由华东政法大学经济法研究中心和日本名古屋大学共同主办的“第四届亚洲企业法制论坛”于2007年6月8日在华东政法大学隆重举行。会议出席者包括来自日本、韩国、我国台湾地区、香港特别行政区和中国大陆等国家和地区的近30位专家、学者。其中有日本名古屋大学的滨田道代教授、韩国庆星大学的王舜模教授、台湾政治大学赖源河教授、中国法学会商法学研究会会长王保树教授、华东政法大学副校长顾功耘教授、浙江大学法学院院长翁国民教授等。本届论坛的主题是股东派生诉讼的理论与实务。现将此次会议的主要内容综述如下。
　　一、股东派生诉讼中的公司地位
　　股东派生诉讼中的公司地位问题一直是困扰公司法理论界与实务界的一大难题。立法、司法部门也一直未能形成统一的意见。
　　有学者认为公司可以作为股东派生诉讼中的原告。原因是一旦诉讼赔偿成立，负赔偿责任的主体为董事、经理而非公司。如视公司为被告，会出现公司自己赔偿自己的情况。有学者认为公司既可以作为原告又可作为被告。从英美法系的背景来看，派生诉讼中原告的权利源于公司。而既然股东以公司的名义起诉，并且公司是直接的受害者，因此，公司当然成为共同原告之一。同时，由于法院的判决向整个公司做出，效力应及于公司内部及外部人，因此，公司也可作为被告。另有学者从司法实践角度阐明，从全国范围来看，各地法院的操作并不统一。最高人民法院在公司法的司法解释中倾向于把公司作为原告来对待，而这种诉讼设计也只是形式上的。有日本学者介绍日本的司法实务中，公司常常作为第三人，但是其的确是真正的权利人。日本公司法中有由公司提起的对董事责任的追究之诉和由股东提起的对董事责任的追究之诉两种。具体而言，公司既可为原告，也可为被告。
　　有学者反对在股东派生诉讼中将公司视为原告或被告。其中，有学者不同意采取英美法的做法来处理中国的问题。并阐明此问题的关键不在于最早采用这种制度的国家是何种做法，而在于对制度的改造和解释是否适用于特定区域，也在于引进该制度后如何与中国相关制度冲突的最小化。另有学者指出，由于把公司作为“名义被告”的立法成本较高，且存在诉讼法的巨大改造问题，目前尚不宜适用。而如果把公司视为原告，也无正当理由解释公司为何一直不起诉。同时，依据《公司法》第152条旨意，股东不以公司名义而以自己名义起诉，实际上就间接排除了公司作为原告的情况。有学者建议最高人民法院可以通司法解释的方式对公司的诉讼地位加以说明，而将公司定位为第三人更有利于公众理解公司在股东派生诉讼中的地位。还有学者认为，由于派生诉讼与代位诉讼有类似之处，对此问题不妨参照最高人民法院对于合同法中次债务人所作的解释。
　　有学者提出了新思路，认为应当视公司为诉讼参加人。该学者认为公司不可作为诉讼中的被告或原告，只能将其归入诉讼第三人。而公司在股东派生诉讼中既不符合有独立请求权第三人的条件，又不具备无独立请求权第三人依附于诉讼中原告或被告一方的特征。故而，应当将其归入诉讼参加人的范畴。
　　二、股东派生诉讼的前置程序
　　有学者对台湾“公司法”中派生诉讼前置程序的发展历史进行了阐述。指出为了防止股东滥诉，原告股东不仅必须符合持股1年以上的规定，并且在起诉前仍须以书面形式向监察人请求提起诉讼，待30天犹豫期间经过之后，始能诉讼。上述规定在实践操作中较欠缺弹性。有学者指出，韩国公司法中同样有在向董事会、监事会提出诉讼请求后30天等待期间的规定。但韩国公司法也同时规定，在发生紧急情况时，因不提起诉讼会导致公司巨大损失的情况下，无需待30天期限届满即可起诉。另有学者认为，30天犹豫期间的规定，一方面有其合理性，另一方面又缺乏灵活性。原则上应假定公司须提起诉讼，当公司不能或不愿起诉时，方由股东起诉。但也应借鉴韩国公司法进行例外规定，即如果有证据表明公司根本不会诉讼或者无法提起诉讼将会造成巨大的损失时，将其作为30天期限规定的例外。
