁止公司持有本公司股份参与表决

　　新公司法明文规定，公司持有的本公司股份没有表决权。[55] 这一规定的意义在于避免因公司转投资、股份回购等情形由公司持有本公司股份导致公司董事会操纵本公司股东会从而损害股东利益的情况。

　　（三）强化了对公司债权人的保护

　　如何维护公司债权人利益以及在公司债权人利益受到损害时如何能够获得救济，同样是公司法上应当关注的重大问题，也是本次公司法修正着重解决的问题。新公司法在对待这个问题上，既有对旧公司法已有制度的完善，同时又大胆地引进了新的制度。

　　1、公司资本的维持与债权人利益的保护

　　新公司法虽然对旧公司法的资本制度进行了较大力度的改革，但应当注意到，新公司法仍然非常注重公司资本的维持并强调债权人利益的保护。譬如，新公司法仍然保留了法定资本制，并未采用授权资本制。又如，新公司法规定，公司持有的本公司股份不得分配利润。[56] 再如，新公司法规定，资本公积金不得用于弥补公司亏损。[57]

　　2、强化公司审计制度

　　新公司法的一个明显变化就是强化了对公司财务审计的要求。新公司法要求公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。[58] 应当注意的是，这一要求具有普适性，即不仅适用于股份有限公司，而且适用于有限责任公司，还适用于一人公司。[59]

　　3、揭开公司面纱

　　新公司法规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。[60] 新公司法的一个重大举措就是引进了揭开公司面纱原则。在公司实务中常常出现股东利用股东滥用法律赋予的有限责任特权而忽视公司的独立人格，逃避债务，侵害公司债权人的利益的情形，新公司法这一措施弥补了旧公司法的缺漏

　　（四）公司的社会责任：强化对职工利益的保护

　　随着公司在社会经济生活中所扮演的角色越来越重要，公司的社会责任问题也越来越突出。因应这一问题，各国公司立法也做出了不同程度的反应。在我国，虽然旧公司法没有明确提出公司的社会责任概念，却在相当条文中体现了这一原则和精神。公司的社会责任是一个较为宽泛的概念，涉及到不同的利益相关者，但旧公司法关于公司社会责任中的利益相关者仅限于公司内部职工。新公司法基本上沿袭了旧公司法的这一思路，并没有什么本质上的变化。尽管如此，新公司法还是强化了公司的社会责任。这主要表现在如下几个方面：

　　1、公司"社会责任"写入法律

　　新公司法明确使用了公司的"社会责任"这一概念。[61] 这表明公司的社会责任的理论与实践已经对我国公司立法发生了影响，并受到了立法者的重视。

　　2、强化了对职工利益的保护

　　第一，旧公司法仅规定，公司必须保护职工的合法权益，加强劳动保护，实现安全生产。新公司法在旧公司法基础上增加了"依法与职工签订劳动合同，参加社会保险"要求。[62]

　　第二，旧公司法分别针对有限责任公司和股份有限公司要求公司研究有关职工工资、福利、安全生产及劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题，应当实现听取公司工会和职工的意见，并邀请工会或者职工代表列席有关会议。[63] 新公司法的变化则表现在两个方面：一是在形式上新公司法将原先分散在旧公司法中的两个条文予以合并规定在新公司法总则中，[64] 不仅在地位上得到了加强，而且在技术上避免了重复规定。二是在实质上新公司法在旧公司法基础上直接要求"公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等事项依法与公司签订集体合同"。[65]

　　3、强化了公司职工参与公司决策

　　关于这一点新公司法没有实质性变化，主要是将原先分散在旧公司法中分别针对有限责任公司和股份有限公司的两个相同条文的规定 [66] 提升到总则的地位，同时也避免了立法的重复性规定。[67]

　　4、强化了公司职工参与公司管理

　　第一，新公司法在肯定了旧公司法关于两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司以及国有独资公司，其董事会成员中应当有公司职工代表的同时，又鼓励有限责任公司和股份有限公司董事会中可以有职工代表。[68]

　　第二，旧公司法虽然规定了公司监事会中应当有职工代表代表，但却没有规定具体比例。新公司法则具体规定了监事会职工代表的比例，并要求不得低于1/3。[69]

　　（五）强化了对公司利益的保护

　　公司利益的保护不仅直接涉及到公司本身，而且间接涉及到公司股东、公司债权人以及公司职工的利益问题。新公司法大大加强了对公司利益的保护力度，主要体现在如下几个方面：

　　1、对关联交易的控制

　　近年来，我国的公司，尤其是上市公司的内部人利用关联交易掏空公司资产情形比较严重，并引起了社会的普遍关注。很显然，这一现象同样受到了立法者的高度关注。可以说，新公司法关于关联交易的规定正是在这一背景下做出的。新公司法关于关联交易规定主要内容如下：[70]

　　第一，法律规定的关联交易的主体不仅规定了控股股东、董事、监事、高级管理人员，而且还引进了"实际控制人"的概念

　　第二，新公司法关于关联交易的规定表明法律对关联交易本身并非简单地加以禁止，而是说"不得利用其关联关系损害公司利益"。新公司法的这一态度无疑是值得肯定的，因为关联交易既非绝对坏事，同时又无法避免。法律需要做的就是将设定在可控制范围之内，以确保公司利益不受损害。

　　第三，新公司法对上市公司关联交易作出了特别规定。根据新公司法规定，在上市公司董事与董事会会议决议所涉及的企业由关联关系的情形，该董事不得参与表决，由出席会议的无关联关系董事的过半数作出决议。如果无关联关系董事不足3人，则由由股东大会作出决议。

　　2、引进勤勉义务和完善忠实义务

　　第一，新公司法规定，董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实和勤勉义务。[71] 新公司法法律正式明确了公司管理者的勤勉义务，意义重大。同时，新公司法具体规定了董事、高级管理人员不得从事的行为。[72]

　　旧公司法主要侧重于忠实义务方面的内容，对勤勉义务缺乏规定，这是旧公司法的一大缺憾，并由此导致在实践中董事、经理在公司的经营管理过程中，决策随意，甚至怠于参与公司管理。新公司法弥补了这一缺憾，明确提出了董事、监事以及高级管理人员应对公司承担"勤勉义务"，这将有利于促进公司管理者的责任心，使其更加积极并以正确的方式管理公司。

　　第二，新公司法规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司的利益。公司股东滥用股东权利给公司造成损失的，应当依法承担赔偿责任。[73] 这一规定将股东也纳入了这一义务主体范围。

　　第三，关于董事、监事、高级管理人员的忠实和勤勉义务，除了上述规定外，新公司法在其他地方也有不同的体现。譬如，新公司法对董事应当对董事会的决议承担责任的规定中，在旧公司法的基础上新增了董事会的决议违反"股东大会决议"的规定。[74] 又如新公司法增加规定了董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。[75] 又如新公司法增加规定了公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。[76] 又如新公司法还增加规定了公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况，[77]

　　3、重大资产的转让、受让以及担保的提供

　　第一，为了控制公司资产的流失，尤其是为了防止利用关联交易损害公司资产，新公司法对公司重大资产的转让、受让以及担保的提供进行了一定的限制。根据新公司法规定，并非公司的所有担保行为均须董事会或者股东会决议，而是取决于公司章程是否有规定。只有在公司章程有规定的情况下，才需要董事会或者股东会决议。但是，如果公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，则必须经股东会或者股东大会决议，并且被担保的股东或者实际控制人不得参与表决。[78]

　　第二，新公司法针对股份有限公司规定，本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。[79]

　　第三，为了加强对上市公司的监管，新公司法规定，上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30％的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。[80]

