监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。

　　金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。”这一规定隐含着十分丰富的信息。首先，中国在《企业破产法》中第一次写上金融机构破产的内容，它实际上宣告中国的市场经济接纳金融机构的破产；其次，新《企业破产法》接受了商业银行作为公众公司而不是特殊行业的国际标准；第三，新《企业破产法》赋予中央政府起草相关破产条例、实施办法的权力；第四，新《企业破产法》赋予监管部门来处理问题银行和问题金融机构的手段；第五，这一条款也是与现有的《商业银行法》、《证券法》、《保险法》等法律、法规有关金融机构破产的内容相衔接、相配套的。笔者认为，在新《企业破产法》从通过到实施生效的这九个月间，政府应尽快制定金融机构破产实施办法（或条例），而且，该实施办法（或条例）不应像金融分业监管一样分业制定，而应统一制定。实施办法（或条例）应重点解决以下九大问题。

　　关于金融机构的界定与范围问题,目前，并没有任何法律对金融机构有一个准确的界定。从2003 年形成“三架马车”的金融监管体制以来，一般认为由银监会、证监会、保监会三家金融监管部门监管的机构即为金融机构。严格说来，这种界定不准确。首先，该定义忽视了我们还有更重要的监管机构，即央行和外汇管理局，央行负责货币政策与再贷款等职能，并下设金融稳定局负责维护金融体系的稳定和协调发展。而央行代管的国家外汇管理局更是拥有对于汇金公司等这种金融公司的监管权限。因此，金融机构的界定应涵盖此类机构。其次，有些受金融监管部门监管的行业，如证监会监管的期货业在过去被定位为餐饮业，新的《期货管理条例》（草案）实际上已把期货业改为金融行业，所以金融机构的界定应该把期货业与金融衍生品业等涵盖其中。第三，我们还有一部分金融资产由财政部门在监管，如华融、信达等四家金融资产管理公司，管理着中国庞大的不良金融债权，毫无疑问也属于金融机构。以上可以看出，新《企业破产法》所指称的金融机构破产，其涉及范围非常广，它涵盖货币市场、外汇市场、证券市场、债券市场、期货市场、保险市场、信托市场，甚至金融信用市场等市场中的金融机构以及新兴的综合性的金融控股公司等金融机构，应该也涵盖境外金融机构在中国设立的金融主体。这么庞大的金融机构主体的竞争退出问题和繁芜复杂的金融债权债务关系，需要一个金融机构破产的特别法来处理。因此，新《企业破产法》的一百三十四条为金融机构破产问题提供法律依据是有其道理的。

　　关于金融机构破产的申请主体问题新《企业破产法》第一百三十四条规定：“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的请。”该条文用词谨慎，令人产生疑问，即国务院金融监管机构可以提出申请，那金融机构自身及金融机构的债权人能否提出破产申请？这一条立法时有两个背景考虑，第一个考虑是金融机构有国有金融机构和非国有金融机构，国有金融机构的破产申请肯定是由国务院金融监管部门来提出的，而非国有金融机构的破产则不一定经国务院金融监管部门的申请这个程序。第二个考虑，由于在现行《商业银行法》、《保险法》与《证券法》当中分别规定了商业银行、保险公司与证券公司的破产须经国务院监管部门批准这样一个前置程序，而非商业银行、非保险公司、非证券公司的破产申请则不一定必经国务院监管部门的批准。这一条立法并不排除金融机构自身在遵守国家有关法律法规的前提下，自愿提出破产申请。因此，未来的金融机构破产实施办法（或条例）在制定时应对此条款更为明确：哪些金融机构的破产申请必须经国务院金融监管部门批准或者是提出，哪些不需批准也不需要金融监管部门提出。

　　关于金融机构破产的前置程序问题在中国目前的一些相关法律法规中，对于商业银行、证券公司和保险公司破产设置了一个破产申请的前置程序，即必须经过国务院相关部门的批准。将来的金融机构破产实施办法（或条例）可以继续保留这一规定，同时可以把这个范围稍微扩展一点，如期货公司、大型信托公司、大型金融控股公司的破产申请也应该经国务院金融监管部门批准，而其他中小型的金融机构的破产则可以把其视为公司破产等同对待。由此强调突出重大金融机构的破产问题，而缩小其他金融机构破产前置程序的适用范围。这是因为这些主要的大型金融机构破产申请前，金融监管部门一般会有一个接管、托管程序，使这些主要的大型金融机构破产的风险具有可控性，更加便于政府监管部门考虑是否启用破产程序。

　　关于金融机构破产管理人问题新《企业破产法》引入了专业化和市场化都较强的管理人来接管破产财产和处理产相关事宜，这是其一大特色。管理人一般由政府有关部门组成的清算组、律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等机构以及具有相关专业知识和执业资格的人员组成，但是由于金融机构破产的特殊性，

