大陆法系国家的公司法学理论一般将公司设立瑕疵分为“主观性瑕疵”和“客观性瑕疵”两种类型。前者主要是指存在于个别设立人本身或其意思表示之中的瑕疵；后者则主要表现为公司设立违反法定条件和程序、或者其他强制性法律规定。[1]质言之，前者着眼于个别设立人实施公司设立行为[2]时存在的瑕疵（包括设立人欠缺意思能力、意思表示不真实等）及其对整个公司设立的影响；而后者则关注公司设立在整体上是否违反法律的强制性规定（例如公司资本低于最低注册资本、公司章程缺乏绝对必要记载事项、全体发起人首次出资额不足等）。显然，两类设立瑕疵所导致的法律后果及其处理模式是不尽相同的。
　　然而我国《公司法》仅在第199条对公司设立中的客观性瑕疵及其法律后果做了简单规定：“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正……情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”但对于主观性瑕疵却全无涉及。[3]故而笔者认为，对于公司设立中主观性瑕疵的法律后果及其处理模式进行研究，无论是在理论还是实践的层面，都是很有意义的。
　　一、撤销公司还是撤销部分设立行为——从国外立法例切入
　　在日本、韩国、中国澳门等国家和地区，当某些类型的公司在设立中存在法定的“主观性瑕疵”时，可以“撤销公司”。[4]
　　日本《公司法典》第832条规定，对于份额公司（包括无限公司、两合公司和合作公司），在以下两种特定情形下，可以撤销公司设立，即：如果社员可以依据民法及其他法律的规定撤销有关设立的意思表示，则该社员可以提起公司设立撤销之诉；如果社员明知损害其债权人的利益而设立份额公司的，债权人可以提起公司设立撤销之诉。[5]
　　在韩国，对于有限公司和无限公司可以主张设立取消。设立取消的原因适用关于意思表示取消的一般理论。如果无行为能力者未经法定代理人同意就以社员身份作出有关设立的意思表示：或者因过错、欺诈、强迫作出设立的意思表示；或者社员明知侵害自己的债权人而作出有关设立的意思表示，则可以成为设立取消的原因。[6]
　　根据我国澳门地区《商法典》第191条，有关民事法律行为之一般规则，原则上适用于公司设立无效和设立撤销。[7]据此原理，同时依据澳门地区《民法典》有关法律行为无效和可撤销的规定，若在公司设立过程中存有以下瑕疵，则可以撤销公司设立：（1）公司设立行为系因设立人的重要错误而产生的瑕疵意思表示行为，或虽非客观上的重要错误但可依法撤销的行为：（2）公司设立行为系因欺诈而产生；（3）公司设立行为系受非法精神胁迫而产生；（4）公司设立入之意思表示系因偶然无能力而做出；（5）公司设立人有意利用他人的不利境况（如困厄状况、无技能、无经验或者性格软弱等等）牟取暴利。[8]
　　由此可见，上述国家和地区公司立法中所谓的“撤销公司”，其实质乃是基于部分设立人为设立公司而实施的民事行为存在可撤销的事由，而由相应的撤销权人依据民法规则撤销该行为。具体来说，撤销的事由主要包括设立人意思表示瑕疵和恶意损害债权人利益这两类情形，而两类情形下分别产生的设立人本人和债权人的撤销权在法律依据上也有不同，前者乃是依据民事行为的效力规则，而后者则属于债权的保全。
　　然而，由于公司一般来说是由数个设立人共同设立的，每个设立人实施的公司设立行为均只是整个公司设立行为的一部分，故而，相关撤销权人撤销部分设立人的设立行为实质上仅仅是使公司设立的一部分归于无效。那么，这部分设立行为的无效是否必然导致整个公司设立无效呢？
　　二、公司设立主观性瑕疵的“部分无效”原理
　　（一）部分无效理论在公司瑕疵设立中的运用
　　问题的关键在于，公司设立行为与合同行为在性质上有着根本区别：前者为数方意思表示的“平行合致”，而后者为数方意思表示时“错综合致”。进行此种区分的意义在于：在合同中，两个方向相对的意思表示被认为相互具有价值，一个意思表示无效，往往使另一个意思表示孤立起来，因此合同应全部无效。[9]然而对于公司设立行为而言，因为部分设立人的意思表示无效而使整个法律行为归于无效却并不总是合理的。因为作为一个整体的公司设立行为在不改变自身总体特点的情况下可以被分割为若干部分，这些被分割开来的各个部分本身仍然是一个个独立的民事行为（即各个设立人各自实施的公司设立行为），同时它们又是作为整个法律行为的组成部分。而即便有部分被分割出来的民事行为（个别设立人的公司设立行为）不符合生效要件，也可能并不影响其他行为的成立与生效，亦不从根本上改变公司设立行为的性质。此时，就应当认为公司设立行为的一部分无效并不导致整个行为全部无效，公司设立行为仍可以成立和生效一比即公司设立时的“部分无效”理论。[10]