　　（六）公司治理结构得到进一步完善

　　公司治理结构是公司治理的重要内容，它涉及到公司中的权力分配与安排问题。旧公司法关于公司治理结构的规定存在着许多缺陷。有的缺陷表现在立法政策上的不合理，有的缺陷表现为制度设计不周延。对此，新公司法在很大程度上进行了修正、弥补和完善。

　　1、关于法定代表人

　　旧公司法的一个特点是将公司的法定代表人仅仅限于董事长或者执行董事（在不设董事会的情况下）。[81] 这种规定的局限性在于：法律的一律性规定没有给企业留下自主决定的空间，因为在许多情况下，公司董事长可能不履行职务或者不能履行职务。新公司法规定，公司的法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任。[82] 这一规定不仅扩展了可担任公司法定代表人的人选范围，而且授权公司章程决定。这样，公司享有了根据自身的情况决定公司法定代表人的权力。

　　2、关于股东会议

　　第一，书面表决。新公司法规定，股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决议，并由全体股东在决定文件上签名。盖章。[83] 也就是说，法律承认股东会作出决议可以不召开现场会议而仅依书面表决即可，这也体现了法律的灵活性。[84]

　　第二，累积表决。新公司法规定，股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。[85] 新公司法引进累积表决制，其目的无非在于通过改革表决方式以期达到保护少数股东的利益

　　第三，进一步完善了股东会会议程式。关于股东会会议程式，旧公司法存在着相当的的不完善之处或者漏洞，新公司法进行了弥补。譬如，新公司法关于股东会议的召集和主持、[86] 股东会议的通知等方面都有了较大完善。[87]

　　3、关于董事会议

　　第一，董事会结构的改革。本次公司法修正涉及到董事会结构改革的最大特点是吸收引进了独立董事和董事会秘书制度。[88] 就独立董事而言，新公司法规定，上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。由于独立董事制度已为我国上市公司所采用，[89] 又由于公司法不宜要求所有公司采用这样的制度，所以，新公司法的规定仅仅起到提供基本法依据的作用，具体制度设计由法律授权国务院规定。就董事会秘书而言，新公司法规定，上市公司设立董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股权管理，办理信息披露事务等事宜。该制度同样是针对上市公司的，但新公司法对其职责作出了基本规定。此外，新公司法还鼓励普通有限责任公司和股份有限公司董事会成员中可以有公司职工代表。[90]

　　第二，进一步完善了董事会会议程式。关于股东会会议程式，旧公司法同样存在着相当的不完善之处或者漏洞，新公司法进行了弥补。譬如，新公司法完善了董事会议的召集和主持程序、[91] 对董事会成员出现空缺如何补救进行规定、[92] 废除了旧公司法关于解除董事职务需要说明理由的规定、[93] 明确了董事会决议的表决实行一人一票的规则，[94] 等等。

　　4、关于监事会议

　　第一，结构性改革。新公司法在旧公司法的基础上明确要求有限责任公司监事会中的职工代表比例不得低于1/3。并且进一步明确了监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。[95]

　　第二，新公司法增加了有关监事会会议的召集和主持的规定。[96]

　　第三，新公司法在旧公司法的基础上增加了有关监事成员空缺的补救方式的规定。[97]

　　第四，值得注意的是，针对旧公司法实施过程中所出现的监事会地位弱化的情形，新公司法增加了一系列监事会职权，明显强化了监事会的作用。[98]

　　第五，旧公司法对监事会的会议程式缺乏规定，新公司法进行了弥补。[99

　　第六，尤其重要的是，新公司法明确了费用承担问题，这将大大有利于监事会职权的行使。[100]

　　（七）公司法的可诉性

　　旧公司法的一个重大特点就是它在很大程度上仅仅起到了为国有企业的公司制改革提供了法律政策指导，这种法律具有强烈的宣言性质，这使得许多法律措施难以得到执行。针对这一特点，本次公司法的修改明显强化了公司法的可诉性。

　　1、揭开公司面纱诉讼

　　前面已经提到，新公司法引进了揭开公司面纱制度。[101] 根据该条规定，法律对揭开公司面纱规定了如下适用要件：其一，揭开公司面纱适用的前提是股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。其二，如果公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任

　　尽管该条规定没有提及诉讼字样，但毫无疑问，揭开公司面纱本身就是一项只能通过诉讼的方式才能实现的制度。

　　2、公司决议的无效和可撤销诉讼

　　新公司法对公司决议的无效和可撤销制度作出了规定，[102] 其特点如下

　　第一，新公司法将公司决议无效和可撤销的范围限定于股东会决议和董事会决议，而不包括监事会决议。

　　第二，新公司法将公司决议无效的情形限定于决议内容违反法律、行政法规；而将召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程或者决议内容违反公司章程的情形作可撤销处理。

　　第三，公司决议的无效和可撤销须以诉讼的方式为之。

　　第四，公司可以请求法院要求原告股东提供相应的担保。

　　第五，公司根据决议已办理变更登记的，法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。

　　3、股东知情权诉讼

　　新公司法规定了股东知情权及其诉讼实现方式，[103] 其特征如下：：

　　第一，该款规定仅适用于有限责任公司，而不适用于股份有限公司。

　　第二，该款规定仅适用于股东要求查阅公司会计帐簿的情形，而不适用于其他情形

　　第三，该款规定设置了前置程序，即股东应首先向公司提出书面请求，并须说明目的，只有在公司拒绝提供查阅的情形下，股东才可以向法院提起诉讼。

　　4、异议股东股份回购请求权诉讼

　　新公司法规定了异议股东股份回购请求权的诉讼实现方式，[104] 其特征如下：

　　第一，该条规定仅适用于有限责任公司，而不适用于股份有限公司。这主要是考虑到股份有限公司存在着一个公开交易市场，如果股东意欲退出公司，可采取"用脚投票"的方式在公开市场出售其股份而退出公司。

　　第二，股东通过行使异议权而抽回自己股本仅属例外情形，新公司法对这种例外情形进行了明确界定：即公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；公司合并、分立、转让主要财产的；公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

　　第三，异议权的行使有一个前置程序，即首先应当由异议股东向公司提出收购其股权的请求，只有在异议股东与公司不能达成收购协议，异议股东才能向法院提起诉讼。

　　第四，如果异议股东不能与公司达成收购协议，尤其是不能就股权价格达成一致意见时，异议股东只能求助于法院通过诉讼的方式进行司法评估获得合理价格。

　　第五，法律规定了提诉期间，即自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。

　　5、股东直接诉讼

　　在公司中，当股东利益受到直接侵害时，股东自然有权享受司法救济。旧公司法虽然对股东直接诉讼有所涉及，但其规定却比较简单粗造。譬如，旧公司法规定，股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。[105] 旧公司法的缺陷是显而易见的。从适用对象看，该条规定仅适用股份有限公司，而不能适用于有限责任公司；从违法主体上看，该条没有涉及直接行为人；从违法行为来看，该条没有涵盖违反公司章程的情形；从责任后果看，该条没有包括损害赔偿救济

　　新公司法对股东直接诉讼的规定有了较大进步，主要体现在如下几个方面：[106]

　　第一，新公司法规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。

　　第二，新公司法规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害其他股东的利益。公司股东滥用股东权利给其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。这里虽然没有明确规定股东可以提起诉讼，但该条规定显然已经为股东提起损害赔偿之诉提供了足够的诉讼理由。