　　一般性市场化的管理人机构与管理人，在接管金融机构财产和处理金融机构破产事宜时，不一定有专业优势，并且缺乏控制与处理金融风险与危机的经验，因此金融机构破产的管理人应更多考虑由金融监管部门与市场专业化人士合作组成清算组或管理人机构，并由有经验的金融专业人士来承担管理人职责恐怕更为当，也可以考虑由投资者保险基金公司来担任。因此，金融机构破产实施办法（或条例）应特别规定金融机构破产管理人的资格、选任、职责与监督事宜。现在最高人民法院正在制定有关指定管理人的相关办法，似应考虑对金融机构管理人的特殊要求。

　　关于金融机构破产的债权申报问题由于现代金融业发展迅速，金融资产和金融产品覆盖面广、品种丰富，金融资产与金融产品的经营形式多样，其债权债务系也极其复杂。金融债权某种程度上表现为一种特殊债权，即附着于某种特定的金融资产与金融产品上的给付权。由于在中国目前这种特定的经济转型期，商业信用交易较为混乱，而各种法律法规时有冲突，法学学术概念混乱地运用于实践当中，有时候物权、股权、债权、租赁权等纠缠胶合在一起，不知何为真正的债权。如当商业银行破产时，储户与商业银行之间是债权人与债务人之间的关系吗？如券商挪用客户保证金，当券商破产时，被挪用者是券商的债权人还是取回权人？在学理上常有争论，有时难以区分。又如央行、证监会等部门颁布《关于证券公司个人债权及客户证券交易结算资金收购有关问题的通知》之后，对于何为“个人债权的收购范围”，不少投资者有不同的理解。对个人储蓄存款、居民个人持有的金融机构发行的各类债权凭证、客户证券交易结算资金被纳入债权范围没有疑义，而对居民个人委托金融机构运营的财产、居民个人持有的存放于金融机构相关账户上的被金融机构挪用的有价证券等是否构成个人债权的一部分则存有不同意见。今后，随着中国金融市场与经济发展，新形式的金融债权会层出不穷。而金融机构破产程序的启动，首先要界定何为金融债权，并确认这种权。我们建议金融机构破产实施办法（或条例）除了界定清楚个人债权与机构债权之外，还应给司法机构通过判例法的形式来界定金融债权的品种与种类留下空间。

　　关于金融机构破产的重整问题

　　由于金融机构破产的社会震动面相对较大，因此，除非不得已，各国破产法都鼓

　　励金融机构的破产更多地走重整程序，以减少因金融机构破产清算而带来的某种品牌价值的流失、员工失业以及社会不稳定等问题。从各国金融机构破产的实践来看，政府鼓励金融机构破产重整的措施有以下几种：第一，政府注资，对濒临破产困境的金融机构由政府注入一笔资金，或者是代为支付到期贷款，使金融机构度过破产难关，转危为安。第二，政府接管，即由政府接管濒临困境的金融机构，并采取一定的措施清理债权债务关系，由政府作为债务人代表与债权人进行不进入破产清算程序的谈判，并提供政府信用的担保。第三，托管，政府指定委托其他的有实力的大型金融机构托管陷入困境的金融机构，并承诺解决一部分不良债权的处理。第四，通过中央银行提供再贷款来拯救陷入困境的金融机构，政府与央行成为困境金融机构的新债权人，有时候这种方法也与接管和托管并用。当然，陷于困境的金融机构自身也可以采用市场化的重整方式，由提出破产

　　申请的金融机构在市场上自行寻找重整解脱之道。为了给政府积极干预金融机构的破产重整留下空间，新《企业破产法》第一百三十四条特别规定：“国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。”

　　鉴于金融机构破产重整的特点，我们建议金融机构破产实施办法（或条例）规定

　　金融机构选用重整程序的，第一， 在重整期间不应由债务人自行管理财产，而应由政府采用接管、托管或指定专门的管理人的形式来进行，以强化政府在金融机构重整中的主导作用；第二，金融机构重整方案制定的时限应比一般公司破产要长，建议允许其重整方案的提出时间可以为360天；第三，金融机构债权人类别组应不同于破产法中一般的债权人类别组，总体上应将个人债权与金融债权分开，考虑存贷人、证券投资者、期货投资者、保险购买人等不同债权与股权的特点，同时也应适当考虑金融机构雇员债权的保护问题；第四，要特别注意金融机构重整计划通过后的执行监督问

