内幕交易作为证券欺诈行为中最严重的一种形态，已经成为世界各国证券市场的痼疾。所以，是否需要对内幕交易进行监管，虽然已不再像早些时候那样争议颇大，[1]反对禁止内幕交易的声音已渐趋微弱，人们似乎已经认识到要保证证券市场的健康稳定发展，对内幕交易行为进行监管是不可或缺的。但是对内幕交易的赞美之词还不时传来，不同的看法和态度对控制内幕交易的相关理念、现行立法和司法实践的影响余温尚存。所以，内幕交易的利弊究竟是什么？禁止内幕交易的理论及实践依据为何？对这些问题的明确的回答，显然是禁止内幕交易法律制度建立的逻辑前提，是我们进行研究不可回避的问题。
　　一、不同学派对禁止内幕交易必要性的经济分析
　　自从1909年美国联邦最高法院审理了Strong v．Repide一案，内幕交易行为引起了人们的普遍关注。此后，在近一个世纪的漫长岁月中，人们对有关内幕交易的各种理论问题进行了有益的探索，可谓是见仁见智，特别是1960年美国学者曼尼（Henry G·Manne）发表了著名的《为内幕交易辩护》一文，宣称内幕交易具有经济意义上的积极作用而不应当被禁止，引发了一场旷日持久的管制论、非管制论鲜明对峙的论战，以及折衷论对两者的调和。管制论主张对内幕交易进行法律控制，禁止内幕交易的存在，而非管制论则主张对内幕交易采取放任态度，说到底，两者分歧的根源就在于对内幕交易的经济价值存在不同的认识和评价，使得对于禁止内幕交易是否必要产生了截然不同的两种观点。
　　（一）管制论对内幕交易的经济分析
　　现代股份制公司的建构必须同时具备经营资本和经营技能两大要素，这必然导致股东所有权与企业控制权相分离，其直接弊端就是“代理成本”产生。由于股份公司的管理层直接负责公司的日常管理，对公司及其运行情况的了解，显然要比远离公司的股东多得多，这种履行代理事务中的信息不对称，就会产生“道德风险”，内幕人员既可以利用利好消息购进证券而获利，也可以利用利坏消息卖出证券而避免损失，这一方面违背了公认的商业道德准则，另一方面如果允许内幕人员利用公司的不利消息获利，会导致公司管理人员努力振兴企业和故意削弱企业之间没了分野，势必淡化其谨慎经营、规避风险的经营技能和技巧。管理人员可能故意选择那些比股东所要求或预期的风险更大的项目，因为只有在这种情况下，公司的股价才会不断变化，公司的内幕信息才会更多，内幕信息的价值也就会更大，内幕人员获利的可能性才会更大，这势必增加了公司的经营风险。
　　现代股份公司的运行，从其内部来看，依赖的是公司命令和信息的上下传递，公司命令和信息的传递效果直接影响到公司的运行效率。如果允许内幕交易的存在，就会导致公司各级管理人员为了自己获取内幕交易的利益，迟滞或阻碍信息向上一级传递，从而降低公司运行的效率。
　　现代股份公司的建立，很大程度上依赖于股东对公司的信心。一个理性和诚实的投资者，是不可能在信息不对称而又允许滥用信息优势的情况下对证券市场以及上市公司抱有信心的。所以，当投资者发现公司内幕人员利用职务之便为自己牟取利益时，就会感觉自己受到了不公正地对待而对公司失去信心。所以，尽管禁止内幕交易的理由不断地变化着，美国证券管理委员会（SEC）长期坚持的一个理由就是内幕交易会损害公众投资者的信心。《1988年美国内幕交易及证券欺诈执行法》的前言部分，仍然将损害公众投资者的信心作为禁止内幕交易的最基础理由。{1}（P80）
　　（二）非管制论对内幕交易的经济分析
　　内幕交易并非自其产生之日起就一直遭到公众的唾弃。在内幕交易产生后的相当长的一段时期内，公众对内幕交易的态度极为模糊，许多人并不认为内幕交易违背道德，[2]法律也对内幕交易行为抱持了一种宽容和放任的态度。有学者指出：“内幕交易应当受到谴责的观点并没有得到普遍的认同，许多人不赞成内幕交易，有人却认为内幕交易无可厚非，有人甚至主张鼓励内幕交易”。{2}（P5）著名学者曼尼更是为内幕交易摇旗呐喊，认为内幕交易具有积极的经济价值，不应被禁止。一些经济学家更是从多角度为内幕交易辩护，主要理论有：
