目前,在司法实践中,存在着大量的因归一性股权转让协议而引起的纠纷。所谓归一性股权转让协议,是指导致公司股份集中于股东一人名下或全体股东以外的第三人一人名下的股份转让协议。对于归一性股权转让协议的效力,审判实践中存在着无效和有效两种对立之观点。无效说认为,我国公司法对一人公司有特别限制,只有国有独资和外商独资企业可以成立一人公司。有效说则认为,归一性股权转让协议并未违反我国公司法、合同法等法律或行政法规的禁止性规定,因而并不构成无效。如何认定归一性股权转让协议之效力,涉及到了我国公司法、合同法等多方面的问题。解决好这个问题,对于今后公司立法与司法实践均具有非常重要的意义。

　　一、形式性标准下的效力判断———从法律条文出发的解释

　　股份转让协议,除标的为股权这一特殊性以外,其余与一般合同并无二致,故其效力判断仍应遵循合同效力判断的一般规则。

　　合同的效力判断依据,不外形式性的判断标准和实质性的判断标准两种。所谓形式性标准,是指依据严格的法定依据,即法律条文之规定所确定的标准。法律明文禁止的交易,当事人为之即为无效。而依实质性标准,则是在法无明文规定之情形下,依靠法律漏洞之补充方法而确定之标准。确定合同效力,司法实践奉行形式标准与实质标准相结合的标准。例如,我国《合同法》第52 条规定了合同无效的5 种情形,即以欺诈、胁迫手段订立合同,损害国家利益;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。在上述5 种情形中,既有形式性标准,亦有实质性标准。该条第(5) 项关于违反

　　法律、行政法规的强制性规定,即为一典型的形式性标准,而对于是否构成非法目的,是否构成损害国家利益等方面的判断,也取决于两个方面,一是法律、行政法规中的明文规定,二是价值考量。前者属形式标准,后者则属实质标准。

　　涉及到归一性股份转让行为,我国公司法并无直接的明文规定。就有限责任公司而言,我国公司法并无关于股东间股份转让的禁止性规定。股份转让协议效力之判断,主要涉及几个方面的法律条文:一是公司设立的最低人数要求;二是股份自由转让的规定;三是股份转让登记的规定;四是股权平等的规定,等等。

　　(一) 公司设立的最低人数要求

　　我国公司法规定,有限责任公司的股东人数为二人以上①,根据文义解释规则,可以解释为我国公司法禁止一人公司的设立。

　　有人从公司设立的最低人数要求出发认为,公司法禁止一人公司之设立,而归一性股权转让协议事实上使一人公司存续,从而导致规避法律行为的出现;同时,事实上的一人公司会使公司权力制衡结构失衡,从而可能出现损害公司及公司债权人利益的情形,因此,应当确认归一性股权转让协议无效。实务中,也不乏持此类观点之判决②。在公司法学界,亦有不少学者支持该类观点。他们认为,公司法关于有限责任公司股东最低人数之规定,不仅应为公司合法成立的条件,亦当然应为其合法存续之条件。股东人数底限要求之强制力应当贯穿于公司开办至解散之始终。③

　　但是,公司法学界也有人从《公司法》第20 条之文义解释出发,认为有限责任公司对于股东人数的限制是针对公司设立而设置的条件,对于公司设立后,股东之间或股东与第三人之间的股权转让,公司法并无强制性规定。换言之,我国公司法虽然禁止设立一人公司,但并未将继受性的一人公司列入禁止范畴,故对于归一性股权转让合同,只要当事人意思表示真实,应当认定有效。④ 也有人提出,我国公司法规定之解散事由⑤,未包括当股东减至一人之情形,认为我国公司法并未禁止衍生型一人公司之存续⑥。如果仅从法条文义解释,并不能得出归一性股份转让协应为无效之结论。至于无效说对投资者滥用有限责任之担忧,并非毫无道理,但属法律无明文规定情形下之价值判断问题,而非依法律条款字面含义本身所能得出之结论。

　　(二) 关于股份自由转让原则的法律条文

　　就有限责任公司而言,我国公司法对股东之间的股权转让采自由转让原则⑦,对股东与股东以外的人之间的转让则采有限制的自由转让原则①。股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。从文义上解释,该款规定既适用于公司股东为二人以上的情形,亦适用于股东人数为二人的情形;既适用于转让部分股权,亦适用于转让全部股权。自然,归一性股权转让协议与该规定是完全吻合的。

