晚清以及民国北洋政府时期对商法的继受坚持了民商分立的立法进路，[1]并沿用了近代西方商事立法上的两个基本范畴：商主体和商行为。但它们却带来了不少问题。
　　一、商主体
　　清《商人通例》规定：凡经行商务贸易买卖贩运货物者均为商人（第1条）。民国《商人通例》也规定商人为“商业之主体之人”，其所说的商业涵盖极广，包括买卖业、赁货业、制造业或加工业、供给电气煤气或自来水业、出版业、印刷业、银行业、兑换金钱业或贷金业、担承信托业、作业或劳务之承揽业、设场屋以集客之业、堆栈业、保险业、运送业、承揽运送业、牙行业、居间业、代理业等（第1条）。此外，凡有商业上之规模布置，自经呈报该管官厅注册后，亦一律作为商人（第2条）。[2]虽然清代规定的商人范围过窄，民国的又非常宽泛，几乎包括了当时农业以外的一切正当行业，但都没有离开商人、商业（营业）等几个基本概念，明显带有西方大陆法系国家商法的印迹。
　　《法国商法典》
　　第1条：从事商活动并以其作为经常性职业者，为商人。[3]
　　《德国商法典》
　　第1条：本法典意义上的商人是指从事商事经营的人。
　　以下列方式作为交易标的的企业经营属于商事经营：
　　（1）动产物（货物）或票据的购置与转卖；在此不必区分货物被保留原状，还是经过加工、处理之后而被继续出售。
　　（2）为他人承担货物的加工与处理，只要该业务不是一种纯手工业活动。
　　（3）为获取保险费而从事保险业务。
　　（4）银行家和货币兑换者的业务。
　　（5）从事货物或旅客海上运输的业务，货运人、陆地和内水客运的特定部门、以及拖船船运企业的业务。
　　（6）行纪商、运输行纪商、仓库经营商的业务。
　　（7）代理商或居间商的业务。
　　（8）出版业以及书籍或艺术品交易业务。
　　（9）印刷业务，只要该业务不是一种纯手工业活动。[4]
　　《日本商法典》
　　第4条：本法所称商人，指以自己名义，以实施商行为为业者。
　　以店铺或其他类似设施，以出卖物品为业者，或经营矿业者，虽不以实施商行为为业，也视为商人。第52条第2款的公司亦同。[5]
　　《韩国商法》
　　第4条（商人—自然商人）：商人，是指以自己的名义从事商行为的人。
　　第5条（商人—拟制商人）：1.利用店铺或者其他类似设施，以商人的方法进行营业的人，也视为商人。
　　2.公司即使不做出商行为，与前款同。[6]
　　商人（商主体）是商法文本叙述的逻辑主语和商业活动的施动者。笔者以为，采用这一概念，很大程度上是为了解决将商人法化为国家法后的被言说者问题。在商人法时期，商法是商人自治团体为自己或自己的成员制定或选取的法律，因而规则的制定者和适用者是同一的，在被国家制定或认可之后，商法自律性的属性便让位于他律了，此时的立法者首先需要解决为谁建规立制的问题，同时这也是对并行制定民法典与商法典所带来的法律功能界分问题的一种回应。然而，由此带来的麻烦也不少。具体来说，
　　其一，主体概念总是与客体概念相对称的。主客体两分理论在民法上已然破绽百出，[7]商法领域的主体概念也因失去了客体的对应而显得有些尴尬。
　　其二，随着时间的推移、社会的进步，出现了“无业不商”的局面。[8]公司形态的普及意味着个体的自然人，无论是作为投资者还是受雇佣者，都可以经由投身于公司这种组织化形态中，实现自身的价值。在国家介入商事立法之初还存在的由个体的商人所组成的阶层逐渐消失了。西方商法文本所指称的商人形象变得越来越模糊，难以在现实中找到对应体，而让人有了一种“拔剑四顾心茫然”的感觉。
　　事实上，有时法律不使用商人（主体）概念也未尝不可。比如在西方，《法国商法典》第632条关于商业交易的规定就使用了“企业”的概念。[9]而且一战以后，“企业”这个概念甚至被用于复兴商法。[10]在坚持商法是商人身份法、采取“主观主义［商法］体系”的德国，企业一词也频频出现在制定法中：如《反限制竞争法》第1条、第14条、第16条、第19条和第35条以下对卡特尔的规定，《股份法》第15条以下对康采恩的规定，《金融业法》第1条有关银行监管的规定，等等。以至于学者不得不退而承认商法是“企业的对外私法”。[11]在我国，1937年6月南京国民政府制定的《商业登记法》也只使用了“商业”、“营业”、“小规模营业者”等概念，而舍弃了商人（主体）的概念（其仅在学理中得以保留）。
