当前，期货业正在经历一场重大变革与转型，金融期货出台的法律制度障碍的扫除已经成为事实。新的《期货交易管理条例》将在2007年4月15日正式执行，同样，例如《期货经纪合同》的修改也是如火如荼的展开讨论进行中。另外，众多法律学者及期货交易业内人士对《期货交易法》的准生更是热情不减。期货保证金是期货交易中的安全保障，是一项在制度体系设计非常特殊的制度，目前，对于期货保证金的法律性质在司法与法律学界都有不同的理解，然而，《期货经纪合同》中的第九条却明确指出“乙方交存的保证金属于乙方所有。”这里把保证金明确理解为所有权，笔者认为不妥。保证金既不是严格意义上的所有权，也不是债权，不是担保物权中的质押、保证，更不是合同违约的定金。针对暂时法律体系中无法找到答案的争论性问题，贸然的立法为所有权是不合适的。笔者希望在未来的《期货交易法》中，这样的问题可以得到客观公正的修正，也希望引起大家的共同探讨。

　　一、保证金的概念

　　保证金（Deposit Margin）是由交易者存入交易所指定帐户的定量资金，以作为期货交易履约的资金保证，一般保证金是商品总价值的2%~10%。目前，期货保证金依交纳主体、性质和作用的不同分为几类：

　　（一）客户交纳给期货经纪公司的保证金与期货经纪公司交纳给期货交易所的保证金，此种比较容易理解。

　　（二）结算准备金是会员单位（大多为期货公司，下同）必须将一定金额的款项存入其在期货交易所开立的保证金账户中，以备交易结算，而在期货交易所专用结算账户中预先准备的未被合约占用的保证金资金。

　　交易保证金是会员单位在期货交易所准用结算账户中确保和约履行的资金，是已被合约占有或将被合约占用的保证金，当买卖双方成交后，交易所按持仓合约价值的一定比率向双方收取交易保证金。

　　另外，笔者需要声明的是：现代期货交易所大都实行会员制，只有具备会员资格的人才能直接进入交易所从事期货买卖，而一般的投资者很难具备会员资格，大多数期货投资者都是通过期货商从事期货交易，因此，期货投资者与期货经纪商之间的委托关系是期货市场中最基础的法律关系。这种委托关系的建立是以保证金的支付为前提的。所以交易保证金不光指经纪商交给交易所的资金，也包括期货投资者交给期货经纪商的保证金。

　　（三）交易保证金分为初始保证金和追加保证金。初始保证金是期货交易者在新开仓时根据交易额和保证金比率而需交纳的资金，即初始保证金=开仓金额*保证金比率，通常为合约总值的5%~10%，当保证金账面余额低于持仓占用的初始保证金比率时，期货交易所即向会员单位发出追加保证金的通知。

　　即将出台的《期货交易管理条例》中，对于保证金的管理与监督规定的比较宏观。然而在中国期货协会制定的《期货经纪合同指引》征求意见稿第三节有明确的规定：客户应把资金存入期货经纪公司及中国期货保证金监控中心公开披露的期货保证金账户以同行转账的形式办理。期货经纪公司有权根据期货交易所、结算机构的规定、市场情况，或者认为有必要自行调整保证金比例，经纪公司认为客户持有的未平仓合约的风险较大时，有权对客户单独提高保证金比例或者拒绝客户开仓。经纪公司为客户设置保证金明账，并以每日交易结算的形式向客户报告期货保证金账户的余额和资金划转情况，并规定了经纪公司在特殊情况下从客户期货保证金账户中划转相应金额。

　　二、保证金的法律性质

　　期货交易法为经济法，合同法是期货交易法是基础法，合同法又以民法为基础，期货交易法的立法，施行离不开合同法和民法，离不开合同法和民法的概念。

　　（1） 交易保证金不是财产所有权

　　金钱在未特定化之前，只是一种债权债务的关系；但当金钱特定化之后，如将一定量的金钱包封或者专门存放于一定地点，即将之特定化之后，才可以算是拥有完整权益的财产所有权。财产所有权，是指所有人依法享有对自己的财产进行占有、使用、收益和处分的权利。划转财产所有权特征之一就是具有内容上的完整性。当然，财产所有人享有上述四个方面的权利，并不意味着所有人必须要实际地行使各项权能，他可以把上述四项权能分离出去由他人享有并行使，从而更好地实现其意志和利益。