　　6、股东派生诉讼

　　新公司法规定了股东派生诉讼，[107] 其特点如下：

　　第一，派生诉讼主要适用于公司董事、高级管理人员。派生诉讼作为落实董事、高级管理人员的受信义务（包括勤勉义务和忠实义务）的执行措施，它适用于公司董事、高级管理人员自无疑问。但该条规定是否适用监事呢？尽管该条没有直接提及监事，但该条中有"监事有本法第150条规定的情形的"表述，可见，解释上应当将监事也包括进去。除此之外，根据该条第三款的规定，派生诉讼还适用于任何侵害公司利益的第三人。根据新公司法规定，派生诉讼同样应适用于公司股东，包括控股股东和实际控制人。[108]

　　第二，该条对股份有限公司提起派生诉讼的股东资格进行了限制，即只有股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东才能提起诉讼。这种限制的目的很显然是为了防止股东滥用派生诉讼。但是法律对有限责任公司提起派生诉讼的股东资格没有限制，即只要具有股东资格即可。

　　第三，该条所规定的派生诉讼的前置程序是，股东须先向监事会或者监事提出书面请求以公司的名义向法院提起诉讼，如果监事本身是侵权人，那么还必须继续向董事会或者董事提出书面请求以公司名义向法院提起诉讼。这种前置程序的设置无非是遵循了"穷尽公司内部资源"的原则，因为，毕竟侵权人侵害的是公司的利益，因此，也只有公司才是适当的原告。

　　第四，股东只有在监事会或者监事，或者董事会或者董事拒绝提起诉讼，或者自收到请求的法定期限内未提起诉讼，股东才能以自己的名义直接提起诉讼。当然，提起该种诉讼的目的是为了公司的利益，诉讼后果自然也应归属于公司。

　　第五，根据该条规定，上述派生诉讼的前置程序也有例外，即如果情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东可以直接以自己的名义提起诉讼。

　　7、股东请求解散公司诉讼

　　在公司存续期间发生严重内部矛盾导致公司不能正常运作，甚至使股东利益受到严重损失，被称之为公司僵局。这种现象在公司实践中并非少见。对此，新公司法提供的解决方案是允许股东提起解散公司的诉讼。[109] 该条规定的适用具有如下几个特点：

　　第一，公司僵局可能发生在股东会层面，也可能发生在董事会层面。但无论是何种情形，均导致公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失。

　　第二，通过其他途径不能解决该种僵局。无论如何，解散公司仅是一种无可奈何的最后选择，如果能够通过其他途径解决该种僵局，较之于解散公司，公司的继续存在总是一种更优的选择。

　　第三，该条对提起该种诉讼的股东资格进行了限制，即只有持有公司全部股东表决权10％以上的股东才可以请求解散公司。

　　第四，须以诉讼方式为之，即需要向人民法院提出请求。至于法院是否允许解散公司，则属于法院的自由裁量权。

　　（八）制度设计更为科学

　　第一，新公司法在结构体系上进行了较大调整。譬如，新公司法以专章方式对有限责任公司的股权转让，对公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务进行了集中规定。[110] 这样的处理方式避免了旧公司法的分散规定和重复适用。又如，新公司法将有关证券的发行、交易和上市转移到证券法中，新公司法只保留了与公司的设立、组织、运作密切相关的规定，较好地处理了公司法与证券法的关系。又如，新公司法删去了旧公司法中将破产作为解散原因的规定，代之以新公司法归总指引适用破产法的规定。[111] 又如，新公司法在其法律责任中删去了旧公司法中关于刑事责任的条款，代之以新公司法归总指引适用刑法的规定。[112]

　　第二，新公司法更像一部公司法，而不是一部改制法。如果说旧公司法实际上是一部国有企业改制法，并不为过。旧公司法存在着若干涉及到国有企业改制的规定，新公司法删除了这些规定，净化了公司法。同时，旧公司法赋予了改制公司和国有股东许多特权，新公司法弱化或者消除了这些特权，使得改制公司与其他私人公司，国有股东与其他私人投资者获得平等对待。[113]

　　第三，新公司法的制度构建更趋完善。譬如，旧公司法只是对有限责任公司变更为股份有限公司进行了规定，并要求依照公司法关于公司设立的程序办理。新公司法不仅规定了有限责任公司可以变更为股份有限公司，而且规定股份有限公司可以变更为有限责任公司，并且废除了旧公司法关于要求依照公司法关于公司设立的程序办理的规定。[114]

　　又如，新公司法增加规定了查阅公司会计帐簿要有合理目的；完善了各种会议程序规则，包括在要求会议通知的规定中增加了"时间和地点"的内容、[115] 赋予了董事长检查董事会决议的实施情况的权力、[116] 明确了董事会决议实行一人一票制，[117] 要求招股说明书的记在内容增加了"募集资金的用途"；[118] 在对股份转让的场所的规定中增加了"或者按照国务院规定的其他方式进行"，[119] 废除了关于公司债券在依法设立场所转让以及无记名债券在"在依法设立的证券交易所"交付的规定；[120] 在涉及到公司董事、高级管理人员的忠实义务方面增加了有关利用公司商业机会以及禁止接受他人与公司交易的佣金归为己有等规定；[121] 新公司法删除了旧公司法关于财务会计报表及财务明细，代之以由依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作，同时明确了由会计师事务所审计；[122] 新公司法明确了公司分立的债务承担，包括约定和连带责任；[123] 在涉及到公司解散与清算的问题，新公司法增加了解散事由，扩大了指定清算的范围，提升了法院的地位，并在在分配剩余财产前增加了"法定补偿金"的优先顺序；[124] 等等。

　　第四，新公司法填补了旧公司法中存在的许多空缺。关于这一点，除了前面已经述及的诸如公司决议无效和可撤销制度、一人公司、揭开公司面纱、异议股东股份回购请求权、董事和高管的勤勉义务、关联交易、股东派生诉讼之外，还体现在新公司法中的若干地方。譬如，新公司法中关于强制执行程序中的优先权规定、[125] 关于股权继承的规定、[126] 关于"公司继续"的规定 [127] 等等均属于本次公司法修正中完全引进的新的制度。毫无疑问，这些新制度的引进极大地完善和丰富了公司法

　　三、新公司法的二大缺憾

　　（一）法律政策依然有不合理之处

　　1、关于公司法调整对象的错误

　　第一，旧公司法对有关职工利益的保护进行了规定。新公司法基本上维持了旧公司法的精神，并作出了进一步完善。[128] 但新旧公司法存在的问题是，有关公司职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等问题应当由专门的劳动法、社会保障法调整，公司法没有必要重复规定。公司在其经营活动中只需要依法遵守这些相关的法律、法规即可。另外，新公司法要求由公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等问题签订集体合同。这里存在的问题是，在实践中，不一定所有的公司都具备了就有关上述事项签订集体合同的条件。因此，与其让公司法在这里说不清道不明，还不如干脆将这些问题让位给其他法律予以专门规定。

　　第二，中国共产党党组织的活动是否需要在公司法中规定？一直以来，旧公司法中关于中国共产党组织的规定就备受批评。但旧公司法也不过规定公司中中国共产党基层组织的活动，依照中国共产党章程办理。这样的规定充其量不过是杂乱了公司法的纯洁性，并没有实际意义。而新公司法不仅保留了旧公司法的规定，而且还要求公司应当为党组织的活动提供必要的条件。[129] 由此可见，为党组织的活动提供必要的条件在新公司法中已经成为公司的一项义务。这里存在的问题是，公司为什么需要为党组织的活动提供条件呢？其合理依据是什么呢？进一步的问题是，公司提供什么样的条件才构成"必要条件"呢？如果所提供的条件涉及到公司资产或者其他资源的利用，是否构成党组织侵害公司利益，从而违背甚至损害公司股东和债权人以及公司职工的利益呢？很显然，新公司法的该种规定是执政党利用其影响立法的优势和特权强加给公司的一项不合理义务。