　　民国《商业登记法》
　　第3条：左列各种营业称为商业：一、买卖业；二、赁货业；三、制造业或加工业；四、出版业、五、印刷业；六、技术业；七、兑换金钱或贷金业；八、担承信托业；九、作业或劳务之承揽业；十、设场屋以集客之业；十一、仓库业；十二、典当业；十三、运送业及承揽运送业；十四、行纪业；十五、居间业；十六、代办业。
　　第4条：凡营业不属于前条列举之范围而依本法呈请登记者，亦视为商业。
　　第5条：凡沿门、沿路及临时买卖物品或营业手工范围内之制造业、加工业及其他小规模营业者，不适用本法关于登记及商业账簿之规定。[12]
　　而即便使用商人（商主体）概念，学者在进行解说时也要将其拆分为商自然人、商法人、商合伙等更为具体的概念。[13]其实，不管法律如何规定，现实中从事商业活动的还是那些个人和组织。凡此种种，都说明了商主体（商人）概念的局限性。
　　在西方商法文本中可以看到商人和商业使用人的概念。按照比较通俗的理解，二者就如同中国旧时的东家和掌柜之间的关系。尽管拿破仑时代的商法典还在有意回避组织体的法律存在，日益蓬勃发展的公司却越来越多地把商法主体的聚光灯柱吸引到自己身上。由于所有权与经营权分离的现象越发普遍，作为投资者的股东终于淡出了商事主体的范围，作为公司经营者的经理人也只在商法中保留了“商业使用人”的角色。另一方面，现实中，公司以外的商业组织形态（如个体经营以及合伙）中，所有者自己经营的情形还是比较多见的。在这样的背景下，如果坚持以商主体（或曰商人）作为立法的基石的话，则难以达到整齐划一的效果：对公司而言，既不是投资者也不是经营者，而是公司，这个被投资和被经营的对象，亦即法律上拟制的人，是商主体（商人）；而对从事商业活动的自然人或其合伙（公司合伙的情形同于前者）而言，商主体（商人）又要转换成出资人（也许同时兼任经营者）。这种差异，在晚清推行奖商、恤商政策的过程中，异常清晰地表露出来。光绪二十九年九月（1903）商部具奏《奖励华商公司章程》二十条，根据当事人集股金额的大小，分别授予商部顾问、议员等头衔。[14]光绪三十三年（1907）改订后的《奖励华商公司章程》仅适用于企业的倡办者。[15]同年七月颁布的《华商办理农工商实业爵赏章程》为投资者设立了一种全新的，授以爵位为基础的奖赏制度。[16]由此可见，将现实中众多形态各异的商业经营组织和经营主体整合在一个抽象的概念之下，是非常困难的。
　　其三，当商法以制定法的形式出现时，国家以阐释者的姿态出现，其商业参与者的真实身份却被掩藏起来。因而，单纯从法律条文中的“商人”定义并不能测度出现实中存在的官商不对等的问题。[17]
　　其四，当“商人”与“商行为”概念在法律中并用时，二者的关系，更是斩不断理还乱。以《日本商法典》为例，该法首先用“商行为”来定义商人：所谓商人是以自己的名义，以实施商行为为业者（第4条），而后又反过来，用“商人”来界定“商行为”：商人为其营业实施的行为为商行为（第503条）。那什么是“为其营业实施的行为”呢？由该条第二款可知，商人的行为，推定为为其营业实施的行为。这完全是个“鸡生蛋、蛋生鸡”的怪圈。很难想象，如果不是有意玩弄概念游戏，还能是什么？