　　1．内幕交易可以降低信息的传播成本，提高证券市场的效率
　　非管制论同样从信息经济学的理论出发，认为既然一个有效率的资本市场，证券的市场价格可以自动地吸收各种消息并加以反应，股价便是人们进行投资决策的重要指标。所以，不论信息是通过何种途径（如内幕人员的内幕交易行为）反映到股价中并不重要，只要证券的市场价格反映了该信息即可。据此，有学者认为，强制的信息完全公开并不是一种最佳状态，对于内幕交易而言，由于公司股东重视并且认识到公司管理层对公司信息的控制能力以及这种控制力的价值所在，他们必然会肯定内幕交易的意义，因为内幕交易为公司信息的传播和控制提供了一个新的更为便捷准确的路径。在公司的实际运营中，内幕人员是最了解、最接近内幕信息的人，他们了解和掌握的内幕信息是最全面和最真实的，对于这些信息将对公司的证券价格产生何种影响，他们也是最有资格和条件进行评判的。因此，内幕交易行为本身，就较准确地代表了公司的实际状况，也较准确地预示了公司未来的发展前景。如果公司内幕人员进行内幕交易，那么证券的价格将会更接近内幕信息完全公开时的状况。所以，一般说来，某种证券或者某个公司的内幕交易能力越强，该交易向市场传递的信息也就越多，由此推而至极，内幕交易最强，其所表达的信息也就最接近完全公开时的状态，甚至与完全公开的状态无异。因此，这些学者认为，与信息的完全公开相比，“内线交易即是一种正确并迅速传递一公司相关资讯信息的工具”。{3}（P74）当然，由于公司内幕人员趋利避害的心理，他们在进行内幕交易时可能会控制信息（如控制交易规模等）以实现自己利益的最大化，使其所传递的信息可能不完全。但是这种可信赖的不完全公开，对于公司信息传播方式的选择以及信息传播的控制都是十分有利的。而且，追求证券市场的完全信息公开，在某些场合下是不必要，甚至是不可行的。保护公司的商业秘密和竞争利益是现代工业社会的一项基本原则；而信息的全面公开，则是现代资本市场以及证券市场运行规律的基本要求，对这一矛盾冲突的平衡结果，使得所谓的完全公开，最终只不过是掐头去尾的“结论”的公开。{1}（P83）所以，应该改变信息公开的标准，将完全公开改为可信赖公开，也就是只要发行公司提供了真实地、足以使投资者做出正确的市场判断的信息，就满足了信息披露的要求；如此一来，内幕交易行为就应该被准许，因为它一方面为保护公司的商业秘密及其他竞争利益提供了充分的机制，同时又可以做到事实上披露了“可信赖”的信息。
　　2．内部交易是对公司管理层的补偿和激励，刺激企业寻求创新
　　在内幕交易功能的经济分析中，一个最为重要也是争议最为激烈的理论就是“企业家的补偿和激励理论”。曼尼从对企业家概念的重新界定人手，指出随着工业化进程的推进以及生产技术和市场关系的复杂化，企业家（Enterpreneur）与经理人（Manager）、资本家（Capitalist）在企业运营中发挥着全然不同的作用，经理人的功能仅仅是根据预设的既定程序管理公司，其管理技巧是“浅显而可习得的机械性活动”，资本家的传统角色也没有根本性的改变，仍然是通过投资获得股利，并承担相应的投资风险，而企业家则需要将企业面临的诸种因素组合起来，以寻求新的无法准确预计后果的发展道路。企业家的活动不限于发明，还包括更广泛意义上的种种革新、合并设想、销售战略和融资方法等。所以他们是“不确定因素的组织者”，其对公司的意义巨大。