　　2、关于公司权力问题

　　第一，公司仍然受到经营范围的限制。新公司法虽然删除了旧公司法中"公司应当在登记的经营范围内从事经营活动"的要求，但仍然要求公司的经营范围须记载于公司章程，并须履行登记或者变更登记手续。[130] 这表明新旧公司法均未放弃对公司经营范围的限制，只不过与旧公司法比较，新公司法的态度要缓和一些而已。立法上对公司经营范围采取限制性政策可能带来诸多问题。其中，最为重要的问题则在于它限制了公司可能需要因应市场的变化而及时调整其经营范围的灵活性。尽管法律允许公司经过修正公司章程程序变更公司经营范围，但这一程序的履行却附带着极大的时间成本，使公司无法灵活应对市场变化而改变自己的经营范围。现代法律大多已经完全放弃了对经营范围的直接限制，这已经成为一种趋势。[131] 事实上，除了特殊性质的公司或者公司自愿设定限制外，对于普通商事公司，法律确实也没有必要强行限制其经营范围。由此可见，我国在立法政策上对于公司的经营范围的态度仍然较为保守。

　　第二，公司是否可以转投资于合伙人？新公司法取消了旧公司法上关于投资比例限制的规定，这固然是一大进步。但法律接着规定，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。[132] 这一限制无非在于限制公司成为合伙人。这一法律限制是否合理，尚存在着疑问。从立法者意图考究，这一限制显然是为了减轻公司债务负担，以便保护股东利益。然而，事实则并非如此。从理论上看，公司是法人，作为一个"人"，基于投资而成为合伙人是其固有的权力。现代公司法一般都承认公司具有投资于合伙企业的权力。[133] 从实践上看，在公司中股东享有有限责任特权，但公司在任何时候都必须对其债务承担全部责任，实际上就是无限责任。公司转投资于合伙企业而可能承担连带责任，这固然对公司可能发生不利，间接也不利于股东，但是这种责任与公司从事任何其他业务而发生的责任，即全部债务责任，并没有任何分别。况且，连带责任还有他人分担。

　　3、关于一人公司的问题

　　新公司法的一个重大进步就是承认了一人公司法，并在有限责任公司一章中以专门的一节对之作出了特别规定。但新公司法关于一人公司的规定，却非常不能令人满意。主要表现在如下几个方面：

　　第一，新公司法关于一人公司的资本门槛要求太高。根据新公司法，普通有限责任公司的注册资本限额已经降低到3万元人民币，而对一人公司的注册资本最低限额则要求10万元，并且应当一次足额缴纳。[134]

　　第二，新公司法要求一人公司应当在每一会计年度编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。这一要求不仅没有必要，而且荒唐。不仅增加了一人公司的运营成本，而且实际上也很难做得到。[135]

　　第三，新公司法要求一人公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。[136] 该条规定的缺陷在于没有设置任何条件，很难理解如何适用；而且新公司法已经规定了揭开公司面纱规则，那么，该条规定在适用上又如何处理与揭开公司面纱原则的关系呢？

　　总之，新公司法出人意料地对一人公司规定了非常苛刻并且不合理的要求。这固然揭示出了立法者对一人公司的复杂心理状态，但无论如何，这样的规定违背了人们对一人公司的初衷，即一人公司固然可由法人独资设立，但更多地则是考虑到自然人设立一人公司的需求，尤其是社会底层的普通老百姓的需求。

　　4、关于股权转让

　　关于有限责任公司的股权转让限制，新公司法不仅完善了旧公司法既有的规定，而且新增了"公司章程对股权转让另有规定的，从其规定"。[137] 所增加的这一规定表明，如果公司章程不存在这样的限制性条款，股权则可以自由转让。但问题的另一方面是，这一规定同样也许可公司章程作出较之于法律所设定的更为严格的限制，甚至公司章程可能作出禁止股权转让的规定。如果说公司章程提高限制条件尚可容许的话，公司章程禁止股权转让则存在着问题。凡财产者皆可转让，股权是一种财产，自然可以转让，如不允许转让（尽管经由股东同意）是否构成违反公共政策呢？所以，从立法政策上考量，该条的规定不如倒过来，即原则上股权应可以自由转让，但公司章程对股权转让另有规定的，从其规定，但公司章程不能禁止股权转让。[138]

　　5、关于股份有限公司发起人上限与住所问题

　　新公司法规定，设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。[139] 这里存在两个问题：一是为什么要规定发起人上限呢？这是无法理解的。如果说立法者的本意是以200人作为私募与公募的区分标准的话，那么，为什么不专门在公司法或者证券法中进行专门规定呢？二是新公司法保留了旧公司法关于发起人在中国境内有住所的规定，[140] 这种规定显然具有一定的歧视性，何况就普通商事公司而言，不在中国境内有住所的人充当发起人并没有坏处。

　　6、关于验资的问题

　　新旧公司法均规定了对有限责任公司股东出资与股份有限公司发起人出资和认股人认缴股款进行验资。[141] 这种规定似乎过于严格。由法定的验资机构进行验资是要支付费用的，而且也是花费时间的，从而使得设立公司的费用成本和时间成本均大大提高。合理的要求应该是，在有限责任公司，可以由股东自己估价；而在股份有限责任，则可由董事会估价。如果出现高估或者虚假，股东或者董事应当承担虚假估价责任。[142] 这样做，不仅可以大大减轻了设立公司的负担，而且法律可以控制虚假估价行为。

　　7、关于股份发行原则问题

　　新公司法关于股份发行的原则的表述。新公司法删去了旧公司法中关于股份发行的公开原则，保留了公平、公正原则。[143] 而本文认为，恰恰应当删去公平、公正原则，保留公开原则。这是因为，公平、公正原则是所有法律的原则，自然也是公司发行股份的原则；而公开原则却是证券发行最为显著的特征。

　　8、关于优先认购权的问题

　　新公司法规定了公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。[144] 但是，该条规定仅适用于有限责任公司，却不能适用于股份有限公司。为什么股份有限公司的股东，尤其是股份有限公司的发起人，就不能享有优先认购权呢？这种差别对待是不合理的。

　　9、关于书面表决问题

　　新公司法在有限责任股东会职权中规定，对股东会所议事项股东以书面形式表示一致的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并且由全体股东股东在决定文件上签名、盖。这一规定存在如下问题：

　　第一，该种规定仅适用于有限责任公司，而不适用股份有限公司。实际的情况可能恰恰是股份有限公司才需要书面表决，因为股份有限公司人数众多，住所分散，最不容易召开现场会议。

　　第二，该种规定未予区分股东会所议事项而承认均可书面表决，恐有不妥。实际上书面表决比较适合于一些不太重要而可能分歧不大的事项，如果是比较重要的事项则应召集现场会议；如果是可能发生分歧的事项，则不得不召集现场会议，因法律要求全体股东一致同意。

　　第三，书面表决是否一定要全体股东一致同意呢？尤其是如果考虑到将之适用于股份有限公司的话，要求全体一致同意就更加有问题。[145]