　　《德国商法典》也存在着类似的问题。与舍弃商人主义立场的《法国商法典》不同，《德国商法典》“在适当吸收商行为法观念的基础上，建立了以商主体为本位的新商人法立法主义”，[18]并因此被认为是“适用于商人的特别私法”。[19]但在回答谁是商人的问题时，该法却给出了异常复杂烦琐的回答。其一方面依据行为人所经营的商营业的种类，区分了法定商人（必然商人或免登记商人）、须登记商人和可登记商人，另一方面又根据商营业的规模，区分了完全商人和小商人。有批评者指出，这两个标准互不相同，缺乏联系，没有一个能被贯彻到底；该法对基本商营业、其他商营业和农林业的区分早已过时；而“小商人”更是一个“非驴非马的玩艺儿”。[20]1998年6月22日修订后，[21]其第1条将商人界定为商事经营者，而商事经营则指任何营利事业，除非企业依其种类或范围不需要以商人方式进行经营；其第343条将商行为建立在商人基础上：商行为是商人从事其商业经营的全部行为。该法实际上增加了一个“商业经营（Gewerbe）”的概念，商人和商行为概念以及二者的关系全靠它来界定和维系，这样一来，继续保留前面两个概念是否有必要就颇值怀疑了。[22]此外，一些时候，《德国商法典》自己也放弃了对商人身份的要求，如代理商条文的适用不以其为商人为条件，实际上对其委托人也不加以这种限制（第84条第4款）；[23]又如《德国商法典》第五编海商法以及《汇票本票法》和《支票法》的适用仅需存在汇票、本票、支票或海商行为即可，而无需商人身份。[24]
　　二、商行为
　　商行为概念同样需要重新检讨。追求商法体系完整性的学者往往愿意用民法上的“法律行为”来定义商行为，或作为其上位概念。当然，也有学者认为商行为不仅包括法律行为的内容，还包括商业事实行为。[25]尽管有争论，但二派观点毕竟都认可了商行为包括了法律行为的内容。而问题恰恰在于，法律行为这个概念本身存在着严重的问题。
　　法律行为和自然人、法人制度一样，是法律构建或抽象的产物，而不是对现实生活中人们日常行为的简单描述。有日本学者指出：法律行为概念的形成是一个过程，它是近代德国民法中意思表示主义与法典主义偏好的共同产儿。[26]据考证，受Gustav Hugo、Arnold Heise等人[27]的影响，1794年制定的普鲁士普通法前三编分别采纳了“人”、“物”和“行为”的概念，其第三编规定了“关于行为以及由此而生之权利”。不过，19世纪初期的法学还没有广泛运用法律行为的概念。合同这种法律行为最重要的类型也还没有被系统地归入行为概念麾下。当时人们更多地使用胡果·格老秀斯（1583－1645）首创的“诺言”概念（Versprechen）来称呼合同。这一概念后来在法学理论中演化为“意思表示”（declaratio voluntais）。《奥地利普通民法典》应用的就是格老秀斯的概念。为了与奥地利民法典用语有所区别，普鲁士普通法开始使用了“意思表示”概念（该法第1章第4节）。[28]“18世纪的法学家们当然知道，他们所创立的‘意思表示’与‘合同’的含义并不一致。但是在那个时代，起决定作用的不是法律科学上的概念，而是法律政策。”[29]19世纪理性法学关于意思表示的理论占据了统治地位而且被贯彻在法律之中。但是在萨维尼理论的影响下，这一理论的作用被大大减弱。行为表达理论最终被法律行为理论所替代，意思表示理论于是舍弃了行为理论，而与法律行为理论建立了直接的联系。[30]通过对这段历史的回顾，可以发现，屈居下位的合同概念与取得了意思表示内核的法律行为概念之间始终关系微妙，若即若离。法律行为理论能在多大程度上回应现实中有关合同的法律问题颇成问题。民法尚且如此，更遑论要从民法那里借用概念的商法了。
　　事实上，不管如何界定商行为，只要使用了这个概念，法典、教科书都必须对其加以分类和细化，或者详细罗列，或者列举与概括相结合，方能使人明白其为何意。而商行为概念面临的最大挑战恰恰来自其外延方面。民事法律行为可以包容合同、遗嘱和婚约，而商行为能包容那些具体内容则模糊不清。是设立公司的行为，还是参与投票表决？是公开发行证券，还是委托经纪人买卖股票？是申请破产保护，还是签发信用证、租赁船舶？——这些行为要么属于事实行为，要么与公权力机关打交道，要么可归于合同之列。此外便唯有签发汇票、本票，背书、承兑之类最像“商行为”。但谢怀栻先生早已指出，“随着商品经济的发展，许多在法律上类似票据的证券大量出现。”曾是商法一部分的“票据法遂从商法中分离出来，成为另一个独立的新的部门法，即证券法的一部分。”[31]釜底抽薪之后，商行为的外延空空如也。于是，有的商法教科书干脆对其只字不提，直接进入对具体商事制度的讨论。[32]这种做法或许正说明，对于商业实践和商法理论而言，商行为概念也是可有可无的。