　　以此原理反观所谓“撤销公司”的立法例，可以发现这些立法中恰恰暗含着“部分无效”的法理逻辑。例如，韩国学者在谈及法律允许撤销有限公司的原因时指出：在有限公司，社员人数少，每个人之间的关系一般是信赖关系，并且全体社员都在章程中签章或署名，因此“其中一人对公司设立的取消的意思表示也给全部设立行为产生影响”。[11]申言之，在设立有限公司时，发起人之间存在较强烈的人身信赖关系，故而如果一方当事人的设立行为被撤销，则必然直接影响到其他各方当事人设立公司的意愿，进而动摇公司成立的基础。韩国公司法据此“一刀切”地规定，个别发起人设立行为被撤销将导致整个有限公司设立被撤销。而根据《澳门商法典》第191条，宣告公司设立部分无效或部分撤销设立，或者如果宣告无效或撤销设立仅涉及一名或数名订立合同人，并不导致公司清算；但宣告公司设立部分无效或部分撤销后可导致整个设立不成立时，不在此限。[12]只是对于如何判断“公司设立部分无效或部分撤销是否会导致整个公司设立不成立”（也即公司设立部分无效的判断标准），澳门地区公司立法并未作明确规定。
　　（二）公司设立行为部分无效的原因
　　根据民法学界的通说，部分无效规则的目的在于维护私法自治，不使当事人受无效部分之法律行为的拘束，故而其适用不问无效部分之形成原因。[13]也就是说，部分无效的法律行为中的无效部分，除了包括法律行为经撤销而视为自始无效以外，还应包括“绝对无效”之法律行为，以及“效力未定之法律行为被确定不生效力”的情形在内。
　　前述各国公司立法中关于撤销公司的规定，主要是基于部分设立行为可撤销。但除此以外，个别设立人所实施的公司设立行为绝对无效、或者虽为效力待定但已被确定不生效力，亦可造成部分公司设立行为无效。具体来说，导致个别设立人所实施的公司设立行为绝对无效的原因，主要是该设立人不具有民事行为能力，或者意思表示违法；而导致个别设立人所实施的公司设立行为效力待定的原因，主要有该设立人为限制民事行为能力人，或者为无权代理、无权处分（例如以所有权不属于自己的实物出资）。如果相应的追认权人（分别为法定代理人、被代理人、处分权人）在事后拒绝追认，则该部分设立行为归于自始无效。
　　不论无效部分之形成原因为何，只要部分公司设立行为被确认为无效，便需要进一步判断此时公司设立应为全部无效抑或部分无效，而这就要诉诸于部分无效的判断标准。
　　（三）部分无效的判断标准
　　总的来说，法律行为部分无效的判断标准是：只有在可以认为，即使在去除无效的那部分行为以后，行为人也将从事剩余部分行为的情况下，才应发生部分无效。[14]这个标准又可以从以下两个层面来展开。
　　1、当事人内心真意的现实表现
　　由于民事法律行为取决于行为人的意思表示，所以“在去除无效的那部分行为以后，行为人是否将从事剩余部分行为”是指行为人自身在行为当时的内心意思。此种意思可能已经被表示出来而成为现实存在，例如当事人在订立章程之时就对某个设立人意思表示的有效性存有怀疑，因而对此部分无效的情况下章程其余部分的效力做了约定。在此情形下，当事人关于公司设立行为剩余部分效力的约定作为意思自治的表达无疑是应当被尊重的。
　　但是，在公司设立行为的一部分被确认为无效以后，其余设立人做出关于其他部分是否有效的补充约定不能作为判断的标准。因为所谓“行为人是否将从事剩余部分行为”，是指在行为成立当时，[15]如果去除了无效的那部分，当事人可能做出的决定，而不是指事后的补充约定。可以想象，由于市场环境的变化，当事人事后的补充约定很有可能有别于公司设立时的判断。从民法理论来看，如果允许其余设立人事后做出补充约定，则实际上是赋予他们追认或者拒绝追认民事行为效力的权利，从而将部分无效的法律行为等同于效力待定的法律行为，这是错误的。
　　2、可推测的当事人意思