　　归一性的股权转让协议,并非为我国相关法律所禁止。例如,我国《中外合资经营企业法》第4 条规定“, 合营企业的形式为有限责任公司”,该法的《实施细则》第23 条第2 款又规定“, 合营一方转让其全部或部分出资额时,合营他方有优先购买权”。我国《中外合作经营企业法》也有类似规定②。上述规定表明,作为有限责任公司的合营企业或合作企业的股东,可以通过签订股权转让协议来实现股权的归一效果。当然,我国外商投资领域承认外商独资企业这种特殊的一人公司,故在受让方为外方时,自无违反股东最低人数限制之虞。但是,如果受让方为中方,则此时因

　　合营企业之股权已全部归于中方股东名下,企业不再受中外合资企业之规制,而应受公司法之规制,此时,除国有独资公司这一特殊的一人公司外,我国公司法并不承认其他形式的一人公司。由此看来,股权转让的归一性结果事实上为我国立法所默认。

　　(三) 关于股权转让登记的规定

　　实践中,我国不少地区的公司登记机关往往拒绝为归一性的股权转让协议及由此产生的股东变更办理登记手续。有人因此认为,未办理登记手续可构成股权转让协议无效的一个重要理由。对此,应当进行全面分析。

　　我国公司法规定,出资转让,应当办理登记手续③。但该一规定并未直接对未经登记的归一性股权转让协议之效力作出直接规定。从我国现行法律规定来看,登记行为对合同效力有三种情况:一为登记要件主义,即合同必须经过登记后方得生效,如中外合资经营合同;二为登记对抗主义,即合同非经登记不得对抗第三人,如某些类型的抵押合同;三为登记备案主义,即法律规定合同应当办理登记手续,其目的在于合同经过有关部门登记后,有利于有关部门对某类合同的信息实施管理,但该种登记与合同效力及合同的对抗性无任何关系。根据合同自由这一合同法基本原则,欲限制合同效力的发生,须得由法律明文规定。由于登记要件主义改变了合同法上的合同自由原则,具体言之,改变了合同生效的一般要件,会产生与合同的通常生效形态不一致的后

　　果,亦即非经登记合同不发生法律效力,因此,登记成为合同的效力要件必须由法律明文规定。

　　就股权(出资) 转让协议的效力而言,我国公司法关于应当办理登记手续的规定,并非明示规定登记为合同的生效要件,故可认为我国公司法未采登记生效主义。

　　实践中,存在着人民法院确认归一性股权转让协议有效,但工商行政管理机关不承认这种转让行为而拒绝对该种股权变化情况进行登记的情况。此时,能否以工商行政管理机关拒绝登记为归一性股权转让协议无效的理由呢? 不能。其理由在于:

　　首先,我国合同效力的确认权在人民法院,这一点已为我国立法所肯定。工商行政机关拒绝登记的行为不能构成合同效力的确认理由。

　　其次,行政机关是否有权拒绝登记、备案尚可存疑。实践中,在当事人达成归一性股权转让协议后,确有工商行政管理部门采取拒绝登记之态度。这一态度的合理性是值得怀疑的。其一,对归一性股份转让行为予以登记并不等于承认一人公司合法,而仅仅就公司的股权结构变化进行客观的登记,并不因此免除股东的相关义务,如尽快使公司的股权恢复到符合公司最低人数要求的状态,或者在无法进行补正的情况下,迅速对公司进行清算,等等。对归一性股份转让行为予以登记只不过是向社会公示该公司股东人数处于特殊状态而已。此举并不能改变公司不符合公司最低人数要求的事实。正如公司以虚假注册资料登记不能绝对当然取得公司资格一样,公司在登记后仍可能被撤销。对归一行为予以登记的有利之处在于,它可使公司状态为社会所知晓,亦可使公司股份转让方尽快免除转让以后的责任。而不予登记,除了不利于使转让方尽快合法地退出公司外,并不能起到规范公司行为之后果。其二,我国公司法规定,公司登记事项的变更均应向登记机关办理变更登记手续①。公司法将之规定为法定义务是有其正当性基础的。从公司外部人而言,除了向公司股东了解实际经营情形、股权归属情形外,鲜有其他权威途径,其得以知悉公司内部信息的最为权威的渠道只是公司登记机关之登记簿。如果公司登记机关作此拒绝,实际上是使这类信息不能向社会公示。其三,从股权归一情形公开的角度看,由于股权归一事实上可能使公司出现一人公司之状态,因而“欲保障一人公司现在及将来潜在的债权人之利益,首先须使其债权人或往来对象在与公司交易往来时,知道其所面对的是一人公司,有较高的风险性,所以会更谨慎来进行交易”②。公司债权人知悉公司是否处于一人股东状态的渠道应为公司登记机关。对之予以登记将有利于保护债权人之利益。