　　在诸如电子商务、证券、基金、期货、期权、金融衍生工具、资产证券化等新型商业实践蓬勃发展的今天，抱定固有模式不放，拒绝将其纳入商法体系显然不合时宜。如果秉持商法应当开放的态度，则势必否定那种制定统一的商法典（即所谓民商分立主义）的主张。目前一些商法学者认为我国应在民法典之外制定商事通则，对商人、商行为、商业登记、商业账簿等方面加以规定。[33]这是超越“民商分立－民商合一”的讨论框架的一次尝试。不过，由于其赖以立论的参照系统仍是德日等国商法典的总论部分，且不说前面提到的商人、商行为等概念在逻辑上的内在矛盾，这些越世经年的话题能否与如今的商业活动契合（articulate）亦成问题。日新月异的商业实践使得“商人－商行为”的商法体例尽显老态。论者需要回答：为何要将彼此迥异且不断变换的商业活动归拢到一个抽象的“商行为”概念之下？复杂多样的企业治理结构、各不相同的行业及交易模式，也消解了归纳出同一的“商业账簿”，或者将所有的“商业账簿”网罗到一部法律之中的神话。商事登记无疑仍有非常现实的意义，但完全可以单独为之立法，而未必要冠以“商事通则”的名头。
　　【注释】
　　作者简介：
　　* 提交中国法学会商法学研究会2007年年会。发表于中国法学会商法学研究会编：《中国商法年刊（2007）——和谐社会构建中的商法建设》，王保树主编，北京大学出版社2008年5月版，第238－244页。
　　[1] 这一句在纸版中被错误地改为：“晚清以及北洋政府以及‘民国’时期对商法的继受坚持了民商分立的立法进路”。连用两个“以及”不仅罗嗦，而且实际是错误的。众所周知，民国时期（1912－1949）可以分为北洋政府（或北京政府）时期和南京国民政府时期两个阶段。前一阶段在民商事立法方面沿袭了晚清的格局，采取的是民商分立的模式，而后一时期转而采取了民商分立的模式，截然不同。此处，将北洋政府和“民国”时期并列，未免给人以白马非马的误导。此外，给民国两字加引号也是不必要的。现按原稿改回。
　　[2] 国家工商管理史料小组主编：《中华民国时期的工商行政管理》，工商出版社1987年8月版，第11页。此外，由1914年1月的《商人通例施行细则》第3条可知，商人的资本总额至少要达到五百元，否则将被视为小商人。同前，第13页。
　　[3] 译本见金邦贵译：《法国商法典》，中国法制出版社2000年版。另有译为“以实施商行为作为其经常职业的人就是商人”的。见顾功耘主编：《商法教程》，上海人民出版社2001年版，第34页。不过无论怎样，法典的制定者放弃了1673年法国商法的商人法主义立场，则是不争的事实。居荣一书的中译者提示说，1808年法国商法典于2000年9月18日被宣告废止，其仍有效条文已被纳入同日颁布的新商法典中。［法］伊夫·居荣：《法国商法》第1卷，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第17、21页。
　　[4] 范健：《德国商法：传统框架与新规则》，法律出版社2003年版，第94－95页。值得注意的是，这一条文已经发生了改变：第1条［必然商人］（1）本法典所称的商人是指经营营业的商人。（2）营业之任何营利事业，但企业以种类或范围不要求以商人方式进行经营的，不在此限。参见杜景林、卢谌译：《德国商法典》，中国政法大学出版社2000年版，其德文蓝本为德国贝克图书出版社1998年编辑出版的《德国商法典》（第32版）。另见［德］福尔克·博伊廷：“论德国商法的修订”，卜元石译，范健、邵建东、戴奎生主编：《中德商法研究——第三届费彝民法学论坛文集》，法律出版社1999年版，第36－38页。
　　[5] 王书江、殷建平译：《日本商法典》，中国法制出版社2000年版。
　　[6] 吴日焕译：《韩国商法》，中国政法大学出版社1999年版。
