公司作为私人利益的团体集合, 这一基本属性自公司诞生以来并没有发生根本改变。自由经济时代的政府较少介入公司控制与运营的内部事务, 私人公司在市场失灵(由政府加以判断) 以前自我发展了近300年的历史。自由竞争最终产生了公司帝国, 产业的高度集中、资本市场的投机风暴、公司高管人员的道德沦丧、经济的周期循环迫使公共机关开始关注公司运行的稳健与持续发展, 公司监督机制的变革进程中出现了政府的身影, 为公司设立和资本筹集提供服务的中介机构不可能置身事外, 公司牵涉的社会利益广泛也吸引了媒体的职业关注, 股东作为剩余索取者、债权人和职工作为最密切利益相关者自觉或者通过制度的安排当然参与到公司的监督机制中。司法监督公司行为具有社会正义的普遍认同, 且历史久远, 传统深厚, 自不待言。中国公司法所规定的公司监督机制吸收了发达国家和地区公司立法成功的经验, 也特别注重体现我国社会公司文明进步的阶段性背景和各利益相关群体的认知水平。较之1993 年《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》) , 我国2006 年的《公司法》在这一方面的确获得了非同寻常的改善。

　　一、公司监督机制的利益相关者

　　公司的三大要素是股东、资本、章程, 其中资本由股东贡献, 章程由股东制定, 因此股东是公司的精神和物质的源泉。公司是股东创设的目的为发展股东利益的机构, 股东是站在财产所有者的角度关心公司经营活动并评价董事、高管人员的行为的, 公司法提供的法定公司治理结构包括公司的监督机制, 股东们当然接受, 但他们也有权作出补充的甚至“另有规定的除外”性章程安排。股东对公司、董事、高管人员行为的监督可以单独进行, 如提议召集临时股东会会议, 请求公司分配利润, 提请法院撤销或者宣告公司决议无效, 提请公司监事会起诉侵犯公司利益的董事、高管人员或者提起派生诉讼(请注意, 我国公司法规定股东提起派生诉讼的对象包括第三人如控制股东, 如派生的行政诉讼中的行政机关) , 请求查阅公司决议和会计账簿, 请求公司回购股份, 请求司法解散公司等; 也可以通过股东会行使其监督权, 如投票选举董事会、监事会成员, 投票罢免违反忠实义务和勤勉义务的董事、监事、高管人员, 决定公司管理人员的薪金, 在股东会上对董事、监事、高管人员提出质询等。上述内容, 我国2006 年的《公司法》均已规定。

　　公司的债权人出于对自己债权利益安全的关心, 对公司的合并、分立、减资、不正当转移资产等行为实施法定监督, 公司法提供了他们表达意见的特殊程序, 公司如被控制股东、实际控制人滥用股东有限责任和公司人格或者控制权发生损害债权人利益的行为的, 债权人可以提起否定法人资格的诉讼。此外, 我也认为当董事、监事、高管人员对公司有侵权行为造成损失而公司、股东放弃诉讼权利的, 债权人为维护自身利益可以提起派生诉讼, 美国在上世纪就有这样的案例。一些中介机构, 如会计师事务所在公司设立时出具验资证明, 股份有限公司发行股票的保荐人(往往是主承销商) , 他们获取了服务的机会和利益, 但也要承担证明不实与保荐欺诈的风险, 因此他们在特定的事项、特定的期限内会自动监督公司的行为(新《公司法》第208 条有规定) 。证券交易所对上市公司的监督功能是各国所承认的。政府从良好的公司治理秩序中获取经济繁荣、投资环境清洁、税收收入、社会和谐的利益, 政府当然会履行监督职责, 更何况政府负担公共利益维护的职责。

　　当然, 监事会是履行监督义务的专门机构, 董事之间相互监督, 独立董事对上市公司的行为进行特殊①监督, 其职责由法律定位。他们并非是公司监督机制的利益相关者, 他们依据法律的规定而行使职权。公司的监督机制的介入者, 各自对公司持有不同的期望和利益, 在公司的监督机制中发挥作用。但是, 从公司的根本属性上看, 公司的私利性是最本质的属性, 股东对公司的监督存在本源的利益关切, 政府、债权人、中介机构、媒体、证券交易所、法院的监督只能是辅助性的。公司监督机制的优化发育一定以培养股东成为成熟的理性经济人为目标取向, 而理性经济人的标准不仅仅只是会意识到保护自己利益的责任, 而应当学会在公司法律规则的环境中适当保护。