　　二、法律冲突下的价值考量———安全原则与效率原则发生冲突下的司法协调

　　归一性股权转让协议之效力,涉及安全与效率两个方面的价值判断,前者以公司债权人之保护为出发点,故采交易禁止之态度;后者以公司及其股东之保护为出发点,故采合同意思自治,以维护交易之效率。无效说与有效说的冲突实为安全价值与效率价值之冲突,因为无效说以安全价值为其价值判断之出发点,有效说则以效率价值为其价值判断之出发点。

　　(一) 交易安全保护与归一性股权转让协议的效力

　　11 最低人数要求对交易安全保护的基本价值

　　无效说的根本目的在于保护交易安全。该说的基本出发点在于,公司法之所以规定至少需要二人以上股东,是因为公司在有二人以上股东时,公司法可以通过设计二个或多个股东之间的权力制衡、监督及矫正机制来避免股东损害公司及债权人利益之情形。例如,公司法规定资本充实责任,即因该制度要求股东对其他股东出资的真实性及充足性承担连带责任而使股东之间相互督促未履行出资义务之股东履行义务。又如,公司法规定,如股东欲与公司之间发生交易,该类即属于关联交易范畴,交易信息必须向公司董事会全面披露,且利害关系董事必须回避。而在一人公司情形下,此类内部信息披露及表决回避制度等机制即成为虚设。无效说认为,公司法设定股东人数之底限,其理由主要有二:一为有限责任制度被滥用之可能;二为保持公司内部权力之制衡。依前者,公司投资人为减轻责任,势必纷纷改制采纳有限责任公司的组织形式,以享受在非有限责任制度形式下所无法享受的有限责任③;依后者,一旦公司人数减为少于二人,则公司权力势必失去制约,从而使侵害债权人利益的情形成为可能。在一人股东情形下,因公司内部监控不力,易出现一人股东转移公司资产、篡夺公司机会、从事损害公司利益之交易等损及公司乃至公司债权人利益之情形,公司处于实质上无内部监督机关之状态①。

　　/转让登记对交易安全保护的基本价值

　　股权转让登记,是我国公司法的强制登记事项。转让登记的公示功能对于交易安全保护具有十分重要的作用。首先,可向社会公示公司的资本状况,向社会公示公司的出资数额、出资构成,从而使债权人知悉公司承担民事责任的物质基础。其次,可向社会公示公司出资人的基本状况。一般而言,公司出资人要就其出资对社会承担法定义务,如对公司资本真实性、出资充足性的担保义务等。公司出资人一旦将自己的姓名记载于公司登记簿,并向社会公示,则应当承担由此产生的相应义务。再次,可向社会公示公司股东的变动情况。最后,向社会公司出资的权利归属情况。这具有两方面的意义:一是使公司免除向未出名股东为给付义务或受领义务,如公司对出名股东承担有关分配红利等项义务,实际出资人不能以此为由要求公司承担责任。二是公司股权在出资人之间的归属状况,对于出资人的债权人而言,此类公示亦具有交易安全保护之功能。例如,如果债权人要求法院申请执行出资人的股权,则登记股东不得以隐藏于其后的未登记股东来对抗债权人,同时,未登记股东亦得作此对抗。此所谓因登记而产生的对抗力。由此登记,实则产生了相应的对抗力,或称公信力②。

　　对于公司登记而言,在交易安全上的功能主要源于登记的证据推定力,亦即,通常认为,从法律上说,公司登记被推定为具有当然的真实性。

　　(二) 交易效率保护与归一性股权转让协议的效力

　　除了交易安全的价值追求外,公司法还有交易效率的价值追求。公司法体现交易效率追求的制度是多方面的,其中与股权转让行为相关的制度包括:一为通过股东权的保护来保护公司投资人投资的积极性,如交易自由、股东优先受让权等;二为通过股权平等的保护来体现交易的可预见性;三为通过强制收购、公司变更性质等制度来实现公司资源最大化利用,等等。