　　此外，与此相关的一个问题是，新公司法对我国实践中已经实行的电子表决方式没有确认。[146] 这是新公司法的一个遗憾。

　　10、关于累积表决权的问题

　　新公司法规定了累计表决权制度。[147] 这一规定固然有利于保护少数股东利益和提升公司治理水平。但问题是，该种规定仅适用于股份有限公司，而不适用于有限责任公司。从公司实践来看，累积表决权制度最适合于有限责任公司而不是股份有限公司。这是因为，股份有限公司往往人数众多，在利用累积表决权计算上非常不方便；而且，由于股份有限公司往往持股比较分散，股东联络也不方便，累积表决权的功能就不容易发挥。再者，股份有限公司股份转让比较自由，尤其是上市公司还存在着公开交易市场，即使股东对公司不满意，还可以采用"华尔街规则"（Wall Street Rull）"用脚投票"（voting by foot）。相比较而言，有限责任公司人数较少，持股较为集中，股东联络容易，因此，累计表决权更加适合有限责任公司，而直接表决权则恰恰更加适合股份有限公司。[148] 当然，这并非是说，股份有限公司就不能适用累积表决权，而是说法律为什么厚此薄彼不同样将该种制度赋予给有限责任公司呢？[149]

　　11、关于表决权代理问题

　　新旧公司法均规定股份有限公司中的表决权代理制度。[150] 毫无疑问这种制度是有积极意义的，因为股份有限公司股东不能亲自出席会议的情况更为严重一些。但是，法律为何再次没有将此项制度赋予给有限责任公司呢？尽管有限责任公司人数较少一些，但仍然存在着股东不能出席的情况，如果不将此项制度赋予给有限责任公司，同样会给公司作出决议带来困难。

　　12、关于派生诉讼的问题

　　新公司法规定了派生诉讼，[151] 无疑对于执行受信义务具有重大意义。但是，新公司法关于派生诉讼的价值取向是有问题的。这种问题表现在法律对派生诉讼设置了较为严格的限制，这些限制对于发挥派生诉讼的功能极为不利，同时，也不适合中国国情。

　　第一，将股份有限公司提起派生诉讼的股东资格限制为连续180日以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东，这个要求太高。本文认为干脆应该取消这一限制，只要在侵害行为发生时已经是公司股东即可。[152] 因为派生诉讼本来就是法律提供给少数股东维护公司利益的一项替代措施，是在公司不能自救的情况下由股东来实施救济的一种方式，为什么要限制呢？

　　第二，法律所规定的先诉请求成本太高。股东要提起派生诉讼，不仅须先向监事会或者监事提出请求，而且在监事会发生障碍时，还需要再继续向董事会或者执行董事提出请求。从实践经验来看，股东对于提起派生诉讼的积极性本来就不高，这种的双重限制对股东提起派生诉讼的积极性是一种极大的限制。而且，为什么需要先向监事会或者监事提出请求呢？是否就对公司的侵权行为提起诉讼是董事会或者执行董事的固有权力，因为该种事项是一种商业决策，只有董事会或者执行董事才有能力判断提起诉讼是否符合公司的最佳利益。而监事会或者监事的职责在于监督，没有作出商业决策的权力。

　　股东派生诉讼固然容易发生滥用，导致公司承受讼累，应有一定合理限制。但限制过严，则可能根本扼死了该制度。只要认识到我国公司内部人侵害公司利益是何等严重，就不难理解派生诉讼的重要意义。加之，中国文化向来不是一种诉讼文化，在现实生活中，即使是股东利益直接受到了侵害，股东也怠于通过诉讼方式解决问题，更何况是为了公司利益。针对上述现象，本文认为在我国公司法初始引进派生诉讼制度时，不妨尽量减少限制，鼓励派生诉讼。即便是今后滥用派生诉讼严重了，也可以通过修正法律加以调节

　　（二）立法技术比较粗糙，制度构建不够周延

　　1、关于转投资的问题

　　如前所述，新公司法取消了旧公司法上关于投资比例限制的规定 [153] 是一大进步。但是，转投资是一把"双刃剑"，既有积极意义，也有负面作用。新公司法取消了转投资比例的限制最大限度地发挥了转投资的积极意义，但对转投资的负面效应却缺乏控制性措施。譬如，对于转投资所引起的资本虚假问题，以及基于转投资尤其是交叉转投资所引起的公司董事会架空本公司股东会的问题。对于前一个问题，应当要求转投资公司对其转投资进行了披露，以便让投资者和债权人根据所披露情况作出理性决策。[154] 对于后一种情况，法律应当对交叉转投资的表决权，尤其是子公司持有母公司的表决权，进行一定的合理限制。[155]

　　2、关于揭开公司面纱问题

　　新公司法虽然规定了揭开公司面纱原则，但却没有规定揭开公司面纱的司法审查标准。虽然这一制度构建上的缺陷可由今后最高人民法院进行司法解释，但揭开公司面纱作为基本法上的一项制度，其司法审查标准似乎应当由基本法规定才更加具有权威性。

　　3、关于主张公司决议无效和可撤销的问题

　　新公司法规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程的，或者决议违反公司章程的，股东可请求法院撤销。[156] 该条规定对于该种诉讼的程序规定疏漏较多。譬如，提起无效、可撤销诉讼的公告、诉讼的合并与和解、判决的效力以及瑕疵的治愈等等。至于无效诉讼的原告及提诉期间，法律未作规定，解释上可理解为任何人均可提起诉讼，并且无期间限制。但可撤销诉讼的原告是否仅限于股东呢？事实上，股东、董事或者监事均可以作为原告提起诉讼。[157]

　　4、关于异议股东股份回购请求权的问题

　　新公司法规定了异议股东股份回购请求权，[158] 但在制度构建上显然不够周延。譬如，新公司法没有就异议权的行使以及法院进行公平价格的评估程序进行规定，不能不说是重大缺陷。另外，公司法将"转让主要财产"作为产生异议权的情形之一，却没有对"主要财产"进行界定，不能不说是其又一缺陷。

　　5、关于一人公司的问题

　　新公司法规定的一人公司仅仅针对一人有限责任公司，没有针对股份有限公司。即使认为法律不承认一人股份有限公司也是有问题的，即无论有限责任公司还是股份那有限公司都会出现运行过程的一人股东现象。譬如，新公司法规定，二人以上就可以设立股份有限公司。倘若其中一人出现变故，到底是解散公司还是可以变更为一人公司。对此，法律保持了不应有的沉默，显然属于法律考量不周全。

　　6、关于关联交易的问题

　　新公司法对关联交易作出了规定，并成为新公司法的亮点之一。但如从立法技术上考量，新公司法关于关联交易的规定存在着的瑕疵。

　　第一，定义不精确。新公司法将关联交易定义为，公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。[159] 这一界定存在的问题有二：一是未指明什么关系，至少应界定为"交易关系"。二是新公司法对关联交易主体，即关联人，的界定趋于狭窄。实际上国内外有关法律关于关联人的定义却要广泛得多。[160]

　　第二，缺乏司法审查标准。新公司法首先在其"总则"中规定了关联关系。根据该规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。[161] 如何才能判定关联人是否利用了关联关系损害了公司利益呢？这里没有任何司法审查标准。

　　随后法律又专门针对上市公司中董事的关联交易进行了规定。根据该规定，董事会在对关联交易作出决议时，关联关系董事不得参与表决。如果无关联关系董事不足三人，则应由股东大会审议。[162] 这里的问题在于：

　　其一，这一规定为什么仅单单适用于上市公司，而不能适用于非上市股份有限公司和有限责任公司呢？

　　其二，如果关联交易已经得到了无关联关系董事通过，或者得到了股东大会的批准，有关利害关系人是否可以再就该交易提起诉讼呢？因为即使是得到了无关联关系董事的同意，或者得到了股东大会的批准，也许该种决议是在关联关系董事或者控制股东的操纵下作出的。