　　二、公司监督机制的核心结构

　　我这里所讲的公司监督机制的核心结构是指由公司法安排的公司作为独立法人自身应当建立的常态运作的监督机构及其运作权能和关系。这里, 主要包括股东会、股东大会是否保留监督权, 监事会的制度选项, 独立董事制度的引进及职权分配, 公司监督资源的有效配置等。公司应当具有独立的财产、人格和仅为公司利益而服务的决策、运营机构, 利益的多元化需要配置独立的监督机构。英美国家中的董事会自身集对公司的控制和对控制的监督职能于一体,以受信人法律制度约束董事和经理人; 大陆法系法律讲求对称性, 把分权的制衡关系体现在形式上, 即公司的控制权和监督权得由不同的人员执掌, 由此形成了与董事会并列的监事会。百多年来, 美国的公司治理制度伴随美国对全球社会经济生活的影响作为现代文化的核心内容散布到世界的各个角落, 董事、经理对公司的信义义务的价值观、独立董事、商业判断规则等一一被其他国家的公司法所吸收, 中国的公司法修订也是如此。

　　2005 年, 我们也曾经历了如何选择公司监督机制的讨论, 这种讨论的背景是中国公司法的修订。学者们面对1993 年公司法施行以来中国公司监督制度的安排基本失败的事实, 真正进行了深度的思考和激烈的争论。20 世纪90 年代中期, 中国证监会已经开始部署在上市公司中设置独立董事, 2001 年更是全面铺开, 而后来的岁月中学界对独立董事制度批评甚多, 不看好的意见似乎居于多数。我们的确处在艰难的选择关头。监事会与独立董事同时存在, 有叠床架屋、职责冲突且浪费公司资财的问题; 学习日本让公司自主选择监事会或者独立董事, 由于监督制度的重要性以及独立董事制度的水土不服, 让公司选择无疑会制造混乱, 毫无妥当性。立法机关和学者反复讨论, 意见趋向同意, 认为监事会制度比较符合中国国情, 在作为公司的权力机关的股东会、股东大会下设董事会为决策机构, 设监事会为监督机构能够为社会各界所认知与自然接受，改革的手段应当是强化监事会的职权, 而不是削弱它, 甚至颠覆它。上市公司也必须以监事会的.监督为核心制度, 增加独立董事作为补充的监管制度安排, 监事会的监督职责在公司法中明确规定, 独立董事的职权应当围绕公司信息披露、关联交易、重大事项的独立审查为主铺陈, 个别情况下与监事会的职权存在交叉也无大碍。

　　按照上述的立法精神, 我国新《公司法》完成了以下的制度建设:

　　1. 规定监事和董事、高管人员一样, 对公司承担忠实义务和勤勉义务①, 监事的地位就是

　　公司的信托人。过去, 有的文章认为监事由于不具体掌管公司的资财和行为, 故不必对公司承担信义义务(包括忠实义务和勤勉义务) , 其实不然, 监事监督董事的行为也是公司托付的职责,不承担对公司的信义义务就无法指望他们忠于职守, 而且英美国家的董事会中无人不承担信义义务, 董事会同时行使监督职责。

　　2. 全面强化监事会的职权。1993 年《公司法》规定了监事会有五项职权②, 外加列席董事

　　会会议的职权。2006 年《公司法》, 充实了原先规定的5 项职权, 如规定监事会可以提请股东会罢免董事、高管人员, 规定在董事会不召集临时股东会会议时可以自行召集和主持, 列席董事会会议时对董事会议决的事项提出质询或者建议。增加的新规定有: 对侵害公司利益的董事、高管人员代表公司提起诉讼, 向股东会会议提出议案,独立调查公司财务并可聘请会计师事务所协助工作, 费用由公司负担, 监事的其他职务活动费用由公司负担。