　　股东权保护与归一性股权转让协议的效力

　　(1) 出资自由转让与股东优先受让原则

　　股份自由转让,是公司制度吸引投资人的一个重要机制。投资人进行公司投资的心理诉求则有二:一为满足享受有限责任制带来的安定感,二为实现投资目的。但是,在现实中,投资人可能因各种原因而希望退出投资: ①投资目的不能实现; ②投资人之间出现重大分歧; ③公司改变经营方向或经营政策,致使违反投资人的初始目标; ④投资人资金短缺。股份或出资的自由转让为投资退出投资、收回资金提供了非常好的机制。因此,股份或出资自由转让成为各国公司法的一项基本原则。

　　就股份有限公司而言,由于其资合性的特点,其股份转让较有限责任公司更为自由、限制更少。股份自由转让是股份公司具有投资吸引力的重要因素。就有限责任公司而言,其股份转让包括股东间的转让和股东向非股东的转让两种。总体上看,有限责任公司的股份转让遵循自由转让原则。但是,因有限责任公司兼具资合性和人合性的双重特点,更为强调人合性的保护,即更为强调股东的优先受让权。由于这个特点,有限责任公司的股份的转让不象股份有限公司的股份转让那样自由。但是,公司法对这种股份转让自由的限制主要集中于转让对象,即转让对象为公司股东以外的第三人时,公司法往往有较大的限制。为了维护公司内部的稳定性,保持股东间的良好关系,股东转让出资时,应首先考虑在公司现有股东之间进行。因此,各国公司法通常认为股东之间的股份转让是自由的。例如,法国公司法规定,股份在股东之间可以自由转让①。

　　但是,当股东向非股东转让公司股份时,各国一般均规定,对外之转让要受股东优先受让权的限制。例如,法国公司法规定“, 只有在征得至少代表3/ 4‘公司股份’的多数股东的同意后,公司股份才可转让给与公司无关的第三人”②。

　　各国公司法在发展过程中,均将股权自由转让作为保护股东权、保护交易自由与交易效率作为一个重要的价值追求。因此,各国公司法对股权转让的禁止,设置了极其严格的法律条件。在没有明文禁止的情形下,与合同自由原则一样,这种转让即应为有效。归一性股权转让协议亦是如此,它对于交易自由与效率亦具有非常重要的意义,随意禁止这种转让,势必会伤及交易自由与效率之保护,进而损害公司制度的发展。

　　(2) 股权平等原则之价值追求

　　股权平等原则,实为鼓励投资人投资积极性的一个重要原则。同股不同权,一使投资人不能合理地预见自己的投资收益及相关权利;二使投资人不能处于公平竞争的投资环境中,其结果均对投资人极为不利。此种情形,从经济机制上必然产生投资抑制效应。同股同权机制,则可使投资人能够事先预见到自己的投资行为的经济后果,从而免除投资失控或享受之权利不平等之忧。

　　投资行为的可预见性及公平性是公司法激励投资人投资公司的极为重要的价值追求。确认归一性股权转让协议,即可能伤及股权平等原则之保护。如前所述,在公司股东人数多于两名时的个别股东之间的股权转让协议为有效,在公司股东人数仅剩两名时的股东之间的转让如为无效(即先转让者有效、后转让者无效) ,则实际上意味着股权转让权依转让时间的先后产生了有效和无效两种截然相反的后果,显系对股权平等原则之破坏。对股权平等原则之损害,对公司制度的发展会产生极其不利的影响。至少它意味着对抢先退出行为的鼓励,这种制度设计显然加速了公司之解体进程,违背了交易效率保护的基本原则。

　　(3) 抑制股东欺压原则

　　在出现公司大股东欺压小股东情形时,公司法一般均规定了异议小股东的强制收购请求权。

　　例如,英国的公司法规定“, 公司经营的方式使少数股东难以忍受或公司歇业决定不公正地侵害了少数股东的权益等。英国公司还规定:公司转让与合并时,对此持异议的少数股东可要求公司收购其股份,否则可请法院裁决。在存在压制时,也可适用同样的救济措施。”③ 一般而言,强制收购通常是由公司作为收购主体。但在有限责任公司中,也存在着强制大股东或欺压股东收购以及强制竞价收购的做法。例如,在出现公司僵局或大股东欺压小股东情形时,法院可强制由大股东或欺压股东收购小股东或被欺压股东的股权。亦有法院强制要求在股东之间进行竞价收购的做法,即由出价高的股东收购出价低的股东的股权。在这两种救济方式的情况下,小股东的这一请求权,对归一性股权转让协议效力有较为重要的影响。设公司仅存两名股东,二者或者出现表决僵局,或者出现欺压小股东的情形时强制收购的结果,这时,无论是由公司收购还是由大股东收购,均可能导致公司仅剩一人。将归一性股权转让协议认定无效,则实际上使这种情况下的