　　有学者围绕《公司法》第152条，提出两点疑问。一是如果监事会不履行职责，股东应当向董事会提出请求。但监事会的法定职责是对执行机关进行监督，这种规定是否破坏了公司原有的监督机制，是否具有实际意义？二是如果监事会决定不起诉，股东起诉之时能否把监事会作为共同被告？有学者回应认为，虽不同于英美法系的公司治理结构，中国公司治理机构中拥有监事会，但即便如此，仍应规定股东书面请求的第一个对象应是董事会，同时应当向监事会备案。这种逻辑结构的出发点主要目的在于使监事会更好地履行监督职能。另有日本学者回应，说明在日本可以将监事会作为共同被告。
　　有学者指出韩国出现了公司通过收购、合并等手段剥夺股东诉讼资格的情况，因此建议仅拥有一股的股东也应有权起诉，虽有滥诉的风险，但特殊情况下的例外规定仍富有开创性意义。有学者认为，日本也出现了股东因不知情的出卖等情况而失去股权，进而无法提起诉讼的情况。在日本也一直适用单独股份即可起诉的规定。但是，该标准仍应细化，即只要股东非由自己的真实意愿而丧失股东资格，客观上存在资金关系就不能否认其原告资格。
　　三、股东派生诉讼中第三人范围
　　有学者认为《公司法》对“其他侵权人”的概念不够明确。由于没有立法解释，此概念有无形中扩大之嫌，甚至超过了大陆法系的内部侵权人的范畴。有学者表明被告范围是否扩展到第三人，系派生诉讼制度的核心内容。参照美国的规定，诉前股东必须向董事会提出请求的一个原因即被告可能会涉及第三人。由此，推断此处的第三人确有扩大的倾向。
　　有学者持反对意见，认为在英美法系派生诉讼主要针对公司内部人。从我国公司法规定来看，也不宜将其他侵权人扩大解释。有学者认为该条文的立法原义并不同于一般意义上的第三人，其所指称的侵权人应仅针对公司的控股股东和实际控制人，扩张的解释对于股东派生诉讼反而会造成负面影响。另有学者指出，对派生诉讼制度中其他侵权人概念应作限制性解释。依据体系解释方法，公司法中一贯出现的是股东、董事、高管等概念，而派生诉讼中的第三人显然也不能当然地超越上述概念的范围。
　　四、股东派生诉讼中的专属管辖
　　有学者针对日本的股东派生诉讼中法院管辖问题提出质疑。日本商法典规定股东派生诉讼属于专属管辖，且专属管辖的法院为公司所在地法院。然而，由于派生诉讼涉及当事人比较复杂，可能个案有不同的情况出现，依照专属管辖进行诉讼可能缺乏灵活性。有学者表明，台湾地区并没有关于专属管辖的规定。虽然台湾地区也有学者基于便于收集证据等原因主张专属管辖，但立法者并不主张该制度的运用。
　　有学者介绍日本地方法院的设置以省为单位。而根据派生诉讼所设置的专属管辖的主要原因有二：其一，该诉讼首先重视的是被告是否便利，但不排除在对原告极其不利情况下的例外；其二，法院希望收集更多的与案件相关的资料。另有学者补充说明，由于派生诉讼牵扯到其他附属的诉讼，把这些诉讼集中到专属法院来审理在实践中也较为便利。
　　五、股东派生诉讼中的恶意诉讼
　　有学者认为如何有效的利用派生诉讼而不至于造成恶意诉讼，是一个重要问题，在实践中极具必要性和紧迫性。有学者把公司恶意诉讼的情况分为五类：第一类为公司阻滞性起诉行为；第二类为恶意处分行为；第三类为恶意自认行为；第四类是恶意妨证行为；第五类是指消极对待公司诉讼财产行为。解决思路则是：第一，对公司阻滞性行为，采取吸收原则，将其与派生诉讼合并处理。第二，对恶意处分行为，采用对派生诉讼目的同一性判断原则。一般恶意处分行为应该为无效行为。第三，恶意自认行为，应该采取实质性判断，进入实质性审核阶段。第四，确认在证据法上设立强制开示。第五，加强董事损害赔偿追究。
　　六、股东派生诉讼的实施效果
　　有学者认为虽然大陆法系国家都纷纷引入了英美法系的股东派生诉讼制度，但就在亚洲各个国家和地区也呈现出不同的效果、不同的经验和教训。