　　[7]详见姜朋：“穿马褂与扒马褂——对法律关系主客体理论的初步反思”，《法制与社会发展》2005年第3期。
　　[8]邓峰断言，现代的证券、期货这些不断涌现的新领域、新行业、新主体，使得出现“大一统”商法典的可能性完全消失。邓峰：“经济法漫谈：社会结构变动下的法律理念和调整（4）”，http：//article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=31527。
　　[9] 当下商法学界也有改采以企业概念作为商法出发点和归宿的行为主义（客观主义）体系的观点。范健：《德国商法》，中国大百科全书出版社1993年版，第22－23页。邵建东先生预言：“在即将到来的新世纪中，《德国商法典》将会被继续修订，最终演变成一部现代企业法。”前引邵建东文，第158页；
　　[10] 王益英、郑立主编：《企业法通论》，中国人民大学出版社1993年版，第7页。
　　[11] ［德］C. W. 卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第14、23页。但作者有意将小企业排除在外：“商法规范的主要特征确实不能对所有企业不加限制地适用，而在很大程度上只适用于其中的多数。”
　　[12] 民国《商业登记法施行细则》第7条将“小规模经营者”的资本上限定为3万元。见国家工商管理史料小组主编：《中华民国时期的工商行政管理》，工商出版社1987年版，第20、24页。
　　[13] 王保树：“商法的实践与实践中的商法——商人法讨论大纲”，《商事法论集》第3卷，法律出版社1999年版，第4－5页。董安生等编著：《中国商法总论》，吉林人民出版社1994年版，第89页。张民安、龚赛红：《商法总论》，中山大学出版社2004年版，第63页。
　　[14] 上海市档案馆编著：《旧中国的股份制（一八六八年——一九四九年）》，中国档案出版社1996年版，第6－7页。
　　[15] 农工商部改订奖励华商公司章程片（光绪三十三年七月），《大清法规大全（光绪辛丑迄宣统已酉）》实业部卷四。
　　[16] 农工商部奏遵议拟定华商办理实业爵赏章程折，《大清法规大全（光绪辛丑迄宣统已酉）》实业部卷一，政学社印行。另见马敏：《官商之间：社会剧变中的近代绅商》，天津人民出版社1995年版，第79页；汪敬虞编：《中国近代工业史资料》第2辑下册，科学出版社1957年版，第640－647页。
　　[17] 有关官商关系与商法的关系的讨论参见姜朋：“从胡雪岩故事看官商关系与商法要义”，《清华大学学报（哲学社会科学版）》2007年第1期。当然，笔者也注意到，在法国，传统的观点认为，经商便不能同时从事其他活动，尤其不能兼任公职——这一点还为1983年7月13日法律第25条所确认——不能兼有司法助理人员的身份（公证人、法院执达员，等等），不得同时从事与特别规范的绝大多数的自由职业（律师、建筑师、审计师，等等）。不遵守上述各规定者，将受到刑事制裁与纪律惩戒。［法］伊夫·居荣（Yves Guyon）：《法国商法》第1卷，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第41-42页。但问题是，仅仅有禁令是远远不够的，中国古代也有禁止官员经商的先例，但现实却是另一番景象。
　　[18] 董安生等编著：《中国商法总论》，吉林人民出版社1994年版，第16页。
　　[19] Vgl. Baumbacn/ Duden/ Hopt， Handelsgestzbuch， 25. Auflage， München 1983， Einleitung vor & 1， I. a) A， S. 1; Dieter Medicus， Allgemeiner Teil des BGB， 7. Auflage， Heidelberg 1997， Rdmr. 13. 转引自邵建东：“德国商法最新修订评析”，徐学鹿主编：《商法研究》第一辑，人民法院出版社2000年版，第142页。