　　强制收购成为不可能,显然这大大减少了股东权保护的手段,对股东权的保护,乃至交易效率的保护产生了极为不利的影响。

　　值得指出的是,我国公司法并无类似的收购制度。但并不因无公力救济方式而排除股东自力达成的收购协议就应为无效。这也是逻辑上的一个必然。事实上,在这种情况下,各国公司法非常鼓励当事人达成自力救济方案。因为依靠公力救济有很多局限性。如公力救济的强制收购往往有一个收购方资格的竞争问题,还有转让价格和条件的确定问题。因此,各国公司法在采取公力救济措施之前,都非常注重当事人自力救济方式的采纳。一般均将公力救济置于当事人自力救济方式之后。

　　归一性股权转让协议的效力与公司资源最大化利用原则

　　公司资源最大化利用原则,是公司法的一个重要价值追求。它对于公司存在的社会经济目标及公司自身经济目标的实现,具有重大现实意义。各国公司法均将最大限度地利用公司资源作为立法和司法的一个价值目标。在各种制度设计中,竭力避免公司僵局和竭力维持公司的存续为两个最为重要的基本原则。

　　(1) 竭力避免公司僵局原则

　　表决僵局是公司实践中比较难以处理的一个重大难题。一般情况下,只要存在两名或两名以上的股东,即有可能出现公司表决僵局。现实中,大部分归一性股权转让协议的订立,有很大原因是由于公司僵局的出现。对于表决僵局问题,我国公司法并未作出明确规定。公司法的条文中,并无关于公司出现表决僵局后的法律规制手段。在公司的运行过程中,如果出现表决僵局情形,很难予以司法救济。从公司经济性的意义上看,表决僵局被认为是一个低效率问题。规模再大、经营状况再好的公司,在出现表决僵局后,很难进行有效的运行。这无疑是对包括公司业务、人力、财产等在内的各种资源的浪费。因此,许多国家的公司法均致力于建立能够有效抑制表决僵局的法律机制。从各国的法律实践看,主要的僵局解决方法主要有三种:一为当事人通过达成协议,解决僵局问题;二为不能达成协议时的强制收购;三为不能形成强制收购时的解散公司。其中第一种为自力救济方式,第二种和第三种为公力救济方式。此外,有些国家还有强制托管方式。对于上述几种方式的采用,各国公司法有一个认识发展过程。例如,早期美国公司法在遇到公司僵局时,往往通过直接解散公司来解决问题。但是,随着公司实践和公司制度的不断发展,法院的这种简单化的做法受到法学界和经济界的一致批评。因此,美国公司法逐渐转向鼓励公司股东通过自力解决争议,为了避免公司在僵局状态时公司不能正常运行的情形发生,美国公司法还发展出了强制由第三人托管制度。在上述三种救济方式中,股东自力救济方式应当说是解决僵局的最佳方案。其中股东之间达成股权转让协议即为自力救济的一种重要方式。① 自力救济之所以成为最佳方案,主要是因为这种方式无须外力之出现即可解决问题。而其他两种方式或多或少地需要辅之以公力救济。就强制收购而言,在收购方的确定、价格的确定等方面仍有许多繁杂的问题需要解决。显然,前者的效率要大大高于后两种方式。