但公司对管理层的种种补偿措施，如薪资、红利等仅是对经理人管理技巧的补偿，不能体现“企业家技术”的市场价值，所以如果在现代的股份制公司中允许内幕交易，就会给那些拥有企业家的创造思维却又不能自己创办企业的人提供施展抱负并获得充分补偿的好机会。因为如果允许内幕交易，企业家的勤奋创新以及利用革新所生成的内幕信息进行的内幕交易，就会在促进企业进步的同时给予企业家相应的报酬，这样“企业家的报酬与其贡献价值的大小直接联系起来”，就会使得“企业家精神”得到鼓舞，为其创新动机提供强烈的刺激，最终使得股份公司较其他小型封闭式公司具有更强的竞争能力。所以，“内部人员利用与公司有关、重要而未公开之消息为证券交易所得之利润，是对于在大公司为企业服务之人员最有效率的补偿奖励方式”。{1}（P87—88）
　　3．是否禁止内幕交易，是公司与内幕人员之间的私人领域，国家不应干涉
　　公司和公司内部人员的关系是建立在以意思自治为基础的私合同基础之上的，如果某个公司及其股东反对内幕交易，他们就可以将其列入该合同中，成为合同的条款而个别地加以禁止；国家不应该干涉属于意思自治领域的私人合同，毋需通过法律来普遍地禁止内幕交易。他们运用科斯定理来论证自己的观点，既然在一个没有交易成本和不存在不确定性的社会中，私人协商所达成的协议可以把资源放在最能发挥其效用的地方，所以法律起初将一项财产置于何处就变得无关紧要了，因为当事人能把它重新分配给最能发挥其价值的使用者手中。在没有政府干预的情况下，私人谈判可以实现对私权的最佳配置。虽然公司对其秘密信息享有财产权，但就内幕交易而言，没有交易成本的合同方可达到帕雷托最优状态，从而实现财产权的最优配置。{4}（P23）
　　（三）折衷论者对二者的平衡
　　从上面的介绍，我们可以看到管制论和非管制论往往是以同一种经济学理论为基础，使用相似的分析方法，却得出了截然相反的结论。这使得一些学者反思导致这种现象发生的原因，他们发现内幕交易本身在人们的价值评价体系中，本来就具有相当的两面性。“内线交易是一种对于证券市场参与人利弊参半的市场行为”，{3}（P90）它既具有相当的积极功能，同时负面作用又相当大。正是基于这样的认识，有学者试图调和管制论和非管制论之间的尖锐对立，折衷论便应运而生。
　　折衷论的基本立场可以概括为：内幕交易本身是一把“双刃剑”，说它绝对好或者绝对坏，都有失片面，理性的做法是既要承认其符合理性的一面，又要限制其不符合理性的一面，所以对内幕交易进行监管是不可避免的，但必须确立明确的监管目标，任何对内幕交易的监管都必须兼顾公平和效率，都必须兼顾各方立场和利益。
　　折衷论并未拘泥于管制论和非管制论的论证手段和方法，它同时吸取了管制论和非管制论中的合理因素，同时又对其中的偏颇观念进行了批判。
　　1．对内幕交易进行监管的正当性
　　折衷论者指出管制论和非管制论将法律对内幕交易的规制放在完全自由放任的市场调节和严格禁止的国家干预之间进行选择，似乎只能非此即彼，是对规制的误读。因为法律对某一社会现象进行规制时，并不是仅有禁止这一种方法的，它还可以采取引导和限制等方法。而到底采用何种方法，取决于规制的客观需要和规制成本的大小。可以通过市场规律或者人们自律解决的问题，就不需要由法律进行干预，即使法律非要干预，成本也相当高昂，而且不会实现法律追求的目的。因此，“好的法律应当不是强硬地完全限制了个人自由和自我决策的规则体系，他应是在花费最小的成本的情况下实现其目标，这就意味着它应考虑市场自律的力量和市场主体自己自律的可行性。引导现存的力量而不是削弱它，是一种更为有效的方法”。{5}（P162）只有在某种行为会给社会带来巨大的灾害，而单靠市场机制和人们的自律不足以约束时，法律才应当对其加以禁止，并且法律的这种禁止所需要支付的成本必须要小于被禁止行为可能造成的损害，法律才是正当的并且是有效率的。