　　显然，当事人在签订章程之时就预见到公司设立部分无效的可能、并对其余部分的效力进行了约定的情况毕竟为极少数，因而判断一个公司设立行为是全部无效抑或部分无效，主要是依据“可推测的当事人意思”。所谓“可推测的当事人意思”，是指对法律行为进行评价时，主要应当以当事人的立场为准，如果不是每一方当事人都认为剩余部分行为的有效性是符合自己利益的，那么就不应当将这种有效性强加于任何一方当事人的头上。[16]
　　然而，无论怎样“以当事人的立场为准”，法官都不可能凭空洞悉各方当事人在订立章程时的内心真意，因此所谓“可推测的当事人意思”，实际上要依赖于法官对“对各方当事人具有重要意义的利益”的调查和权衡。[17]诚如学者所言，“可推测的当事人意思”（或称“假设的当事人意思”）实际上是基于诚实信用原则以及交易上习惯，对于当事人利益所做的价值判断。[18]也就是说，在判断除去无效部分后、剩余的公司设立行为是否有效时，主要应着眼于公司章程签订时设立人之间利益平衡关系的客观事实，根据部分无效是否足以动摇其他设立人设立公司的效果意思，来推测其他设立人于彼时的内心真意。
　　为阐释上述推测过程，笔者试举以下两例进行对比。例一：50人共同设立一个有限公司，发起人之一的张三在章程中承诺缴纳公司注册资本之1％，事后证明张三为精神病人，在签订章程时完全无法辨识自己的行为。例二：甲与乙发起设立一个有限公司，章程中约定甲出资9万元，乙以实物作价1万元出资，设立登记后甲证明自己的意思表示系基于重大误解，且及时主张撤销。在例一中，张三无民事行为能力，故而其所实施的公司设立行为自始无效，但由于该公司的发起人有50人之多，且张三仅出资1％，因而张三的设立行为无效并不对其他发起人的利益造成根本性影响。故而可以推测：如果其他49个发起人在签订公司章程时就遇到此种情况，他们仍然愿意设立公司，所以公司设立行为仅为部分无效。在例二中，甲有权撤销自己实施的设立行为，同时由于甲的出资占公司资本的绝大多数，且乙并未提供公司运行所必须的货币资本，因而可以推测：如果在订立章程时乙知道甲不出资，其必定不愿意设立该公司，故而整个公司设立行为应为无效。
　　三、部分无效理论与公司法制度的协调
　　（一）部分无效理论是否适用于股份公司之设立
　　韩国公司法规定，对于股份有限公司的设立，不适用“撤销公司”，仅当其设立存在客观性瑕疵时，方可适用公司设立无效。但值得注意的是，作为一般原则，股份公司各个设立人分别实施的股份认购行为仍然适用有关法律行为、意思表示的无效、取消理论。若认购人有无行为能力、错误、欺诈、强迫、虚伪表示、无权代理等事由时，可以主张该行为为无效或取消。[19]不过在此基础上，韩国法又对认购行为的无效、取消做了一定的限制。《韩国商法典》第320条规定：“公司成立之后认股人不得以认股书上的要件不全为由主张其认股无效，或者以欺诈、胁迫为由取消认股。”[20]此条款仅应理解为从权利行使“期限”的角度限制了无效和撤销的主张——依反面解释的方法，认股人在公司成立以前仍然可以以上述事由主张认股行为无效和撤销，由于股份公司设立周期较长，这就给认股人留出了必要的救济时间。而且除去上述事由以外，在无行为能力人认购股份等情况下，则一般认为无效或撤销之主张不受限制。[21]由此可见，在设立股份有限公司的场合，韩国公司立法虽然对个别设立入主张认股行为无效或撤销予以一定的限制，但绝非一概禁止，[22]而其核心理念乃在于否定将部分设立行为无效作为整个股份公司设立无效的原因。[23]
　　笔者认为，将个别设立人撤销自己的设立行为，与整个股份公司的设立无效彼此区分，并严格限制因部分设立行为无效而导致整个股份公司设立无效，这恰恰是符合“部分无效’理论的。因为股份公司为资合公司，发起人彼此之间也并不存在强烈的人身信赖关系，而且股份有限公司的设立人往往较多，故而其中一个设立人的设立行为归于无效，一般来说不至于影响到其他设立人设立公司的意愿。如韩国学者所言，“认购行为被撤销时，因认购人的个性不被重视，只不过该认购行为失去效力而已，并依发起人的资本充实责任来得到弥补，从而对公司设立本身并没有影响。”[24]