　　(2) 尽力避免公司解散原则

　　尽力避免公司解散原则,亦可称之为不轻易解散公司原则,是指在公司制度的立法和司法实践中,应当尽力避免解散公司。只有在其他救济方式都不能奏效、万不得已的情况下,才采用解散公司的救济方式。这是因为公司解散会带来大量的社会问题,在公司关系人,即股东、公司、公司雇员及债权人等之间亦会产生相应的问题。公司解散实际上也是对公司所拥有的商业资源的浪费。因此,从法律适用的社会效果上看,确认该类协议无效,不利于充分利用公司现有经济资源,不符合现代公司法的经济性原则。如果禁止收购或股份转让行为,则会使股东难以获得救济,使大量的公司事实上处于争执或僵局状态,并不利于交易安全。日本学界认为,司法实践承认存续中的一人公司的最主要的理由在于尽量维持公司的存在,有利于维护社会经济关系的稳定性。①依我国公司法现行规定,公司出现表决僵局后,股东往往难以以强制收购、竞价收购等方式进行补救。股东为了解决僵局问题而达成股权转让协议,如确认之为无效,则最终的诉求为解散公司。当然,值得指出的是,我国公司股东在这种情况下能否请求解散公司尚可存疑,因为我国公司法并未明文赋予股东强制解散公司之请求权。股东要解散公司亦非易事。但是,可以肯定的是,公司在出现僵局后,既不能解决僵局,亦不能因股东退出而致僵局因素自动消除,更不能由一方股东直接申请要求解散公司。公司必然处于低效率运行甚至不能运行状态,其结果有两种:一是公司长期处于僵局状态,不能正常运行,最终走向衰亡;二是公司控制上的“强权政治”,即强力者或强权者说话。后一种情形,往往伴随着非强权股东的长期被欺压。公司司法对这种情形的容忍显然是对司法公正的一种侵蚀。

　　(三) 交易安全与交易效率的逻辑协调

　　从上面的分析可以看出,从我国公司法的条文本身并不能找出直接规范归一性股权转让协议的禁止性内容。同时,在面临着法解释任务时,法院可从不同的法律条文中找出各不相同的结论。从不同的立场及不同的价值追求出发可以找到不同的结论。无效说的一个重要理由在于,归一性转让协议的适用结果很可能导致当事人利用其来达到规避法律的目的。因此,为了进一步分析归一性股权转让协议的法律效力,我们还必须从价值比较的角度来研究,对交易安全和交易效率价值进行一番比较。

　　一人公司是否归一性股权转让协议的唯一结果

　　有观点认为,确认归一性股权转让协议的效力,可能会产生股东利用股份转让行为而使公司成为事实上的一人公司,从而达到规避法律之目的②。还有观点认为,归一性股份转让的后果将会加大对交易安全的损害,实际上加重了对社会的风险。“对有限责任公司股东人数的限制,就是为了避免股东过少或者过多。如果只有一个股东,那么股东就可以完全操纵公司而为所欲为,这是立法者所不愿看到的,对社会经济的稳定极为不利。因此,从立法本意来看《, 公司法》是不允许一人股东状态存在的。”③ 上述担心不无道理。但是,各国公司法均将公司股东人数规定于公司的设立条件之中。股东人数可能因股份转让的原因增加或减少,设立违反股东人数限制与存续过程中的转让行为违反人数限制截然不同,这种违反因其不直接违反设立条件而可能被用于规避严格的公司设立条件。但是,股份转让并非其必然原因。即使归一性协议被确认为无效,亦可能仍然存在同样的问题。确认该类股份转让协议无效,并不能阻止当事人以象征性地持股行为实现事实上的转让结果。例如,其中一名股东可持象征性地持股1 %(甚至更少) 。从利益考量方法出发,正如有学者指出的“, 一人公司在很多情况下是将个人企业伪装成法人的,存在不当享有有限责任之利益等弊端。但假如否定一人公司的存在,这些弊端就会消失吗? 只要不能杜绝形式上分散股份而实际上仍为一人公司之现象,这些弊端就会继续存在”①。

　　股东间股份自由转让,并非必然导致产生一人公司的结果。事实上,公司股份因转让的原因而集中于股东一人名下时,该名股东有多种选择:一是最积极的方式,即寻找或吸纳新的股东;二是在不愿吸纳新的股东的情况下,继续延用公司的字号,但变更公司性质,将公司变更为无限责任公司;三是比较消极的方式,即对公司进行清理后予以注销;四是最为消极的方式,即继续在人股东的现状下继续经营。以前三种方式,均为合法,以第四种方式,具有某种程度的非法性。但以第四种方式经营的,债权人可以主张否定公司法人格加以补救。至于采用何种方式,取决于当事人的选择。

　　公司股东之间签订的股份转让协议如符合合同法对合同效力的基本要求,即应为有效。考虑判决的社会效果,可以在说明判决理由过程中,将可以采取的补救方式及可能产生的法律后果告知当事人,尽量使当事人采取最为妥善的方式完成后续事务。股东在受让股份后,可以通过多种途径到工商管理部门办理变更登记手续,亦可通过寻找其他出资人的方法,使公司符合有限责任公司的条件;在前述情况无法实现时,也可向工商管理部门办理由有限责任公司变更为私营独资企业的有关登记手续。此外,还可在对公司进行清算后予以注销。