　　[20] 前引邵建东文，第144－146页。
　　[21] 《关于重新规定商人法和商号法以及关于修订商法规定和公司法规定的法律》（Des Gesetz zur Neuregelung des Kaufmanns- und firmenrechts und zur Anderung handles - und gesellschaftsrechtlicher Vorschriften）。
　　[22] 卡纳里斯认为，“对上述两种体系的选择是一个立法适当性的问题。两者都不比对方具有一般意义上的优势。”［德］C. W. 卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第3页。在我国，也有一些地方的商事立法采用了商人和商行为两个范畴。比如，《深圳经济特区商事条例》（1999年6月30日制定，2004年4月16日修正）就明确提出“以确认商人资格和规范商行为，保护商人的合法权益”为其立法目标（第1条）。
　　[23] ［德］C. W. 卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第15页。
　　[24] ［德］C. W. 卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第3页。当然，有时商法典也会适用于非商人。其第345条即规定，双方中的一方为商人的，原则上适用商行为法。
　　[25] 前一观点可见周林彬、任先行：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第381页。后一观点参见前引董安生等书，第126页；张国键：《商事法论》，台北三民书局1980年版，第6－7页。
　　[26] 《注释民法》（三卷），日本有斐阁1980年版，第16页。转引自董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第31页。
　　[27] Gustav Hugo（1764－1844），著有《民法学教科书》。Arnold Heise（1778－1851），著有《普通民法典制度纲要》，确立了民法结构的“人－物－行为”的三段论模式。在他看来，根据行为理论最重要的行为是“法律行为”，这一解释对法律行为概念的产生做出了决定性的贡献。［德］汉斯·哈藤保尔：“法律行为的概念——产生以及发展”，孙宪忠译，杨立新主编：《民商法前沿》2002年第1、2辑，吉林人民出版社2002年版，第138页。韩光明指出，该文的作者并非Hans Hattenbauer而是Hans Hattenhauer，故应译为汉斯·哈藤豪尔。韩光明：“论作为法律概念的‘意思表示’”，《比较法研究》2005年第1期，第20页。
　　[28] 前引汉斯·哈藤保尔文，第140页。
　　[29] 同前，第142页。
　　[30] 同前，第144-145页。
　　[31] 谢怀栻：《票据法概论》，法律出版社1990年版，第1页。
　　[32] 梁宇贤：《商事法论（修订新版）》，中国人民大学出版社2003年版。
　　[33] 王保树：“商事通则：超越民商合一与民商分立”，《法学研究》2005年第1期；郭富青、胡改蓉：“试论我国的商事立法模式”，《美中法律评论（US－Chinese Law Review（Chinese））》，第2卷第1期（2005）；雷兴虎：“《商事通则》：中国商事立法的基本形式”，《湖南社会科学》2004年第6期；石少侠：“我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式”，《法制与社会发展》2003年第5期。不过，也有人坚决反对以商主体和商行为作为重建中国商法的基础。史际春、姚海放：“再论商法”，史际春、邓峰主编：《经济法学评论》第3卷，中国法制出版社2003年版，第123－126页。