　　3. 准确理解新《公司法》第55 条第1 款的内容。新《公司法》第55 条第1 款规定: “监事可以列席董事会会议,并对董事会决议事项提出质询或者建议”。综合公司法对监事地位的规定,我认为过去为大家所诟病的监事只是事后监督, 如今已经完全改观了。尽管监事对董事会议决的事项不行使投票权, 但监事的质询意见和建议, 董事会不得不重视。按照新《公司法》第113 条规定董事会做出错误决议时持有反对意见并记载于会议记录的董事可以免责的情况看, 监事的质询和建议足以构成董事会中的另一种声音, 不理睬监事的意见孤注一掷, 董事们可能会承担违反忠实义务或勤勉义务的责任。作为列席会议的监事, 如果对明显错误的决议, 不质询或者不建议, 也可能在事后的诉讼中承担违反信义义务的责任。所以, 质询或者建议存在着责任风险, 它的实质是监事的义务, 而不是权利。据此可以说监事进入了事中监督的程序, 监事的个人利益的安全与其承担的具体职责产生了相关性, 按照理性经济人的标准判断, 列席董事会会议对董事会决议事项一声不吭的监事将不复存在, 监事成为了没有投票权的董事。

　　三、几个相关议题的讨论

　　(一) 关于股东会与董事会的关系

　　乍一看, 我们会觉得这并不是个问题, 但实际上存在大问题。我国公司治理结构中没有实行董事会中心主义管理体制, 股东会与董事会分权治理公司, 董事会的职权以决策经营为主, 而股东会对公司的重大事项拥有决定权。从股东会与董事会的位阶关系看, 董事会由股东会产生并对股东会报告工作。在英美国家, 董事会主导公司的一切事务, 股东会虽然会选举产生董事会, 但董事会在职权范围内所作的决定股东会不可以改变; 在中国公司法体制下, 董事会没有超越股东会的权力, 换句话讲, 股东会有权改变董事会的决定, 这不违反公司治理原则。同时, 这种情况恰恰是公司股东会对董事会具有监督权的体现。

　　(二) 关于董事勤勉义务的法律判断标准

　　2006 年的《公司法》不仅系统规定了董事、监事、高管人员对公司的忠实义务, 而且也明确规定了勤勉义务。对于忠实义务,《公司法》第21 条、第148 条第2 款、第149 条不仅作出了原则规定, 而且列举了8 种具体禁止的行为, 比较明确。但是, 勤勉义务在《公司法》上只是出现了四个字, 如同故宫里太和殿上皇帝书写“正大光明”四个字一样, 没有其他的注解, 但它是制度理念的旗帜, 其中包含的深刻意蕴洋洋万言也不足为解, 只不过“正大光明”需要用中国的国学和厚重的历史解释其中演绎的皇家气象、治国方略以及眼泪和着血书写的事件、故事,而“勤勉义务”就不得不依赖于英美法系的信托理论, 国学无能为力。

　　大陆法系的传统民法和商法中规定了“善良管理人的注意义务”, 如日本《民法典》第644条, 日本原《商法典》第254 条之一第3 项。日本《信托法》第20 条之规定, 受托人应依信托之本旨, 以善良管理人之注意, 处理信托事务。韩国《信托法》第28 条规定, 受托人应依信托之本旨, 以善良管理人之注意义务来管理和处分信托财产。我国《信托法》第25 条第2 款规定,受托人管理信托财产, 必须恪尽职守, 履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务等。按照大陆法系的通说解释, 善良管理人的注意义务包括管理技能和思想谨慎度的义务两方面。如果委托的设立是以受托人的特殊能力为前提, 如医生, 会计师, 律师, 信托投资公司等, 则受托人负有该种职业所要求的专业水平的注意义务, 或称为高度注意义务。大陆法系注重民事主体权利的平衡和当事人意思自治的精神的贯彻, 在不危及公序良俗和不逾越社会道德原则的前提下允许委托人和受托人就减轻或者加重受托人的责任作出约定。但是理论上为防止受托人进行道德风险的勾当,主张约定免除受托人责任的无效, 除非存在紧急万分的情势, 或者受托人完全无利益, 并且只能为委托人或者受益人的利益而行动。董事、监事、高管人员是公司的支薪管理人, 他们对公司的勤勉义务依据法律的规定而确立, 法律没有赋予公司通过章程减轻董事的责任。在我国的条件下, 公司章程其实无法解决勤勉义务的复杂的认定标准, 也不存在修正法律规定的空间。