　　确认无效是否系保护股权归一后交易安全的唯一及最佳规制方法

　　从交易安全的角度看,确认归一性股权转让协议无效,确实有利于交易安全之保护,但是,需要反思的是,确认转让协议无效,是否唯一的法律规制方法? 如果不是唯一方法,则在若干种规制方法中,确认无效是否系最佳的法律规制方法?答案显然是否定的。对于归一性股份转让行为,事实上可以找到多种规制方法。其中,确认无效系交易安全价值追求之极端形式;默认归一后公司之存在系追求交易效率价值之极端形式。

　　在二种较为极端的方式之间,还存在着解散公司、宽限解散公司、宽限并依申请解散公司、公司降格等多种形式的规制方法。在上述各种方式中,确认协议无效至少使一人公司在表面上不可能存在,解散公司则在根本上使一人公司在实质上不可能存在,因而这两种方式均不涉及个人责任之追究。从交易安全保护之制度目的来看,确认协议无效和解散公司二种规制方法无疑均将有利于交易安全之保护。在交易安全保护之效果看,解散公司使得实质上的一人公司存在成为不可能;而确认协议无效,并不能完全排除实质上之一人公司之存在。因此,解散公司之手段在某种程度上具有略优于确认协议无效之功效。但是,这两种规制方法之间还存在着较大的差异。确认协议无效,使得股份交易不能发生,其负面作用是消灭股份交易,使股东出让股份之目的不能实现。从股份交易而言,确认协议无效无疑是低效率的。而解散公司,其负面作用是容忍股份交易,但消灭公司实体的结果,从效率要求上看,无疑也是低效率的。就股份交易而言,解散公司的规制方法容忍了股份交易,使公司股东之间的交易得以进行,但就公司存续价值而言,其效率似乎又较确认协议无效的规制方法要低。但是,如果进一步分析,就会发现,发生股权归一情形的公司多数是出现于股东之间出现表决僵局、一方股东感到受到某一股东之欺压等情形之下,确认协议无效固能维持公司之存续,但此时公司处于僵局或冲突状态之下,其效率价值值得怀疑。

　　宽限解散公司是指法院认定归一性股权转让协议有效,与判决直接解散公司所不同的是,要给予公司以宽限期,待宽限期满后,如仍不能找到新的股东,则解散公司。所谓宽限且依利害关系人申请解散公司,与宽限解散公司基本相同,区别在于,宽限期满后,如仍不能找到新股东,也不轻易解散公司,而是依利害关系人申请解散公司。这两种规制方法,一方面使股份交易得以发生;另一方面亦使公司不至于因股东变动而立即解散,使公司可以通过一定期限找到新股东而使公司避免出现一人公司存续之情形。这一方法有利于克服解散公司中不能维持公司存续之弊端。因而,这一方法在历史上曾为德、法等国所采用。但这两种方法的缺陷在于其容忍了宽限期内的一人公司,交易安全在这段期间受到一定程度的威胁。采用这种方法的国家均以宽限期内一人股东必须对宽限期内产生的债务承担个人连带责任的制度进行了补充。

　　默认公司存续之规制方法,从交易效率之角度看,既容忍了股份交易,亦事实上承认了一人公司之存续,从效率价值上看,无疑是高的,但它对交易安全之威胁最大。所以,这种情形下对一人股东或董事个人连带责任之规定一般都非常严格,以取得交易安全之平衡。就公司降格而言,虽然赋予公司以宽限期并设定公司解散之条件,但许多公司未必能够有效地找到称心的合作伙伴,或者一人股东自己对公司经营前景非常看好,因而不愿意与他人进行合作。此时,由于法律并不承认一人公司,为了将解散公司的可能性降到最低,或者说,将原公司的价值发挥到极致,有人提出,可以采用公司降格的规制方法,即将公司降格为无限责任形式的私营独资企业。当然,由此又产生了否定公司原股东依原公司的条件对公司债务所应承担的清理责任(甚至清偿责任) 问题。

　　从上述分析可以看出,确认合同无效并非唯一规制方法,亦并非最佳的规制方法。

　　确认无效能否有效地解决规避法律型的归一现象

　　不可否认的是,现实中确实存在以规避法律为目的而行设立一人公司之目的之情形。当事人以二人以上的名义设立公司,取得公司合法登记文件后,再签订股份转让协议,使公司全部股份归于某一股东一人名下,从而达到其一人设立有限公司的目的。这种现象在现实生活中有其存在的必然性。但是确认无效能否有效地解决规避法律型归一现象? 其实并不能达成此目的。