　　2．信息的特殊性质
　　管制论和非管制论的争论，通常都是围绕着信息的性质而展开的，但由于对立论的出发点——信息的性质没有统一的认识，造成了论战基点的混乱。在传统上，不论是管制论还是非管制论一般都将证券信息视为私人产品，{6}（P338）也有一些管制论者认为证券信息是一种公共产品，是公众进行证券投资所必需而又无须支付费用即可获得物品。为了避免这种公共产品生产和供应的不足，才必须以法律强制披露的方法加以保障。在管制论阵营当中，就发生了对证券信息性质认识上的混乱。[3]
　　非管制论则认为证券信息是私人产品，信息的所有人可以自己通过该信息而获利，也可以通过信息的转让而获得回报。内幕交易在表面上看虽然不是证券信息的交易，但内幕交易使开发信息的内幕人员得到好处，实际上就是对开发信息者所投入成本的一种补偿。可见，这是与非管制论者的“企业家补偿理论”一脉相承的。{1}（P46）
　　折衷论则认为，信息的性质具有特殊性，它既不是单纯的私人产品，也不是纯粹的公共物品，它同时兼具私人产品和公共物品的属性。对于信息的披露问题，不同的学科对其关注的视点是不同的，经济学考虑的是披露的收益和信息生产成本之间的比较，而法学则关注的是公众公司信息所有权及使用权的问题。恰是由于信息所具有的这种双重属性，使得法律在对公众公司信息披露的监管问题上不能不考虑公司和投资者两方面的利益，而既然两方面都要保护，那么“完全披露和完全保密都是不可接受的”。{5}（P165）
　　3．内幕交易范围的界定
　　折衷论认为，内幕交易的法律构成要素，包括内幕人员、交易、证券和内幕信息。但各国对这四要素的规定却存在着相当大的差别，这就产生了一个奇怪的现象，“同样的行为在证券市场就是非法的，在其他情况下就是合法的。甚至并不是所有的证券交易都适用统一规则，法律缺乏普遍性”。{5}（P164）可见，各国在对内幕交易进行规制时，由于过分注重哪些人和哪些行为以及这些人与这些行为之间的关系，使得法律规定具有相当的随意性。而如果法律直接从内幕交易的核心要素——内幕信息人手，从两个方面考虑内幕交易的规制问题：一是多大程度上允许市场主体持有公司的可以影响证券交易价格的信息；二是多大程度上允许持有未公开信息的人员利用该信息为自己谋取利益。只有这样，内幕交易的法律规制才可能具有其应有的统一性、普遍性和公正性。
　　二、对三种学说的评析
　　上述三种关于内幕交易存在价值的理论，都有着相当的理论和实践依据，但正如他们在论战中所揭示的那样，三种理论都或多或少地存在着不足。
　　非管制论论证内幕交易具有正当性的三种论点或者缺少实践的支撑，或者在逻辑上不具有周延性。虽然内幕交易所传达的信息具有可信赖性和快捷性，但其是建立在“内幕交易量大到足够影响整个市场的价格的地步”的，{5}（P116）这种理论上的假设与实际状况存在着相当大的差距。而且内幕交易的这种信息传输功能是以滥用信息优势为背景的，这同样会产生成本支出，如道德风险的增大、投资者对市场信息的动摇，甚至可能会危及证券市场功能的发挥，导致证券市场的无效。这样，其成本可能就会远远大于其传输信息的收益。而“企业家补偿理论”则存在着逻辑上的不周延性，它没有区分“利好”的内幕信息和“利坏”的内幕信息，如果企业家利用“利坏”的内幕信息获利，就和其补偿理论的目的相悖。而将内幕交易作为一种补偿措施，同样存在着缺陷。[4]在任何一个社会或者企业，一个人的贡献与其得到的报偿完全相匹配是不可能的。而任何事先确定的报偿措施都具有局限性，虽然以事后谈判的方式对企业家进行补偿会加大企业的交易成本，但正如前述，内幕交易的成本可能会更大。至于私合同说，由于内幕交易牵涉了公众投资者的利益，而不仅仅是公司与高层管理者之间的私事，加之随着现代契约法的发展，合同自由越来越受到限制，私法的公法化倾向越来越明显，所以法律对之进行干预也是必要的。