　　在美国, 董事勤勉义务的衡量标准基本上是一致的。《修正标准公司法》第8. 30 节第1 项规定,董事履行作为董事(包括委员会成员) 的义务时必须满足以下要求: (1) 处于善意(ingood fait h) ; (2) 尽到处于相似地位的普通谨慎之人在类似情形下所应尽到的注意(wit h thecare an ordinarily prudent person in a like position would exercise under similar circumstances) ;(3) 以其合理相信的符合公司最佳利益的方式(in a manner he reasonably believes to be in the best interest of t he corporation) 处理公司事务。纽约州和加利福尼亚州的公司法采用了此种表述方式。但是在纯粹的信托业务中, 为适应信托在商业和金融领域的复杂化要求, 英美法系在受信人的普通义务之上增加了特殊的要求, 如美国针对信托业和投资银行业颁行的谨慎投资人规则( The Prudence Investor Rule) 。较之忠实义务, 把握勤勉义务的标准似乎更难, 它需要以其他人的正常心态和智力水平作为参照去衡量董事在当时决策时的心理状况, 而且事后判断会使错误的痕迹暴露无遗, 判断者意识清醒没有压力, 犯错的董事容易受到指责和惩罚。因此, 法律主张采用以客观为主的综合性标准。即, 判断董事勤勉义务的履行状态, 应当以普通谨慎的董事在同类公司、同类职务、同类相关条件和环境中所应具有的注意、知识和经验程度作为衡量标准。倘若有证据表明某董事的知识、经验和资格明显高于一般标准时, 应当以该董事是否诚实地贡献出了他的实际能力作为衡量标准。如此, 才可以克服单纯的客观标准和单纯的主观标准具有的缺陷, 使事后判断符合实际。如按照英美法系国家普通法上的精神, 董事应当对其他董事的行为负有监督之责, 体现在董事会会议活动的层面上就是要求董事对其他董事决策时可能发生的错误要给予规劝, 晓明道理, 董事在董事会上没有洁身自好、明哲保身的权力。否则, 董事有可能违反对公司的勤勉义务。

　　(三) 董事侵权行为的归责原则

　　归责原则, 区分为过错责任原则、过错推定原则、无过错原则(英美法中称为严格责任原则) 和公平责任原则等。归责原则是法律上确定行为人侵权民事责任的根据和标准。董事、经理、监事在公司中处在决策与管理的位置上, 对他们的职务侵权行为订定适当的归责原则对于保护公司利益、股东利益是非常重要的, 对董事、监事、高管人员自身利益的保护同样重要。归责原则过严, 董事职业就变成高危行业, 董事谨小慎微, 无所作为, 公司没有活力和生气, 没有前途; 归责原则过宽, 董事和高管人员会无所畏惧, 加大公司的经营风险。董事、监事、高管人员占据公司的领导者职位, 他们领取较普通员工高得多的薪水, 他们支配公司的资源, 通过参加会议并讨论表决而决定公司运营的方向甚至决定公司的命运。他们的行为如果对公司不忠诚, 或者因疏忽而作出了错误的决策, 公司的利益就会受损, 股东也就难免利益减少。但是, 董事的身份,与传统的信托关系中的受托人的地位有所不同, 公司是一种必须要承担经营风险的组织, 而传统的信托财产只需要受托人谨慎管理就可以了, 因此不能要求董事总能作出唯一正确的决定。各国《公司法》确定的董事责任的原则一般是两种: 一是无过错责任原则, 另一是过错责任原则。日本公司法律制度原先规定董事的责任为无过错责任原则, 鉴于董事责任风险过大, 董事小慎微、明哲保身导致公司的竞争力下降, 2005 年修订并于2006 年5 月1 日施行的《公司法》将董事无过错责任原则改为过错责任原则。