　　现实生活中,有两种以有限责任为形式,以归一为实质的现象,一是借他人名义投资;二是象征性持股或名义持股现象。在确认归一性股权转让协议无效的做法下,实质性的归一现象并未得到根治。该类现象给债权人所带来的不安定因素变得更加隐蔽。

　　近20 年来,许多国家出现了从一人公司的绝对禁止向相对禁止,乃至不禁止的法律变革运动。但是,无效说认为,我国并不能因此而放弃对一人公司的严格管制。尤其是当前我国交易秩序存有问题的情况下,更是如此,况我国公司法至今尚未放弃该种管制。应当注意到,这些国家早在19 世纪尚处于禁止设立一人公司时期,亦承认存续中的一人公司或股权归一行为,应当注意的是,采取这种做法的国家的情况千差万别,处于不同的发展阶段,具有不同的法律背景,但这些国家不约而同地采用有效说,其中必有其合理的制度价值。其关键之处在于这一制度能有效地将交易安全保护与意思自治的保护有机地结合了起来,足以应付不同发展阶段的要求,其适应能力更广。较机械化的无效说而言,更具生命力、更具适应力,更有利于现代公司制度的健康发展。

　　承认有效会否导致归一现象合法化

　　按照前述分析,承认归一性协议有效可能使股东借归一性股权转让协议达到规避法律之目的。但是,值得特别指出的是,承认归一性股权转让协议有效能否使归一性现象合法化,或者说,当事人所预设的以规避来达到以一人公司享受有限责任待遇之目的能否实现? 答案是显然的,不能。理由在于:在归一性股权转让协议签订后至登记或新股东加入前期间发生的债务如何承担,有三种可能:

　　第一种,工商登记备案的,由存续中的公司或受让人承担。因为在这个时候,转让行为之登记,等于已经向社会公示,告知公司暂时处于一人股东状态。自此产生的责任,自应由存续中的公司或受让人承担。

　　第二种,确认归一性股权转让协议有效的判决宣告后,由存续中的公司或受让人承担。因为宣告判决也有其公示力。判决的公示力,在我国现行法律体制下,仍有其非常重要的作用。尤其是在工商行政登记管理部门拒绝就有关一人公司的状态登记的情况下,更是如此。

　　第三种,既未登记,亦未宣告的,存在两种可能:一是债权人明知或应知;二是债权人不知。后者由转让人、受让人承担连带责任。第一,未经公示,不具有对抗第三人之效力,该协议效力仅限于当事人内部,可能会导致双方均承担连带责任;第二,当事人拒绝寻找新股东、拒绝解散或清算公司的结果,可能会导致刺穿原则的适用。

　　有人可能会认为,按第一条理由,既然会导致双方仍然承担连带责任,那么确认归一性股权转让协议有效对当事人已经没有什么意义了。其实不然,仍有意义。因为这使当事人遵守诺言,亦使另一方当事人具备了退出的可能(工商机关可能会予以登记或备案) ,更使当事人在特殊情况下追究受让方责任(追索权的基础) 具备了法律上的前提。有无可能逃债呢? 不可能。如果股东负有出资责任或资本充实责任,不因其股份转让行为而导致其责任之减免。不登记能否免除股东之责任呢? 不能。因为合同只有相对性的效力,未经公示性行为之前,并不具有对抗第三人的效力,不产生物权法或相当物权法上的对抗力。因此,在当事人未进行公示登记之前,其协议内容不能对抗公司以外的第三人。换言之,当事人不得以其股份转让协议的内容向第三人主张免责。因此,作为转让方而言,确认股份转让协议有效并不能有效地解除其责任。即使工商登记机关允许登记其转让协议,对于其于转让前所发生的债务的连带责任(如因出资不足或抽逃出资而造成的资本违约责任或出资充实责任) ,当事人也不因其办理过登记手续而可当然免除。这与公司减资行为原理相同。

　　我国台湾地区学者认为“, 为有效保障一人公司债权人之权益,于必要时应追究单独股东之责任”①。若归一后的股东在单独从事公司经营过程中滥用公司有限责任制度,或利用公司进行欺诈舞弊行为,或以控制力损及公司利益等,则应突破股东有限责任制度之限制,加以追究公司背后该单独股东之责任,以救济公司债权人之权利并平衡公司有限责任制度之利弊,使法律之公平正义得以彰显。