　　虽然非管制论具有诸多漏洞，也不意味着管制论就十全十美。管制论认为内幕交易会“增加公司的经营风险”只能说是一种理论的假设。首先，在现代企业制度中，企业家的决策行为要受诸多因素的制约，不可能是其个人的恣意；其次，根据现代公司财务理论中“高风险、高报酬”法则，只要企业家的高风险投资方案和股东的高风险预期吻合时，就具有实施的现实基础，而不能断言是为了内幕交易；最后，如果公司管理层仅仅为了追求内幕交易的利益而实施高风险的投资方案，也会得不偿失，因为一旦失败，他可能不仅会失去公司管理权，甚至会自毁前程。至于“降低公司决策效率”，更是前提不周延，这种理论的前提是以公司信息产生于公司下层为条件的，而忽视了重要的内幕信息往往产生于公司上层这一事实。并且公司可以通过各种制度对公司下层人员进行制约，保证其对信息的保密和传递义务，使信息在公司内部的传递更有效率。{1}（P17）
　　折衷论似乎毫无偏狭地提出了较为“完美”的解决矛盾冲突的观点，但也存在着严重的缺失。折衷论试图在相互对立的观点中求得一种平衡，其用意是好的，但在现实中却很难实现。且不说这种综合平衡在逻辑上是否能行得通，在现实中也缺乏指导意义，因为折衷论暗含了这样一个前提：内幕交易好坏参半，不分伯仲。这样就使得我们在法律态度的选择上无所适从。{1}（P90）
　　三、法律对内幕交易行为进行监管的正当性基础
　　由上面的分析我们可以看到，内幕交易行为的两面性导致人们取舍难分。但是无论是管制论绝对的“弊”，还是非管制论绝对的“利”，抑或是折衷论不分青红皂白，各打五十大板的利弊参半，都不是立法者所关心的问题，立法者所要知道的、能够成为其制定法律加以禁止的理论出发点必须是明确的“利”大，还是“弊”大，只有在“弊”大于“利”的情况下，法律才有加以禁止的必要，否则就只是引导的问题了。并且上述三种学说都是从经济分析的角度对内幕交易进行的评述，显然经济现象的特点不能成为法律禁止的唯一根据。在选择法律制度时，除了纯粹的经济分析外，我们还必须考虑到社会政治、伦理道德、法律的价值观念以及潜在的社会成本等其他因素。经济现象及其价值分析只能作为我们构建内幕交易法律监管理念的依托，我们在寻求经济活动与法律活动的最佳契合点的过程中，论证对内幕交易进行法律监管的正当性基础。
　　其实，从法理念上看，内幕交易应不应当被法律所禁止，主要取决于两个因素：一是内幕交易本身是否与法律所追求的价值相冲突；二是法律如果对内幕交易进行规制，能否收到应有的效果。前者主要涉及法律的基本价值——公平问题，后者则涉及法律的利益价值——效率问题。[5]
　　既然公平是法律的基本价值取向，所以只要能够证明内幕交易违反法律的公平理念并且这种违反已经到了社会不能容忍的程度，就可以证明法律禁止内幕交易具有正当性。问题却并不如此简单，因为对于公平，上述三种学派有着不同的理解，我们甚至可以从广义上把不同学派对于内幕交易利弊的分析，视为对内幕交易公平性的理解。但从法学意义上，法律上的公平分析尚需在此基础上进一步展开。
　　在法律的价值体系中，公平和正义几乎是一种同义词。正义应该是法律始终奉行的一种价值观，而它的实现一般需要公平的制度设计加以体现。罗尔斯在他的《正义论》中，首先指出了社会一般正义观的基本含义——就是所有的社会基本价值——自由和集会、收入和财富、自尊的基础——都要平等地分配，除非对其中一种或所有价值的一种不平等分配合乎每一个人的利益。{7}（P7）一个公平的制度设计就应该体现这一正义观。内幕交易行为恰是违反了这一正义观。