　　但是，韩国公司法一概否认设立人的主观性瑕疵（及由此引起的部分设立行为无效）可以导致股份公司设立无效，却是不科学的。因为假若部分设立行为归于无效后已经动摇了公司存在的基础，则继续维持公司不但加重了其他设立人的责任和风险，而且此时公司作为资源配置的机制已被完全扭曲。笔者的这种看法得到了日本商法学的支持——通说认为，表意瑕疵的个别股份认购行为，并不直接构成设立无效的原因，但若会从根本上动摇公司作为一个法律实体存在的重大原因，则构成设立无效的事由。[25]至于公司交易相对入主利益，并不会受到公司设立无效的影响。因为各国公司法普遍规定，公司设立无效的判决效力不溯及既往（即对判决之前公司的各种交易关系不产生影响）。[26]故而笔者认为，股份公司部分设立行为无效（包括无效、被撤销和在效力未定的情况下被确定不生效力）是否导致整个公司设立无效，完全可以适用“部分无效”的判断标准。
　　（二）公司设立行为部分无效是否引起其他发起人的资本充实责任
　　如果部分设立人实施的公司设立行为被确认为无效，但并未导致整个公司设立无效，则其应有权要求返还对公司的出资。由此便会造成公司实际资本与注册资本不相符合。此时，其他发起人是否需要承担资本充实责任？
　　笔者认为，就股份有限公司而言，由于公司的股份具有较强的流动性，所以公司资本充实对于股份的受让者至为重要。不仅如此，在募集设立股份公司的情况下，发起人所负担的资本充实责任实际上构成其他认股人的信赖利益和风险担保。据此，在股份公司设立部分无效的情况下，其他发起人必须承担资本充实责任，共同认购不足部分的股份。相反，有限公司的股东较少，且公司的信用基础往往主要不在于资本的结合，故而要求发起人承担资本充实责任则过于严苛。[27]所以如果有限公司设立部分无效，则其他发起人不须对不足部分的出资承担连带缴纳责任，而只需负担及时变更公司登记之义务即可。
　　上述结论固然加大了股份有限公司发起人的责任，但这里也存有一种内在的利益平衡机制——因为如果部分设立行为无效关系重大，足以动摇其他设立人设立公司的意愿，则应宣告该公司设立无效，从而不存在承担资本充实责任的问题。被宣告设立无效的公司应当进行清算。[28]而根据法定的清算程序，公司财产必须先用于支付清算费用、劳动债权、税款和公司债务，剩余财产才能按照股东的股份进行分配。如果经过清算，分配给股东的财产不足原先出资额，则应当视为全体股东共同承担投资风险的结果，亦体现了法律对交易安全的优先保护。
　　（三）立法建议
　　综上所述，笔者认为我国《公司法》就“公司设立主观性瑕疵的处理模式”宜采如下态度：
　　第一，个别设立人所实施的公司设立行为无效（包括绝对无效、被撤销以及在效力未定的情况下被确定不生效力）是可能导致整个公司设立无效的原因之一。故而《公司法》应当采用“设立无效”的一元公司设立主观性瑕疵处理模式，而不须另行规定“撤销公司”之诉。
　　第二，无论是对于有限责任公司还是股份有限公司，如果个别设立人实施的设立行为存在可撤销、效力待定或无效的事由，则相应权利人原则上可以依据民法规则行使撤销权、追认权，或要求法院宣告该部分设立行为无效。但如果股份有限公司已完成设立登记，则设立人不得以意思表示瑕疵（包括因欺诈、胁迫或乘人之危以及因重大误解而做出的意思表示）为由要求撤销自己的认股行为。
　　第三，如果部分设立人的设立行为归于无效（包括绝对无效、被撤销和在效力未定的情况下被确定不生效力），则公司的股东、董事或监事有权在公司成立之曰起的两年以内，[29]提起公司设立无效之诉。
　　第四，在公司设立无效之诉中，法官应当根据公司章程签订时设立人之间利益平衡关系的客观事实来推测当事人意思，如果认为部分设立人的设立行为无效足以动摇其他设立人设立公司的意愿，则应宣告该公司设立无效。否则，应认为公司设立行为仅为部分无效，不影响公司成立与存续。
　　【注释】
　　作者简介：朱一飞，南京大学法学院博士生，中国计量学院法学院教师。
　　[1]参见施天涛著：《公司法论》，法律出版社2005年版，第114页。
　　[2]虽然从广义上说，公司成立之前发生的、目的在于取得独立主体资格的全部活动都属于公司设立行为（赵旭东主编：《公司法学》（第二版），高等教育出版社2006年版，第119页），但毫无疑问，公司设立的核心在于章程的制定、以及各设立人认缴出资或认购股份——本文也正是在这个意义上使用“公司设立行为”的概念。
　　[3]当然，即使就公司设立中的“客观性瑕疵”而言，我国《公司法》的上述规定也不完善。但限于篇幅，本文对此不做展开。