　　我国《公司法》第150 条规定, 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定, 给公司造成损失的, 应当承担赔偿责任。第113 条第3 款规定, 董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议,致使公司遭受严重损失的, 参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的, 该董事可以免除责任。上述两条的规定, 并没有明确揭示我国《公司法》关于董事责任的归责原则。在公司中, 董事、监事的职务行为包括集体行为和单独行为两种模式,《公司法》第113 条的规定主要指董事的集体行为, 第150 条规定的行为包括了集体行为和单独行为, 公司高管人员的行为多是单独行为, 除非其个别人担任董事的当然存在集体行为。民事责任体系中的违法性和过错性是有区别的两个概念, 违法性体现对行为的法律评价, 董事、监事、高管人员的行为违法, 其过错当然是成立的, 如果其行为给公司造成损失理应承担损失赔偿责任。过错性标准不仅设定承担责任的法律前提, 而且规定对举证责任的分配。董事、监事、高管人员的行为是一种特殊的职务行为, 特别是他们的决策活动存在正常的商业判断风险, 一项决策可能不违法, 但执行的效果是失败的, 公司和股东都会蒙受损失。这时是否确定董事、监事、高管人员的赔偿责任, 违法性标准无法直接适用, 不能从广义的角度讲违反勤勉义务就存在违法性, 因为勤勉义务的检定需要从董事参与决策时的具体场景推理分析, 它要比照董事的常态的精神集中度, 比照同样智力水平的人的判断力, 而且要祛除“事后诸葛亮”评价心态的影响。《公司法》上规定的董事、监事、高管人员行为的违法性, 是就法律、法规的禁止性规定而言的,如董事挪用公司资金, 擅自泄露公司秘密, 董事超越公司的授权为他人债务提供担保等, 在其违法性行为涉及公司章程的规定和股东会、股东大会决议时, 也应理解为其行为违反了明确的授权安排或者直接与章程、股东大会、股东会的决议相冲突。按照《公司法》第150 条、第113 条的规定,董事、监事、高管人员的行为如果违反法律、行政法规、公司章程以及股东大会决议, 给公司造成损失的, 必须承担赔偿责任, 违法性作为责任发生的前提存在, 这似乎不是很全面, 董事责任发生的场合有时难以确定其违法性, 而且法律也不可能穷尽规定董事、监事、高管人员行为的全部准则。因此, 依据违法性标准所导致的董事、监事、高管人员的赔偿责任只是部分, 而不是全部。

　　结合国内外公司法律的规定及实践情况看, 我认为我国《公司法》框架内对董事责任追究的归责原则应当是过错推定原则。董事、监事、高管人员因过错行为而对公司承担赔偿责任, 无过错则不承担赔偿责任; 董事、监事、高管人员的行为违法, 其过错当然构成, 诉讼中的焦点就是行为违法与否。如果董事的行为在形式上不违法, 判断实质违法与否的情况就会异常艰难。当针对董事、监事、高管人员的诉讼被提起, 原告一方只承担简单的证明责任, 那就是董事、监事、高管人员的行为给公司造成了损失, 并间接造成了股东的损失, 因为有可能诉讼是由股东提起的派生诉讼。董事、监事、高管人员作为被告, 应当负有证明自己没有过失的责任, 不能证明的就应当承担责任。不同于严格责任原则或者说无过错责任原则的方面是, 过错推定原则准许被告证明自己无过错的事实证据不以法定的免责事由和约定的免责事由为限, 用以证明董事等高管人员无过错的任何事实,只要与争讼事件存在联系并具备证明力的, 法庭应当允许作为证据用以证明和质证。如果适用普通的过错责任原则, 举证责任转由遭受损失的股东和公司承担, 特别是中小股东没有参与公司经营事务的机会, 且对复杂的公司决策项目缺乏知识和了解, 是无法完成证明责任的。因此, 针对董事等高管人员侵权行为的归责原则应当为过错推定原则。

　　(四) 董事、监事、高管人员行为的免责事由

　　基于过错推定原则的适用, 董事、监事、高管人员的免责事由不局限于法定免责事由和约定免责事由的范围。由于董事在履行对公司的忠实义务的原则前提下, 的确需要带领公司进行适当的冒险行为, 没有风险也就没有企业, 冒险成功后公司获得巨大利益, 股东也会获得收益; 冒险失败, 公司或者股东挥起板子打董事也是失却公正的。公司法需要平衡地安排董事的利益安全和公司、股东的利益福祉, 确定法律保护的最主要利益应当是股东与公司的利益, 因而确认董事的忠实义务和勤勉义务, 并把这两项道德义务直接上升为法律义务。同时, 不仅仅是出于为了安抚董事, 而是必须考虑到公司经营活动的自然冒险性和决策的失误率, 就要安排保护董事的必要规则, 规定法定的免责事由和准许公司章程、股东会、股东大会决议作出免责事由的特殊安排, 正是体现了这种精神。