　　第三，新公司法没有涉及到对关联交易的任何披露措施。实际上，关联人对关联交易的披露是法律规制关联交易的一项重要措施，新公司法对此却保持了不应有的沉默。

　　以上关于关联交易立法所暴露的问题在于，立法者对关联交易及其法律规制认识上存在着误区。本文认为，关联交易本身是无须加以限制或者禁止的，但其交易本身须符合臂距交易原则（arm's length transaction）。[163] 由于有关关联人可能利用关联交易损害公司利益，所以，有关关联人，尤其是新公司法所规定的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员须对公司承担一定的义务，这种义务即为忠实义务。依此逻辑，法律应当将关联交易纳入到忠实义务的规则中，并采用公平标准(test of fairness) [164] 进行审查其是否构成了损害公司利益。当然，如上所述，关联交易还需要予以披露。

　　7、关于受信义务及其执行问题

　　第一，新公司法虽然规定了勤勉义务，[165] 但却没有进一步规定勤勉义务的审查标准，这必然导致司法执行上的困难。[166] 再者，在用语上，"勤勉义务"究竟不如"注意义务"更科学一些。英文中的"注意义务"（duty of care）具有特定的含义。这一概念除了强调管理者的责任心外，还包含了克服管理者的懒惰这一层含义，即包括了法律上的作为和不作为两种情形。况且，无论在我国，还是在其他大陆法系国家，其法律及其法学文献均普遍使用的是"注意义务"，而仅仅我国公司法别出心裁，似有故意与约定俗成的法律用语过不去之嫌。[167]

　　第二，新公司法虽然完善了忠实义务的规定，但仍嫌太过简单。譬如，对于自我交易、利用公司商业机会、竞业限制等问题 [168] 既没有法律界定，也没有司法审查标准，必然导致今后司法上执行困难

　　第三，就受信义务的执行而言，新公司法对派生诉讼的规定也存在问题。譬如，法律规定，情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东可以直接提起派生诉讼。这里的问题是，何谓"情况紧急"？何谓"难以弥补的损害"？法律缺乏界定。[169] 此外，法律对和解以及派生诉讼的特殊程序亦缺乏规定。

　　8、其他问题

　　以上所讨论的立法技术和制度构建上的缺陷仅仅是新公司法的部分问题，当然，这些问题也许是比较重要的问题。事实上，新公司法上所存在的立法技术和制度构建上的缺陷和瑕疵远远不限于上述问题。譬如，新公司法在法律术语的使用上存在着前后不一致。如新公司法将转让"主要财产"作为可行使异议权的一种情形，[170] 但在其他地方则使用的是"重大资产"。[171] 二者究竟是一个概念还是有所不同，均无界定。[172] 又如，新公司法上的重复规定。如新公司法关于监事会行使职权的费用承担不仅在有限责任公司和股份有限公司中同时规定，[173] 而且还专门规定监事会或者监事行使调查权聘请会计师事务所等协助其工作的费用由公司承担。[174] 此种规定纯属重复，因为监事会或者监事聘请他人协助工作同样属于其行使职权。

　　四、结束语

　　与旧公司法相比较，尽管新公司法在各方面已经取得了较大进步，但也无庸讳言，新公司法依然存在着许多问题，甚至有些严重的问题。如果说，立法政策上的取舍因其决定于更高决策者的意见而无法由具体起草者和学者完全左右的话，那么，在立法技术和制度构建上所存在的缺陷则应主要归咎于具体的起草者和学者。之所以在这里要提到这一问题，是因为新公司法在这方面所存在的问题本来或许能够避免，如果立法起草者的工作更为精细一些，我们的学者对事物的认识更深入一些的话。新公司法非常大胆地吸收和引进了许多新制度，但对这些制度的具体设计却是不负责任的。这就好比医生所开出的药方。中国立法者给公司开出的药物几乎是一应俱全的大杂烩，至于如何将各种不同性能的药物相互调和，则在所不问。所以，新公司法的种种规定，尤其是一些新引进的制度，究竟能否达到治疗公司病症的目的，还需要拭目以待。

　　何以出现这种情况，个中因由，一言难尽。既有学术方面的原因，也有非学术方面的原因。单就学术方面的原因而言，从新公司法中所暴露出来的种种立法技术和制度构建上的缺陷和瑕疵，如体例安排上的不合理，逻辑结构上的混乱，术语表述的不精确，制度构建的非理性，均表明中国公司法学还很幼稚，学术研究尚不足以为新公司法提供充分的理论支持和养分。所以，此次公司法的修正并没有什么值得学者自我夸耀的地方，新公司法的通过也远不是学者弹冠相庆的时候。中国公司法学者所面临的任务仍然任重道远。知耻而后勇。中国公司法学界应当清楚地认识到公司法学研究的滞后性满足不了新的经济条件对立法和司法所提出的更高的学术要求。中国公司法学者也只有老老实实地作出一些有意义的研究才能无愧于时代赋予给自己的神圣使命。

　　2005年1月28日

　　清华明理楼305室

　　【注释】

　　[1]1992年1月18日至2月23日，邓小平南巡武昌、深圳、珠海、上海等地，发表了重要讲话。邓小平的南巡谈话明确地指出，计划经济不等于社会主义，资本主义也有计划；市场经济不等于资本主义，社会主义也有市场。计划和市场都是经济手段。计划多一点还是市场多一点，不是社会主义与资本主义的本质区别。南巡讲话从而从理论上冲破了多年来对市场经济的束缚，为中国建立社会主义市场经济体制创造了理论基础。

　　[2] 1992年10月12日，中共十四大报告明确指出，中国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，以利于进一步解放和发展生产力。1993年八届全国人大一次会议将《宪法》第十五条修改为"国家实行社会主义市场经济"。社会主义市场经济第一次写进中国宪法。1993年11月14日，中共十四届三中全会正式作出了《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，将中共十四大确定的经济体制改革的目标和基本原则加以系统化、具体化。

　　[3] 对照参见93《公司法》第77条和05《公司法》第6条第二款规定。

　　[4] 参见93《公司法》第183条。

　　[5] 参见05《公司法》第3条。

　　[6] 参见93《公司法》第4条。

　　[7] 对照参见93《公司法》第11条和05《公司法》第12条。

　　[8] 对照参见93《公司法》第12条和05《公司法》第15条。

　　[9] 参见05《公司法》第16条。

　　[10] 参见93《公司法》第60条。

　　[11] 如最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕44号)第4条规定，董事、经理违反《公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。证监会"在《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》(证监公司字(2000)61号文件)第2条中则是明确规定，上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。

　　[12] 参见05《公司法》第116条。

　　[13] 参见05《公司法》第二章第三节关于"一人有限责任的特别规定"。

　　[14] 对照参见93《公司法》第20条和05《公司法》第24条。

　　[15] 对照参见93《公司法》第75条和05《公司法》第79条。

　　[16] 对照参见93《公司法》第19、73条和05《公司法》第23、77条。

　　[17] 对照参见93《公司法》第23、78条和05《公司法》第26、81条。

　　[18] 对照参见93《公司法》第25、78条和05《公司法》第26、81条。

　　[19] 对照参见93《公司法》第24、80条和05《公司法》第27、83条。

　　[20] 现代法律对出资形式的规定均体现了多样化。如美国《示范商事公司法》（Model Business Corporation Ac t/ MBCA）§6.21（b）规定，股东的出资可以是任何有形或者无形财产，或者利益，包括现金、已获支付的期票、已经履行的劳务或者服务，或者其他证券。类似规定的有《特拉华普通公司法》（Delaware General Corporation Law /Del. GCL）§152,美国《统一有限责任公司法》（Uniform Limited Liability Company Act/ULLCA）§401。