　　[4]本文所说“撤销公司”，与我国及我国台湾地区公司法上的“撤销公司登记”截然不同：前者仅针对公司设立中的主观性瑕疵，通过当事人提起诉讼来实现，体现了私法自治；而后者主要针对客观性瑕疵，从性质上说属于一种行政处罚，是主管机关行使监管权力的表现（参见施天涛著：《公司法论》，法律出版社2005年版，第116页）。此外，法国商法学说中亦存在“撤销公司”的用词，但是所谓“撤销公司”只是作为“公司无效”的后果，而不是与公司无效之诉相并列的另一种诉讼途径，因此不同于本文所说的“撤销公司”（参见[法]伊夫。居荣著：《法国商法》（第1卷），罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第160页）。
　　[5]参见吴建斌、刘惠明、李涛译：《日本公司法典》，中国法制出版社2006年版，第435页。
　　[6][韩]李哲松著，吴日焕译：《韩国公司法》，中国政法大学出版社2000年版，第117页。
　　[7][12]参见赵秉志主编：《澳门商法典》，中国人民大学出版社1999年版，第62页，第62—63页。
　　[8]参见蒋大兴著：《公司法的展开与评判——方法·判例·制度》，法律出版社2001年版，第407页—408页。
　　[9]参见龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第599页。
　　[10]有的学者认为，公司设立行为中有一人或数人设立意思有欠缺或者为无行为能力者，依“法律行为的一部分无效，全部皆为无效”的民法原则，应解为可构成公司设立行为的全部无效（参见黄川口：《公司法论》（增订版），三民书局1984年版，第95页）。笔者认为这种观点是不正确的。
　　[11]前引李哲松书，第751页。
　　[13]此种观点参见王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第487—488页。
　　[14][16]（德）梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第385页，第386页。
　　[15]用卡尔·拉伦茨教授的话说就是：“如果他们在合同签订时就曾遇到此问题……”。参见（德）卡尔·拉伦茨著，王晓晔等译，《德国民法通论》（下册），法律出版社2003年版，第638—639页。
　　[17]前引卡尔·拉伦茨书，第639页。
　　[18]前引龙卫球书，第599页。
　　[19][21][24]前引李哲松书，第186—187页，第186页，第202页。
　　[20]吴日焕译：《韩国商法》，中国政法大学出版社1999年版，第66页。
　　[22]法律之所以限制认股行为的撤销和无效，是因为股份认购是多数人参与的团体法上的行为，所以不能只看重于保护做出认购之意思表示的个人。但在多数情况下（例如认股人无行为能力），立法者认为对本人的保护更为重要，则此时无效、取消之主张不受限制。
　　[23]例如学者指出，在设立股份有限公司时，各发起人的设立行为，即章程制定上有无效、取消的原因时，将该发起人从发起人名单中除名即可，（并不导致公司设立无效。）只有因此而使发起人人数少于法定人数（三人）时，才成为设立要件的欠缺。参见前引，李哲松书，第202页。
　　[25]参见吴建斌著：《现代日本本商法研究》，人民出版社2003年版，第338页。
　　[26]参见陆介雄、周建伟：《我国公司瑕疵设立的救济程序探讨》，《当代法学》2006年第2期。
　　[27]正是基于此种理念，我国《公司法》第28条和第31条仅对有限责任公司的发起人设定了“出资违约责任”和“非货币出资实际价额明显过低时的差额补足责任”，但并未规定发起人须对货币出资负担连带缴纳或补足的责任。此与股份公司发起人（第94条第1款）形成鲜明对比。
　　[28]公司被判定为设立无效的即进行清算，乃是各国立法的通例。前引陆介雄、周建伟文。
　　[29]为防止公司无效之诉的滥用，各国立法均对公司无效之诉的原告和提诉时间予以限制。本文将原告范围限制在“公司的股东、董事或监事”，将提诉时间限定为“公司成立之曰起的两年内”，亦属多数国家立法之通例。前引施天涛书，第118页。