　　首先，内幕交易中，交易双方的地位不平等。正像美国诗人惠特曼所说的：“平等就是给别人一如自己所拥有的机会和权利”，{1}（P106）显然，在内幕交易中，内幕人员和非内幕人员无论是在信息的获取、信息的拥有量上都是不平等，这些不平等导致的一个直接结果就是交易效果的不平等，内幕人员可以完满地实现其交易目的，而其交易相对人则是结果与初衷相背离。所以，内幕交易行为显然违反了证券交易中“信息的对等性”和“得以正确的价格交易的能力或地位”这些平等要求。
　　当然，既然存在竞争，就必须承认差别的存在，也就必须接受有人在竞争中胜出，有人在竞争中失败这一结果。在任何交易中，特别是在具有明显的“零和游戏”特征的证券交易中，一个人的获利往往就意味着一个人的损失，每个交易者都实现自己的交易目的是不可能的。问题的关键是，内幕交易者获得这种利益，在社会评价体系中没有合理依据。就像美国证券法权威Loss。教授所言，内幕交易就像玩想时允许某人在牌上做记号，它违背了最基本的游戏规则、从竞争的起点上就已经注定了非内幕人员的失败。
　　其次，内幕交易不仅会损害与其为直接交易的股东的利益（有学者将之称为“交易的内部公平”）而且对非与其直接进行交易的其他人也十分不利（相对应，这被称之为“交易的外部不公平”{1}（P110）），主要表现为在内幕交易人和非交易股东的其他公司股东、公司以及证券市场投资大众之间的不公平。
　　虽然按照现代公司法的理念，公司奉行的是“资本逻辑”，即股东凭借其所持有的公司股份在公司占据一定的地位。但是，这首先要求的是权利与风险的对等；其次，股份对股东地位的决定仅限于对公司事务的表决权和管理权，所有股东在股份转让、公司信息的了解以及对公司运行的监督等方面却又地位平等并享受公平待遇。而同为公司股东，只因为公司内幕人员身处公司内部，可以接触和占有公司信息，就可以私自利用公司信息从事内幕交易，并给公司带来代理成本，对于其他公司股东来说，显然是一种不公平。
　　而且，内幕人员在进行内幕交易时所使用的信息，或者属于公司，或者属于公司的全体股东，或者属于法律规定的其他主体，不管这一信息属于谁，总之不属于内幕人员所有。[6]在未经所有权人和使用权人授权的情况下，内幕人员是不得擅自利用和处分的，而其一旦为了私利擅自利用了他人享有权利的公司信息，就构成对他人权利的侵害。[7]在公司享有公司信息财产权的情况下，这种侵害就不仅仅是一种简单的侵权行为，而且还违背了公司管理人员对公司的忠诚义务。内幕人员在进行内幕交易时，并未将公司的利益置于首位，在其个人利益和公司或其他股东利益发生冲突时，他是以自己而非公司或股东利益为重。内幕人员不仅违背了其对公司所负有的基本义务，最为关键的是，他增加了公司的代理成本，损害了公司的利益。这在内幕人员和公司之间形成一种不公平。
　　最后，内幕交易最为严重并且近百年来禁止内幕交易立法一直秉持的理由就是内幕交易损害了证券市场投资大众的利益，造成其与市场投资大众之间的不公平。一般说来，只有当一个人相信证券市场的运行是较为公正并有效的，证券市场的每一个人都有均等的机会凭借个人的能力抵御风险，实现获利的预期时，他才愿意跻身于证券市场，成为证券投资者。可见，社会大众参与证券市场的心理基础是对证券市场公平和效率的信赖。而内幕交易恰好损害了这一心理基础。如上所述，内幕交易损害了与其进行直接交易的投资者的利益、损害了未直接与其进行交易的公司其他股东的利益，直接动摇这部分投资主体对证券市场的信心。而对于其他投资大众来说，他首先要担心的是如果证券市场存在内幕交易，并且法律允许内幕交易存在的话，不知道哪一天他就会成为内幕交易的相对人或者因投资的公司存在内幕交易而成为内幕交易的牺牲品。即使其对证券市场有着敏锐的观察力，能够以内幕人员为先导跟进跟出，做同向交易，也同样避免不了损害。我们且不论在理论上如果整个证券市场都能如此实行是如何的行不通（因为在这种情况下，证券交易就不会发生。），在实践中，内幕人员为了获取最大的利益或将损失减少到最低程度，势必要掩饰其所掌握的信息和其交易目的，其他投资者只能在内幕人员完成交易后跟进跟出，最大限度也只能做到尽快地跟进跟出。既然无法实现全体投资者全部跟进跟出，或者同时跟进跟出，不能全体参赛或者同时起跑，当然在投资大众和内幕人员之间形成一种不公平。