　　当期货投资者与期货经纪公司，期货经纪公司与期货交易所之间保证金存放至特定账户之后，标志着期货交易的成立。期货保证金存放至法律规定的专用指定账户使之性质存在探讨所有权的前提，然而笔者认为，期货交易中的特殊制度阻碍了其满足所有权最大特征之权益内容上的完整性。强行平仓就是期货交易中的一个重要制度。强行平仓是指仓位持有者以外的第三人（期货交易所或期货经纪公司）强行了结仓位持有者的仓位，又称被砍仓。因依据强行平仓的原因不同，我国期货市场上的强行平仓分成三类：一是因未履行追加保证金义务而强平；二是因违规行为而强平；三是因政策或交易规则而临时变化强平。业内对强行平仓的说法有权利说、义务说、权利义务所、权利准义务说多种纷争。这个制度的设计就是减轻期货交易所或期货经纪公司的风险。当强平条件满足后，期货经纪公司或期货交易所可以任意处置保证金，将排除期货投资者保证金拥有完整权益的可能。

　　此外，中国期货业协会的《期货经纪合同指引》意见征求稿中的第15条指出在下列情形下，期货经纪公司可以从期货投资者期货保证金账户中划转相应金额的保证金：

　　（一） 依照乙方或者乙方资金调拨人的指示支付的可用保证金

　　（二） 为乙方交存的保证金或者结算的差额；

　　（三） 为乙方支付的实物交割货款或者乙方未履约情况下的违约金；

　　（四） 乙方因违法、违规被尽管部门或者期货交易所处以的罚款；

　　（五） 为乙方支付的仓储费或相关费用；

　　（六） 乙方应当向甲方、期货交易所支付的手续费、其他费用以及相关税项；

　　（七） 甲方与乙方签订的书面协议中双方同意的划款事项；

　　（八） 有关法律、法规或期货监管部门、期货交易所规定的其他情形。

　　从这样的行业惯例的制定规则上看，期货经纪公司在特定情形下有随时处分期货保证金账户的权利，保证金成为期货交易者的所有权不能使人信服。

　　（2） 交易保证金不是债权债务

　　笔者认为，保证金并不是债权债务的主合同，而只是债权债务关系的前提。期货交易合同才是期货交易的主合同，保证金的法律上的债，是指特定当事人之前得请求为特定行为的法律关系。我国《民法通则》第84条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”债权人有权请求债务人按照合同的约定或法律的规定履行其义务；债务人有义务按照合同的约定或法律的规定为特定行为以满足债权人的请求。

　　债的重要法律特征，就是债的平等性和相容性。笔者认为，若把保证金理解为债权，债的平等性条件并不能满足。期货经纪公司或期货交易所相对于期货投资者的其他债权人并不处于相同待遇，就如前所述，前者可以随时划拨又不等同于优先受偿。

　　（3） 交易保证金不是质押

　　目前，我国大多数学者认为期货保证金的法律性质为质押。我国《担保法》第36条规定：质押是指债务人或者第三人将其动产移交给债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。两者是存在一些类似之处，但从法律性质方面来看：

　　首先，一般担保人都是债务人向债权人提供的，而期货交易由于具有买空卖空和投机冒险等特点，债务人可以随时转换成债权人，债权人可以随时转换成债务人，为了降低市场风险，期货交易立法规定，无论是债务人还是债权人，在从事期货交易之前，均应交纳保证金。期货交易的这一特点与质押存在明显的区别。笔者简单言之：质押原则上是主债确立之后才可成立，从属于所担保的债权；而期货保证金合约必须先于主合同成立，否则，主合同不能成立。

　　其次，作为质押标的物的财产必须是特定的财产；而期货保证金则一般以现金。

　　最后，期货保证金的数额远远低于主合同标的物的价值，而质押标的物的价值应大于或等于担保之债务额。

　　（4）交易保证金不是违约金

　　违约金的支付属于民事违约责任范畴，违约责任，即违反合同的民事责任，是指合同当事人不履行或不适当履行合同义务所承担的法律后果。从这个意义出发，期货保证金在订立合同时就发生了效力，它是期货投资者从事期货交易的前提条件，并且每一位期货投资者都必须在交易前向经纪公司交纳保证金。

　　至于关于期货保证金与定金、保证的区别笔者认为是显而易见，固不再赘述。前者定金也存在货币与非货币支付之区别、合同应付总数之内与不存在直接期货买卖关系之区别，双倍返还与保险金抵作赔偿损失或货款的区别；后者是属人的担保与以财产为基础的区别、主债从属性与债权债务前提的区别、保证人为债权债务关系以外的第三人与直接当事人之间的区别。

　　三、结语：

   1848年从美国芝加哥交易所出现了期货交易的萌芽，随着期货交易在世界各国的逐步推广，形成了日益完善的期货市场。合同（合约）标准化，保证金制度，每日结算制度成为期货市场区分于现货市场的重要特征。然而保证金制度的法律性质的界定不清，使得期货交易案件的处理更加扑朔迷离，莫衷一是；不利于期货市场的健康运行、也不利于切实保护期货投资者的合法权益。在期货业欣欣向荣的金融大背景下，保证金的法律性质明确有着重要的意义。在现有的法律体制框架中，不能贸然下定论，希望在未来的立法中能得到清晰与关注。