　　有日本学者介绍了日本的股东派生诉讼的引入及其发展历史，并认为日本早期的股东派生诉讼制度没有得到很好的运用。1950年日本商法进行了修订，拓宽了股东派生诉讼起诉主体和程序的限制，然而效果并不显著。而1993年修订后的情况是，股东派生诉讼既没有被利用也没有被滥用，成为了一项虚设的制度。另有学者认为，日本1950年的商法修改股东派生诉讼的规定，系由于不符合当时资本多数决的历史背景而没有取得良好的效果。同样，日本公司法1993年的修订也不是基于作为保护中小股东的救济手段为目的来修改的，相反，修改的背景在于限制董事防御派生诉讼时不能利用公司资源，因此通过股东派生诉讼刺激管理层改善治理结构。与英美法系不同，日本的股东派生诉讼制度主要作为对经营管理层的一种威胁手段发挥着作用。
　　有韩国学者指出韩国存在特有的财阀企业的现象，与中国的国有大股东十分类似。且韩国的股东派生诉讼环境十分恶劣。自1997年开始，韩国就出现了一个市民运动团体，现在的诸多股东派生诉讼系由该团体带动。这也是股东派生诉讼制度在韩国的一大特点。
　　有台湾学者介绍台湾地区很早就已建立了股东派生诉讼制度，但是其功能并未很好的发挥。由于前置程序的限制，如持股时间和诉前担保费用的规定，对于中小股东而言，提起派生诉讼比较困难。为此，台湾创设了证券投资人及期货交易人保护法，利用该制度进行替代性保护。目前台湾主要是依靠上述制度运作的，而且运作的情况还相当不错。另有学者表明，台湾股东派生诉讼不发达的原因主要有二：一是先天不足，即相关立法不够完善，对当事人资格和诉讼程序的规定有较大缺陷；二是后天失调，原因是台湾的股权结构不适合股东派生诉讼的发展，如家族企业盛行、散户持股比例较高、机构投资人治理失效等原因。故而，现在台湾选择了另一条证券集体诉讼制度（Securities Class Action Mechanism）的路径。
　　七、股东集团诉讼和多重派生诉讼
　　有学者认为虽然日本股东派生诉讼近十年来发展迅速，然而现在面临的问题仍然巨大，如股东集团诉讼和多重、双重派生诉讼问题。
　　有学者介绍日本现在还没有引进股东集团诉讼制度。其历史原因是在引进股东派生诉讼之时，日本大股东与中小股东对立的情况并不严重，没有保护中小股东的必要。目前日本出现了诸多大股东与中小股东的对立的局面，但是仍没有最终解决的良方。另有学者表明韩国的股东派生诉讼给财阀造成了巨大的威慑力。但是，实践中中小股东向财阀提起诉讼也很艰难。而自从1997年起，韩国的市民团体开始活跃，中小股东通过该市民团体向财阀提起了大量的派生诉讼，以此为契机在韩国导入集团诉讼是十分必要的。还有学者认为台湾的证券投资人及期货交易人之下的诉讼权或仲裁实施权的授予制度，比较接近于集团诉讼概念。由于台湾现行的“民事诉讼法”的障碍，引进集团诉讼制度困难较大。于是，立法者采用了创设诉讼或仲裁实施权的授予制度及时的解决了上述难题，避免了法律冲突。
　　股东多重派生诉讼是基于立体的公司治理结构而引发的新型派生诉讼。有学者就股东多重派生诉讼的具体操作提出质疑。该疑问涉及股东多重派生诉讼的运作情况和提起条件等问题，如股东双重派生诉讼适用条件是否仅适用于母公司对子公司100％持股的情况等。有学者指出在股东多重派生诉讼制度在日本公司法学界得到了强烈的主张，但是实践中仍有不同意见。日本早在1999年就开始讨论穿越投票的问题，但因为企业界的强烈反对而未成型。而对于股东双重派生诉讼的运作而言，普遍的观点认为双重派生诉讼中母公司不必100％持股，只要持股50％以上就可以运用双重派生诉讼制度。最后有学者重申，正是由于集团公司中公司治理问题十分严重，因此很有必要进行股东多重派生诉讼的制度考量。
　　【注释】

        作者：李诗鸿，华东政法大学经济法学硕士研究生。