　　题。

　　关于金融机构财产的变现问题

　　一般而言，债务人财产的变现过程是在市场上正常出售，但是金融资产的变现有其特殊性。一般来说，金融机构的固定资产通常以拍卖的方式进行，而证券类资产，则是通过交易变现。对于交易变现的形式，以股票为例，主要包括两种：一种是采取在二级市场上抛售的形式处置变现；另一种是场外交易，以协议转让的方式处置变现。值得注意的是，以前政府部门对问题券商的股票资产处理，大多用二级市场上抛售的方式。由于所处理的问题券商规模都比较小，其所持有的重仓股规模也不足以影响市场，因此在处理时并没有引起市场的关注。但是，对于高度控盘的重仓股进行抛售，则可能出现连续跌停，甚至是崩盘的后果。因此，金融机构财产的变现，必须注意在保护债权人利益的同时，保护其他流通股东的利益。

　　当金融机构破产时，主要有两大类资产的变现。第一类是金融机构的有形资产，

　　如其房屋、土地等不动产以及设备资产等；第二大类是无形财产，这一部分财产可以说是金融机构的主要资产，包括特许经营权，也就是所谓的金融牌照与其营销网络、营销团队。商业银行、券商、保险公司、期货商都有自己的准入门槛与营销点，要获得这些金融牌照，其成本非常高昂，更何况这些金融牌照在经营一段时间后，其网络覆盖与品牌传播的效用与价值会大大提升。

　　因此，当金融机构破产时，金融领域的特许权与牌照的资产评估值都价值不菲。因此，为更好实现破产金融机构的资产变现，金融机构破产实施办法（或条例）应当规定：第一，对金融机构的无形资产进行评估，而不仅仅是评估有形资产；第二，金融资产的变现，其特许权与金融牌照的处理应与破产金融机构员工的安置结合起来，并应将其写入变价方案之中；第三，金融机构的资产变现应公开进行，并在招标拍卖过程中以形成竞争机制为原则。

　　关于金融机构破产财产分配方案的特殊性问题

　　由于债权人种类的复杂性，金融机构的破产在分配方案上会有所差异。一般来说，破产金融机构的债权人有两大类，除了一般通常的债权人分类以外，还有一个特别的分类，即个人债权人与机构债权人的区分。按照《商业银行法》规定的破产清偿原则，即其第七十一条第二款“商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息”，个人债权人具有优先权。商业银行的这种个人债权优先权是否能够推广到处置其他金融机构的破产问题，是金融机构破产实施办法（或条例）应该加以考虑的。西方国家处理金融机构破产问题时确定了“有限偿付” 原则，也被称为“债权打折”原则，即在金融机构破产倒闭时，对个人债权设定一个最高限额，限额以下全额赔偿，限额以上的按照一定的比例偿付。对于最高限额的确定，应当参考本国的经济发展阶段、投资者的投资水平、社会的承受能力等因素，其中人均GDP 是一个重要的参考指标。近两年来，我们在处理大鹏、南方等问题券商以及德隆危机时，央行等部门采取了个人债权打折收购的规定与办法，力图妥善解决个人债权人支付的优先权问题，而对无担保的机构债权人则作为一般债权处理。这种原则可以吸收到金融机构破产实施办法（或条例）当中。

　　关于建立金融机构投资者保护基金问题

　　当金融机构出现破产问题并且可能导致金融体系风险时，政府应考虑采取必要的拯救措施。不仅如此，对投资者的保护还可以寻求金融保障体系的帮助。中国应当借鉴资本市场发达国家和地区的成功经验，逐步建立起金融机构破产保护基金。当金融机构出现破产、关闭或撤销等情况时，投资者因此所遭受的损失可通过基金获得一定程度的补偿，改变过去“政府埋单”的金融机构退出模式。

　　按照现有的监管框架，金融机构的破产一般应该准备建立三大保护基金，即存款保险基金、证券投资者保护基金与投保者保护基金。2005 年6月30日，证监会、央

　　行等部门颁布《证券投资者保护基金管理办法》，此办法明确规定：“证券投资者保护基金是指按照本办法筹集形成的、在防范和处置证券公司风险中用于保护证券投资者利益的资金。”相信存款保险基金与投保者保护基金的建立也基本上是按照这一路径来设计。但问题是这三大基金并不涵盖所有破产金融机构的保护问题。因此，在设计金融机构破产实施办法（或条例）时，是否应将三大基金统一合并为金融机构保护基金还是分别设计不同的保护基金，这是一个值得讨论的问题。笔者认为，由于各保护基金筹集的方式不同，来源不同，支付原则与内容也有差异，所以在制定金融机构破产实施办法（或条例）时应对保护基金的设立做灵活处理。可以设立三大基金，也可以设立期货投资者保护基金等更多种类的基金方式，对其资金来源、保护范围、功能、监管等作出明确的规定，并逐步提高各保护基金的储备规模和比例。