　　《公司法》第113 条规定的免责事由是董事能够证明在表决时表明异议并记载于会议记录。此外, 按照董事、监事、高管人员在公司中的位置来讲, 如果他们的行为是执行股东会、股东大会的决议而致公司遭受损失的, 应当可以成为免责事由。《公司法》没有给定其他的法定免责事由, 按照民事法律、经济法律的一般规定因不可抗拒的事件导致的损失不能归责于董事的, 也应当成为可以免责的事由; 他人的违约行为、侵权行为致使公司遭受损失的, 要区分董事、监事、高管人员在其中的作用而定。对于公司章程或者股东会、股东大会决议或者公司与董事、高管人员订有协议对特别事项安排免责事由的, 一般应当允许, 因为股东有权处分自己的财产利益。但是, 以下两种情况显然例外, 一是公司章程或者股东会、股东大会决议不是对董事的特定行为专门确定免责, 而是一概予以免责的, 与董事对公司承担忠实义务、勤勉义务的法律的基本原则相违背, 应当是无效的, 否则会引发董事、监事、高管人员的道德风险; 二是免责事由的适用给公司的债权人利益产生重大影响的, 对债权人不发生效力。在具体案件中确定董事责任时, 应当借助美国法官所创造的“商业判断规则”。

　　(五) 通过司法解释引入“商业判断规则”

　　我国2006 年的《公司法》突出强调董事、监事、高管人员的责任机制的建立, 公司的管理层面临来自股东诉讼的现实压力, 董事、经理的道德操守如果没有大的提升, 将会变成一个与被告地位联系最多的职业。目前, 中国经济的高速成长使得股东们好歹有钱可赚, 经济一旦稍稍不如意, 股东们就可能会拿起《公司法》拧就的管理人责任鞭子, 把董事、经理们赶上法庭。《公司法》在维护公司利益和股东利益方面, 向前迈出了重大的一步, 然而由于没有同时引入商业判断规则, 董事、经理利益的保护显然失去了平衡。也许我们需要矫枉过正, 也许我们又一次对《公司法》赋予了解决当前社会急迫问题的任务而不得不忽视其公平性、规范性、平衡性的长远价值。好在中国公司法的快速发展和进步, 国外公司法律中行之有效的许多制度在中国的学术界、律师界甚或司法机关先行发酵, 最后酿成《公司法》上的一杯美酒。完全可以相信, 尽管《公司法》没有规定, 但很快, 在被告为公司的董事、经理的法庭上, 代理律师们会洋洋洒洒地讲述着“商业判断规则”的故事⋯⋯商业判断规则(business judgement rule) 是由美国法院在处理针对董事的诉讼中发展起来的用以免除董事因经营判断失误承担责任的一项法律制度。美国法学会于上世纪90 年代公布的《公司治理原则》第4. 01 条第3 项将商业判断规则的内容概括为: “如果公司的董事或经理人员在做出商业决策时, 具备以下的三项条件, 他或者他们就应当被认为正当地履行了职责: (1) 董事或经理人员与该项交易或商业活动不存在利害关系; (2) 他或者他们有正当理由相信自己已经掌握了准确、全面的信息; (3) 他或者他们有理由相信所作的判断和决策符合公司的最佳利益。”特拉华州最高法院法官认为, 商业判断规则是这样的一个假定, 即公司董事在做出经营决策时是以透彻了解情况为基础, 怀有善意, 并且真诚地确信所采取的行动符合公司的最佳利益。如果董事们证明自己在履行职责时满足了上述条件, 法院就会支持董事的立场。推翻这种假定的前提是原告承担相反的举证责任。董事们掌控公司, 需要在许多事项上参与讨论, 发表意见并通过投票或者自行决定的方式做出对公司产生效力的决策。由于公司经营内容的万千变化和多样性, 在董事决策可能涉及失当或者存在勤勉义务违反的情况下, 股东或者公司对董事可能提起损害赔偿的诉讼。在这类案件的审理中, 一个基本的事实存在是这样的: 商业经营活动本身具有风险含量, 董事的判断和决策是根据公司当时的情景做出的, 审理活动则是在事后的冗长的程序中细细品味, 结论形成的成本付出完全不同, 法官在没有任何盈利压力的环境中审视专业人员的临机处置行为的妥当性当然是“事后诸葛亮”。美国法学家伯利(Adolf A. Berle) 和美国经济学家米恩斯( Gardiner C. Means)在《现代公司与私人财产权》( The Modern Corporation and Private Property) 一书中甚至断言:“就本质而言, 在经营管理公司方面, 法院并不擅长, 所以法院不愿、也不敢介入公司商业运作的事务中。”美国经济学家伊斯特布鲁克( Frank H. Easterbrook ) 和法学家费舍尔(Daniel R.Fischel) 在《公司法的经济结构》( The Economic St ruct ure of Corporate Law) 一书中曾精辟地提问: “为什么法院可以裁定工程师是否妥当地设计了喷式的压缩部件( t he compressor s onjet engines) , 可以裁定农民是否依照行业标准提供了石榴(pomegranate) , 可以裁定狱政管理是否对囚徒的身心健康造成了损害, 却在判断公司经理没有解雇行为轻率的员工是否构成过失时,犹豫再三?”虽然法官不能够对董事决策的技术事项做出任何判断, 纯粹技术内容的判断法官也可能借助专业机构的鉴定, 但法官仍不能避免就审理事项发表司法意见, 商业判断规则正是基于这种情景在诉讼中形成, 并且由法官加以总结完善。从这些解释可以看出, 法院在介入商业决策的诉讼中, 法官并不是关注市场、交易的成本与收益、交易的后果, 甚至商业活动是否超出了公司的营业范围(即公司章程确立的目的) , 而是以信义义务和勤勉义务作为司法判断的依据。从这个角度看, 商业判断规则是指“豁免管理者在公司业务方面的责任的一个规则, 其前提是该业务属于公司权力和管理者的权限范围之内, 并且有合理的根据表明该业务是以善意的方式为之。”目前, 商业判断规则已被美国各州所承认, 在其他发达国家的司法实践中被实际接受。