　　[21] 对照参见93《公司法》第24、80条第二款和05《公司法》第27条第三款和第83条。

　　[22] 对照参见93《公司法》第130条和05《公司法》第127条。

　　[23] 此处所谓种类股份与我国目前正在推行的股权分置改革的类别股东表决制有所不同。类别股东表决是针对同种股份（A股）的公众股东（流通股东）可对某些重大事项进行单独表决（参见证监会2004年12月7日《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》）。而此处所谓的种类股份则是指不同同类的股份。

　　[24] 参见93《公司法》第131条第二款。

　　[25] 参见93《公司法》第131条第四款。

　　[26] 参见05《证券法》第34条。

　　[27] 对照参见93《公司法》第137条和05《证券法》第13条。

　　[28] 对照参见93《公司法》第139条和05《公司法》第135条。

　　[29] 对照参见93《公司法》第141条和05《公司法》第136条。

　　[30] 参见05《公司法》第35条。

　　[31] 对照参见93《公司法》第159条。

　　[32] 参见93《公司法》第164条。

　　[33] 对照参见93《公司法》第164条第二款和05《公司法》第155条。

　　[34] 参见93《公司法》第177条。

　　[35] 参见05《公司法》第35、167条。

　　[36] 对照参见93《公司法》第35条和05《公司法》第72条第三款。

　　[37] 对照参见93《公司法》第144条和05《公司法》第139条。

　　[38] 对照参见93《公司法》第146条和05《公司法》第141条。

　　[39] 对照参见93《公司法》第147条和05《公司法》第142条。

　　[40] 对照参见93《公司法》第149条和05《公司法》第143条。

　　[41] 参见05《公司法》第75条。

　　[42] 参见05《公司法》第183条。

　　[43] 参见05《公司法》第174、176、178、186条

　　[44] 参见05《公司法》第174、176条。

　　[45] 参见05《公司法》第20条。

　　[46] 参见05《公司法》第153条。

　　[47] 对照参见93《公司法》第32条和05《公司法》第34条。

　　[48] 参见05《公司法》第98条。

　　[49] 对照参见93《公司法》第101条和05《公司法》第97条。

　　[50] 参见05《公司法》第117条。

　　[51] 对照参见93《公司法》第43条和05《公司法》第40条。

　　[52] 参见05《公司法》第41条和05《公司法》第111条第二款。

　　[53] 参见05《公司法》第75条以及第183条。

　　[54] 参见05《公司法》第103条。

　　[55] 参见05《公司法》第104条。

　　[56] 参见05《公司法》第167条。

　　[57] 参见05《公司法》第169条。

　　[58] 参见05《公司法》第165条。

　　[59] 参见05《公司法》第63条。

　　[60] 参见05《公司法》第20条。

　　[61] 参见05《公司法》第5条。

　　[62] 对照参见93《公司法》第15条第一款和05《公司法》第17条。

　　[63] 参见93《公司法》第55、121条。

　　[64] 即与93《公司法》第16条合并为 05《公司法》第18条。

　　[65] 对照参见93《公司法》第16条和05《公司法》第18条。

　　[66] 参见93《公司法》第56、122条。

　　[67] 参见05《公司法》第18条第三款。

　　[68] 参见05《公司法》第45、109条。

　　[69] 参见05《公司法》第52、118条。

　　[70] 参见05《公司法》第21、125条。

　　[71] 参见05《公司法》第148条。

　　[72] 参见05《公司法》第149条。

　　[73] 参见05《公司法》第20条。

　　[74] 参见05《公司法》第113条。

　　[75] 参见04《公司法》第150条。

　　[76] 参见05《公司法》第116条。

　　[77] 参见05《新公司法》第117条。

　　[78] 参见05《公司法》第16条。

　　[79] 参见05《公司法》第105条。

　　[80] 参见05《公司法》第122条。

　　[81] 参见93《公司法》第45条第四款、51条第三款、113条第二款。

　　[82] 参见05《公司法》第13条。

　　[83] 参见05《公司法》第38条第二款。

　　[84] 但应注意的是，05《公司法》第100条规定，本法第38条第一款关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司。这里明确排除了第38条第二款对股份有限公司的适用。

　　[85] 参见05《公司法》第106条。

　　[86] 对照参见93《公司法》第43、105条、05《公司法》第41 、102条。

　　[87] 参见05《公司法》第103条。

　　[88] 参见05《公司法》第123、124条。

　　[89] 参见证监会于2001年8月16日发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》和2002年1月7日发布的《上市公司治理准则》。

　　[90] 参见05《公司法》第45条第二款以及第109条第二款。

　　[91] 对照参见93《公司法》第48条和05《公司法》第48、111条规定。

　　[92] 参见05《公司法》第46条、第109条第三款规定。

　　[93] 参见93《公司法》第47条第二款以及第115条。这一废除对于加强董事的责任心以及股东对董事的监控能力具有积极意义，它使得股东可以随时解除董事职务而不至于遭受讼累。

　　[94] 参见05《公司法》第49条第三款以及第112条第二款。

　　[95] 参见05《公司法》第52第二款以及第118条第二款。

　　[96] 参见05《公司法》第52、118条。

　　[97] 参见05《公司法》第53条第二款、第118条第五款。

　　[98] 参见05《公司法》在其第54、55、119条。

　　[99] 参见05《公司法》第56、120条。

　　[100] 参见05《公司法》第55、 57、119条。

　　[101] 参见05《公司法》第20条。

　　[102] 参见05《公司法》第22条。

　　[103] 参见05《公司法》第34条第二款。

　　[104] 参见05《公司法》第75条。

　　[105] 参见93《公司法》第111条。

　　[106] 参见05《公司法》第20、153条。

　　[107] 参见05《公司法》第152条。

　　[108] 参见05《公司法》第20、21条。

　　[109] 参见05《公司法》第183条。

　　[110] 参见05《公司法》第三、六章。

　　[111] 参见05《公司法》191条。

　　[112] 参见05《公司法》第216条。

　　[113] 譬如，93《公司法》第159条关于发行公司债券的资格的限制。当然，应予说明的是，新公司法仍然保留了关于国有独资公司的规定。

　　[114] 对比参照93《公司法》第98-100条与05《公司法》第9、96条的规定。

　　[115] 参见05《公司法》第103条。

　　[116] 参见05《公司法》第110条。

　　[117] 参见05《公司法》第112条。

　　[118] 参见05《公司法》第87条。

　　[119] 参见05《公司法》第139条。

　　[120] 对比参照93《公司法》第170、171条与05《公司法》第159、161条的规定。

　　[121] 参见05《公司法》第149条。

　　[122] 对比参照93《公司法》第174条与05《公司法》第164条的规定。

　　[123] 参见05《公司法》第177条。

　　[124] 参见05《公司法》第181、184、187、189条。

　　[125] 参见05《公司法》第73条。

　　[126] 参见05《公司法》第76条。

　　[127] 参见05《公司法》第182条。

　　[128] 对照参见93《公司法》第15、16条和05《公司法》第17、18条。

　　[129] 对照参见93《公司法》第17条和05《公司法》第19条。

　　[130] 对照参见93《公司法》第11条和05《公司法》第12条。

　　[131] 如1985年《英国公司法》（English Company Act, 1985）经过修正将越权行为规则的适用范围界定为只有在公司能够充分证明相对人知道或者应当知道公司越权时才能适用。1989年《英国公司法》再次做出修改。根据该法第108条规定，公司的能力不受公司章程的限制，公司行为的效力不因公司章程缺乏相应规定而受到质疑。公司股东可以特别决议批准公司的越权行为。而MBCA§3.01则干脆承认公司可以从事"任何合法经营"（any lawful business）。

　　[132] 对照参见93《公司法》第12条和05《公司法》第15条。

　　[133] See, MBCA§3.01.

