派生诉讼（DerivativeAction）由英国衡平法院首创,因这种诉讼的诉因乃由公司诉权派生而来,故称其为派生诉讼。大陆法系国家在引入这一制度时,基于公司本位的理念称其为股东代表诉讼（Shareholder’srepresentativeActionDerivativeLitigation）,又称间接诉讼,是指当公司的利益受到他人,尤其是受到控制股东、董事及其高级管理人员等的侵害,而公司怠于追究侵害人责任时,符合法定条件的股东以自己的名义为公司的利益提起诉讼,追究侵害人法律责任的诉讼制度。
　　一、股东的派生诉讼提起权的实体法法理——股东权
　　所谓派生诉讼提起权,指当公司拒绝或怠于通过诉讼追究公司治理机构成员或公司以外第三人对公司所负的义务和责任时,具备法定资格的股东依据法定程序以自己名义、但为公司利益提起诉讼的权利。[1]股东诉讼作为权利救济手段,其基础在于股东权。依据不同的标准,对股东权可以做不同的分类。
　　（一）自益权与共益权
　　以其行使的目的为准,股东权可分为自益权与共益权。
　　股东自益权,又可称为“受益权”,泛指股东为从公司获取财产利益而享有的一系列权利；共益权,又可称为“治理权”,泛指股东为参与公司决策、经营、管理、监督和控制而享有的一系列权利,不含直接的财产内容。
　　自益权与共益权均旨在确认和保护股东利益,都源于法律、章程和合同创设的股东与公司间的法律关系。就联系而言,共益权往往是实现自益权的手段,自益权往往是共益权行使的目的和归宿。另外,某些共益权更是兼具共益权和自益权的双重特点。二者的区别在于:（1）自益权旨在确保股东个体利益,共益权旨在确保公司利益和股东全体利益；（2）自益权主要与财产利益相关,共益权则主要与治理利益相关；（3）自益权不问股东持股数额的多寡,仅持有一股的股东即可单独行使,共益权须绝对持股数量达到特定限额或者持股数量占公司已发行股份总数一定比例以上的股东才能行使；（4）在利益归属关系中产生的权利为自益权,而在公司支配关系中产生的权利为共益权。[2]
　　（二）单独股东权与少数股东权
　　以其行使的方法为准,股东权可分为单独股东权与少数股东权。
　　所谓单独股东权,指不问股东的持股数额多寡,仅持有一股的股东即可单独行使的权利。如表决权；有限责任公司的股东依法提起派生诉讼的权利,根据我国新《公司法》第152条的规定,有限公司的股东可依法提起派生诉讼。
　　所谓少数股东权,指绝对持股数量达到特定限额或者持股数量占公司已发行股份总数一定比例以上的股东才能行使的权利。少数股东权的设置在于制约股东滥用股东权。如股东大会召集请求权,根据我国新《公司法》第102条第2款的规定,在董事会、监事会召集股东大会的情况下,股东自行如会和主持股东大会的条件是连续90天以上单独或者合持有公司10%以上的股东；股份公司的股东依法提起派生诉讼的权利,根据我国新《公司法》第152条的规定,股份公司可依法提起派生诉讼的条件是连续180天以上单独或者合持有公司1%以上的股东；公司解散请求权,根据我国新《公司法》第183条的规定,提起公司解散请求权的条件是持有公司全部股东表决权10%以上的股东。
　　（三）固有权与创设权
　　依“固有权说”,代表诉讼提起权源于股东的法律地位,它是股东权之一,无论法律有没有明确规定股东可以提起代表诉讼,股东基于其股东地位,于必要时均可发动派生诉讼。英国判例法承认股东派生诉讼提起权是股东的固有权。这与英国判例法将股东派生诉讼作为衡平法救济相关。
　　依“创设权说”,在股份有限公司所有权与经营权分离的原则下,公司企业的经营多假董事之手,为谋公司业务的顺利发展,并赋予董事强大的权限。为防止董事擅权,故强化股东地位,创设多种股东监督及纠正公司经营的权利,股东的派生诉讼提起权即为其一。只有法律明确赋予股东以派生诉讼提起权的场合,股东方有此权利。美国各州公司法和台湾地区公司法采“创设说”。
　　二、股东派生诉讼提起权的程序法法理——特定情形下,当事人理论的拓展
　　（一）“直接利害关系理论”的局限
　　从传统诉讼要件的角度说,诉讼的权利保护要件——当事人适格和诉的利益的存在与否决定了诉权的存在与否。
　　任何一个特定的诉讼,都存在着这样一个问题:与诉讼标的有着的实体权利或法律关系存在与否的争议,在什么人之间解决比较适当,即当事人是否正当或适格的问题。只有与本案实体争议有关的当事人即适格当事人起诉、应诉,这个诉讼才有实质意义,解决纠纷的目的才能达到。