　　其实，法律对内幕交易的态度是社会评价的结果，而非社会评价的原因。内幕交易行为会造成某种不公正，在很多时候“并不是法律语言的分析，而是靠常识的判断”。{8}（PB4）内幕交易对社会的伦理和道德产生了巨大的冲击，人们无法理解为什么盗窃了他人财物、贪污了公司财产要承担法律责任，而利用了公司信息使他人财产利益受到损害却可以堂而皇之地认为有理，难道仅仅是因为能够从事这种行为的都是社会的“精英”，抑或是仅仅因为它在某些方面存在益处？那么，根据刑法学界有人提出的“犯罪有益论”，这个世界岂不对任何行为都要开眼闭眼了？
　　因此，即使内幕交易在某些方面可能存在一定的益处，但利弊相衡，对其必须加以禁止。可以说，依法律的手段禁止内幕交易，是人类理性的必然选择。
　　【注释】
       基金项目：司法部一般研究项目：证券法中的民事责任（03SFB2003）。
　　作者简介：于莹（1967—），女，黑龙江哈尔滨人，法学博士，吉林大学法学院副教授。
　　*吉林大学法学院，吉林 长春 130012
　　Law School，Jilin University，Changchun，Jilin 130012
　　[1]在证券市场建立后很长一段时间内，内幕交易被视为一种自然状态，并没有引起人们的仇恨，相反，人们认为内幕交易是“现代文明的产物”（见罗怡德：《证券交易法——禁止内部人交易》，黎明文化实业公司，第213页。），内幕交易的存在，反而会给证券市场带来一些生机。这从证券市场的建立已有四百年的历史，而反内幕交易法律制度的形成只有几十年历史就可得而知。
　　[2]1986年，美国《商业周刊》曾做过一项有关内幕交易的民意测验，有53％的人认为会利用内幕信息从事证券交易；42％的人则回答说不会利用内幕信息从事内幕交易，这其中又有37％的人回答之所以不利用内幕信息从事证券交易，是因为认为内幕信息不可靠或没有价值；5％的人不能确定。可见大多数美国人并不认为内幕交易不道德。参见杨亮：《内幕交易论》，北京大学出版社2001年版，第8页。
　　[3]一般说来，根据国外相关判例中所确定的“窃取理论”、“私用信息理论”，管制论者还是将内幕信息视为私有财产的。
　　[4]罗伯特．克拉克教授就曾对这种补偿措施提出了反驳。在他看来，补偿措施对于公司最高阶层者来说，充其量是一种自我交易；采用内幕交易作为补偿措施，可能使管理阶层利用自己不好的管理谋取利益；内幕交易获得的利益全部归企业家的做法不切实际；在大规模的公司中将特定利益归于应该获得该利益的人具有相当大的难度；内幕交易作为补偿可能延缓信息的公开；公司管理层为追求内幕交易的利益将耗费公司资源，损害公司利益。参见罗伯特·克拉克：《公司法则》，工商出版社1999年版，第230页。
　　[5]受文章篇幅所限，本文只谈第一个问题。当然，效率亦构成法律规制的正当性基础，容待后续系列论文论证。
　　[6]关于证券信息的性质，理论上颇多争议。有人认为属于公共产品，有人认为属于私人产品，有人认为检举公共产品和私人产品的属性。但从传统来看，证券信息属于私人产品。
　　[7]在普遍认为信息具有财产价值的情况下，就构成对他人财产权利的侵害。
　　【参考文献】
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