　　[134] 对照参见05《公司法》第26条第二款和05《公司法》第59条。

　　[135] 新公司法对普通有限责任公司提出了同样的要求，如果说，要求股份有限公司进行年度审计具有合理性的话，那么要求有限责任公司和一人有限责任均须进行年度审计，则既不合理，又不切合实际。参见05《公司法》第63、163条。

　　[136] 参见05《公司法》第64条。

　　[137] 对照参见93《公司法》第35条和05《公司法》第72条。

　　[138] 对此，可借鉴美国特拉华公司法关于封闭公司的特别规定（Del. GCL§§341-356）和美国示范公司法关于股东协议的规定（MBCA§7.32）。美国公司立法原本不对股权转让予以设定限制，但最近的法律改革表明，承认封闭公司对股权转让设定限制。

　　[139] 参见05《公司法》第79条。

　　[140] 对照参见93《公司法》第75条和05《公司法》第79条。

　　[141] 对照参见92《公司法》第26、82、91条和05《公司法》第29、84、90条。

　　[142]从国外的法律来看，早期公司法大多将对出资评估作价的权力赋予给股东会，甚至现在一些公司法仍然允许股东会来确定出资财产的价值。而现代公司法一般则将对出资财产的评估权力授予给董事会。也就是说，董事会有权就公司所发行股份的对价作出决定，而不必经由股东会决定，除非公司章程另有规定。譬如，Del. GCL§ 153（d）条规定，如果公司在其章程中将估价权授予股东会，股东会估价的结论必须由已发行在外的多数股份投票通过。MBCA§6.21的规定亦相同。

　　[143] 对照参见93《公司法》第130条和05《公司法》第127条。

　　[144] 参见05《公司法》第35条。

　　[145] 有些法律要求全体一致同意； 而有些法律则仅仅要求多数同意即可。 到底以何种规则为标准？作者认为应根据不同的公司性质来确定。如果是封闭公司，则必须经全体股东书面同意；如果是公众公司，则只要求多数同意就可以了。

　　[146] 参见证监会2004年12月7日《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》及2004年11月29日《上市公司股东大会网络投票工作指引（试行）》、2004年12月8日《中国证券登记结算有限责任公司上市公司股东大会网络投票业务实施细则》及《中国证券登记结算有限责任公司网络服务投资者身份验证业务实施细则》，2004年12月28日《深圳证券交易所上市公司股东大会网络投票实施细则》，2004年12月29日《上海证券交易所上市公司股东大会网络投票实施细则》、证监会2005年4月29日《关于上市公司股权分置改革试点有关问题的通知》等文件。

　　[147] 05《公司法》第106条。

　　[148] See, Robert W. Hamilton, Corporations, p.278.

　　[149] 在美国公司法上有一条重要的经验，即赋予公司章程选择适用公司治理规则的权力。这样的条款被称为"选择性条款"。具体选择方式，各州公司法有所不同，大多数州公司法采用"排除性选择法"，但MBCA§7.28则采用"引进式选择法"。依此方法，诸如累计表决权制度可由公司自己决定取舍。

　　[150] 对照参见93《公司法》第108条和05《公司法》第107条。

　　[151] 参见05《公司法》第152条。

　　[152] MBCA§7.41规定：除非股东在所诉称的行为或者不行为发生时已经是公司的股东或者依法从当时的股东手中受让股份而成为股东，否则不能提起或者维持派生诉讼。美国《联邦民事诉讼程序法》第23条第1项（Rule 23.1 of the Federal Rules of Civil Procedure）同样规定：在派生诉讼中，原告股东必须证明在交易发生时他已经是公司或者社团的股东或者成员，或者依法从当时的股东或者成员手中受让股份而成为股东或者成员。

　　[153] 对照参见93《公司法》第12条和05《公司法》第15条。

　　[154] 如《德国股份公司法》第19-21条的规定，一企业对他企业取得超过25%的股权时，必须以书面通知该企业。持有股权达50%时，必须立即再为通知。此后，如所持他企业的股权有所变动时，或持有数额低于25%时，必须再为通知。受通知的企业须将上述受通知的持股情形，依章程所定方法公告之。

　　[155] 如《德国股份法》第136、328条规定，公司对他公司所持有股份，其股权的行使，不得超过他公司股份总数的四分之一。但有两项例外：一是由公积金转增资本而获得的新增股份，不适用此种限制；二是公司已依规定将其他公司的投资额通知该公司，而未从该公司获得类似通知前或知有相互投资的事实前，亦不适用上述限制。在相互投资公司中，如一公司对他公司持有50%以上的股份或以其他方法控制他公司的经营者，他公司为子公司，子公司所持有母公司的股份，其股权亦不得行使。又如我国台湾公司法第369条之一、八、十规定，相互投资公司知有相互投资之事实者，其得行使之表决权，不得超过被投资公司已发行有表决权股份总数或资本总额之三分之一。但以盈余或公积增资配股所得之股份，仍得行使表决权。公司通知他公司后，如未获他公司相同之通知，亦未知有相互投资之事实者，其股权之行使不受前项之限制。

　　[156] 参见05《公司法》第22条。

　　[157] 参见《德国股份法》第245条、《日本商法典》第247条。

　　[158] 参见05《公司法》第75条。

　　[159] 参见05《公司法》第217条之（四）。

　　[160] 国内比较重要的文件参见如财政部《企业会计准则--关联方关系及其交易的披露》（财会字[1997]21号）、2001年5月1日《中华人民共和国税收征收管理法》、2002年10月15日《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》以及国家税务总局《关联企业间业务往来税务管理规程》（修订）（国税发[2004]143号）、《上海证券交易所股票上市规则（２００4年修订本）》、《上海证券交易所股票上市规则（２００4年修订本）》以及证监会发布的相关文件。国外如美国《投资公司法》（Investment Company Act）§2（3）。

　　[161] 参见05《公司法》第21条。

　　[162] 参见05《公司法》第125条。

　　[163] See, Investment Company Act §17.

　　[164] See, Investment Company Act §36.实际上，在美国对关联人加以受信义务管制广泛地涉及到美国州公司法、普通法。联邦和州证券法。

　　[165] 参见05《公司法》第148条。

　　[166] 受信义务本属英美法上观念，我国法律既然引进了这一制度，自然应该相应地引进其具体的司法审查标准。关于英美法上的注意义务（即我国的勤勉义务）标准， 已有较为成熟的规则，可为我国法律借鉴。关于这些标准可参见MBCA§8.40与ALI's Prin. of Corp.Gov. §4.01所倡导的一般标准以及ALI's Prin. of Corp.Gov. §4.01从众多判例中提炼出的"商业判断规则"（business judgment rule）。

　　[167] 尽管如此，在法解释上，似应将二者做同意解释，否则无法配套引进相应的具体制度和规则。

　　[168] 参见05《公司法》第149条之（四）、（五）。

　　[169] 这种表述虽与MBCA78.42与ALI's Prin. of Corp.Gov. §7.03相同，但不同的是其有判例规则支持和遵循。

　　[170] 参见05《公司法》第75条。

　　[171] 参见05《公司法》第105、122条。

　　[172] 作者认为这二者实为一个概念，相当于大陆法系的营业转让和英美法上的重大资产出售。只有这样理解才具有意义，因为一般的财产转让不构成对公司的根本改变，无须法律予以特别规定。

　　[173] 参见05《公司法》第57、119条。