　　我国民事诉讼一般认为,民事诉讼当事人系民事权益被侵犯或发生争议的利害关系人,当事人就是案件的实体利害关系人,赋予当事人以实体方面的要求。我国的当事人适格理论受前苏联影响,与职权主义诉讼模式相适应。这一制度设计从国家职权干预角度,避免当事人滥用诉权,防止与本案实体法律关系无涉者提起诉讼或被对方起诉。我国《民事诉讼法》第108条规定起诉必须符合的条件之一就是“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。适格当事人所为的诉讼,有其诉权基础,即诉讼实施权或诉讼行为权。[3]有诉讼实施权或诉讼行为权的人,才可以成为本案的适格当事人。由于早期实体法上的管理权或处分权成为诉讼实施权的基础。对特定诉讼,有管理权（或处分权）就有当事人的适格。[4]这样一来,股东权与公司法人财产权的辩证关系无法在传统程序上加以构建。股东的诉讼地位已经突破了传统当事人的理论框架。
　　（二）“诉讼担当理论”也不能适用于股东派生诉讼
　　套用狭义的当事人理论解决股东派生诉讼成为权利主体诉请司法救济的桎梏,具有“削足适履”之嫌。虽然其后有所扩张,把当事人分为:一种是以保护自己民事权益为目的而进行诉讼的人,他们通常是实体权利或实体法律关系的主体。另一种是为保护他人的民事权益为目的而进行诉讼的人,即对争议的民事权利享有管理权和支配权的主体,如遗嘱执行人、清算组织等非直接利害关系人。他们被视为是判决所确定的的实体利益之外的主体。在前一种情况下的利害关系人,起诉以自己的名义进行,判决所确定的实体利益或不利益也由自己承担。后一种情况下,真正的利害关系人丧失了诉讼实施权能,而依法保护他人利益的人（破产管理人或遗嘱执行人）并非实体法的权利主体,反而具有诉讼权能而成为适格当事人,可以以自己的名义为破产人或继承人的利益起诉、应诉。这就是“诉讼担当”论。所谓诉讼担当,是指本不是权利主体或民事法律关系主体的第三人,对他人的权利或法律关系享有管理权,以当事人的地位,就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权,判决的效力及于他人的权利或法律关系的管理权。
　　但“诉讼担当”论也无法解释股东在派生诉讼中与公司的利益关联,从公司角度来看,公司与股东虽然在法律上是两个不同的主体,也有各自相对独立的利益,在很多情况下,对公司利益的侵害并不直接表现为对股东利益的侵害,但是,公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利,又与公司有直接的利益牵连。这使其与为他人利益而起诉的“诉讼担当”有本质区别。
　　（三）派生诉讼——特定情形下,当事人理论的拓展
　　公司作为享有独立人格的民事主体,当其利益受到公司董事、监事、大股东或其他人的违法行为侵害时,按照常理应当由公司作为主体向法院提起诉讼。但也必须看到,公司作为法人,其诉权是由法人机关来行使的。在一般情况下,公司机关能够代表公司及时行使公司诉权,提起诉讼,使公司受到侵害的权利得到救济。但在有的情况下,公司也完全可能出现不能或怠于起诉的情况,这里的“不能”指客观上存在障碍,如公司机关因董事长或总经理辞职一时不能履行职责；所谓“怠于”指主观上存在障碍,例如侵害公司利益的主体是公司的董事、经理、监事、控股股东以及与之有利益关系的其他主体时,公司董事会就可能会怠于为公司利益提起诉讼。在此种情况下,如果没有法律上的救济措施,放任公司董事会的失职行为,最终将会殃及股东的切身利益。
　　个人的利己本性是一切社会关系形成和展开的基础,原告自身利益是推动派生诉讼制度运作的根本激励因素,是维护公司利益的必要手段。公司制度中存在多重的利益归属者,即直接利益归属者——公司,最终（剩余）利益归属者——股东。无论是公司经营过程中积极利益的增加,还是公司诉讼过程中消极利益的减少,都是基于公司利益归属者利益增进目的的实现。当股东的利益面临危险和不安时,股东为了去除这些危险和不安而诉诸法的手段即诉讼,从而谋求判决的利益。股东谋求判决时的利益即诉的利益,这种利益只有当股东的实体利益现实地陷入危险和不安时才得以产生。德国学者亨克尔（Henckel）认为,管理权（或处分权）与诉的利益同为诉讼实施权的基础。在股东代表诉讼中,原告股东不是诉讼标的的直接权利义务主体,但在实质上,基于其股东权却与诉讼标的有着利害关系。
　　我认为,股东派生诉讼的程序法法理在于股东原告资格的取得实源于法律的规定,法律承认原告股东对派生诉讼具有诉的利益,突破了传统当事人的范畴,直接由法律予以授权。
　　【注释】
　　作者简介:梁庆宾（1972-）,男,河北大城人,廊坊师范学院社会发展学院讲师,硕士,主要从事民商法、经济法研究。
　　[1]刘俊海.股份公司股东权保护[M].北京:法律出版社,2004.
　　[2]陈计男.民事诉讼法论[M].台北:三民书局,1994.
　　[3]杨荣馨.民事诉讼原理[M].北京:法律出版社,2003.
　　[4]周友苏.公司法通论[M].成都:四川人民出版社,2002.