　　在我国, 现行《公司法》还没有引入商业判断规则, 但这并不影响法院在审查针对董事、高管人员因决策或者执行行为给公司造成损失的诉讼中借助其理论分析个案, 以便准确判定被告的责任。具体来讲,在董事会集体进行公司事务的决策时, 哪怕各个参与决策的董事违反了勤勉义务的衡量标准, 他们仍有权在追究他们责任的诉讼中引用商业判断规则保护他们自己。只要他们自己能够证明他们在决策时符合了商业判断规则的三项条件, 法院就应当否决原告的请求, 虽然公司因案件争讼的决策事件而受到损失。如果, 原告提出了相反的证据, 董事们就应当承担败诉的责任。董事长、总经理、执行董事作为法定代表人, 在执行股东会决议、股东大会决议或者董事会决议时所作的临机判断, 也应当如是对待。但是, 董事、经理及其他高管人员在处理公司事务时,存在重大失误的, 应当不适用商业判断规则。从我国的实际情况出发, 我们提出, 董事、高管人员主张商业判断规则保护的, 应具备以下条件: (1) 董事、高管人员的行为限于对公司事务作出判断的场合, 且不违反公司章程授权的范围(公司事务面临紧急情况时除外, 但事后应以合理程序报告或者召集临时股东会处理) ; (2) 董事、高管人员遵守了对公司的忠实义务, 决策判断的事项中不掺杂个人利益和与其个人存在密切关联关系的他人的利益, 公司的资源、财产、机会不会被董事利用来牟取自己的利益或者他人的利益; 董事心存善意是指董事行为的目的和动机只是为了公司的利益; (3) 依当时的情形看, 董事获取的信息在作出商业判断时被认为是充分的和准确的; (4) 董事有足够的理由认为其当时的判断符合公司的最大利益; (5) 董事在作出判断时不存在重大过失。