票据为流通证券，流通是现代票据的生命，促进流通是票据法的重要使命。票据的流通需通过票据的转让来实现。记名票据须以背书方式转让，无记名票据可以直接交付方式转让。依我国票据法的规定，背书转让是票据流通的主要方式。[1]我国票据法对背书制度作了较为详细的规定，但仍有许多有待完善之处，本文拟对此进行探讨，以期对完善我国票据法律制度有所裨益。根据《中华人民共和国票据法》（以下简称《票据法》）的规定，票据的背书包括转让背书与非转让背书两大类。其中，转让背书包括了一般转让背书与特殊转让背书，特殊转让背书主要包括了限制背书、回头背书与期后背书；非转让背书则主要包括了委托收款背书与质押背书两种。[2]
　　一、一般转让背书存在的主要问题及完善建议
　　所谓一般转让背书，是指“在各方面都没有特殊情形的背书”。{1}也就是说，一般背书的背书人依据《票据法》的规定完成了相应事项的记载，既没有欠缺也没有附加，在背书人、被背书人、背书时间、背书效力等方面均不存在特殊情形。我国《票据法》关于一般转让背书的规定主要存在三个问题：一是不承认空白背书，二是未规定背书的涂销，三是直接后手的责任不明确。现分而论之。
　　（一）关于空白背书
　　所谓空白背书，也称为无记名背书、不完全背书或略式背书，是指仅由背书人在票据上签章，而不记载被背书人的姓名或名称的背书。背书日期记载与否，由背书人自行决定，若无记载，各国各地区票据立法一般推定为到期日前背书。[3]
　　无论日内瓦法系还是英美法系，均承认空白背书具有正式背书的效力，即空白背书能够产生权利移转、权利证明、权利担保及人的抗辩切断等效力。例如，《日内瓦统一汇票本票法》第13条第2款规定：“背书得不记载受益人，或仅有背书人签名（空白背书）……”《英国票据法》第34条第1款规定：“空白背书并不指明被背书人，如此背书之汇票成为付与来人之汇票。”《美国统一商法典》第3—204条第（二）款规定：“空白背书不指定被背书人，仅有一项签名即可。付与指定人的票据经空白背书可付与来人，且在未作特殊背书前，仅作交付即可流通转让。”另外，《日本票据法》第13条第2款、《德国票据法》第13条第2款、《法国商法典》第117条第8款以及我国台湾地区“票据法”第31条第3款均对空白背书做出了类似的肯定性规定。{2}
　　世界各国各地区的票据立法同时也规定了空白背书的转让方式，一般可以下列四种方式转让：一是直接交付转让，即持票人对空白票据不作任何记载，直接交付转让；二是再以空白背书转让，即持票人仅在票据上签名，再以空白背书方式转让；三是再以记名背书转让，即持票人按照记名背书的方式将票据转让；四是变更为记名背书转让，即持票人先在被背书人空白处记载自己的姓名或名称，再以记名背书方式转让。[4]
　　依传统票据法关于票据行为的要式性理论，票据本不应该允许空白背书，但在商事交易实践中，空白背书被市场主体普遍使用，使各国各地区票据法不得不做出妥协。因为市场主体是自己利益的最佳判断者，使用空白背书不仅不会损害其利益，反而为其交易活动带来了极大的方便。为适应经济生活的需求，各国各地区票据立法普遍承认了空白背书的效力，成为票据行为要式性的例外。
　　空白背书之所以受到市场主体的青睐，取决于空白背书具有比记名背书更加方便、快捷、易于流通的特点。空白背书的背书人在转让票据时因为各种各样的原因使被背书人一时无法确定，或者不宜或不愿写明被背书人的情形非常普遍，而双方当事人又需要且同意以空白方式转让票据。空白背书不仅可以直接交付转让，避免了记名背书形式或手续上的繁琐，而且因为背书人未在票据转让时做出任何记载，也就不必承担正式背书中背书人的担保责任，从而将自己排除在被追索之列。如此一来，极大地提高了持票人背书转让的积极性，有力地促进了票据的流通。
　　但是，我国《票据法》并不承认空白背书。其第30条规定：“汇票以背书转让或者以背书将一定的汇票权利授予他人行使时，必须记载被背书人的名称。”该条规定虽然未从正面明确禁止空白背书，但从反面解释足以得出相同的结论。这一规定不仅与世界各国各地区票据立法相悖，而且在实践中也为票据的流通转让设置了障碍。因而有学者认为：“这一规定是票据立法上的重大失误。”{3}令人欣慰的是，最高人民法院已经认识到了《票据法》的这一缺陷，通过司法解释做出了缓和性的规定。其于2000年11月14日发布的《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《审理票据纠纷规定》）第49条规定：“依照票据法第二十七条和第三十条的规定，背书人未记载被背书人名称即将票据交付他人的，持票人在被背书人栏内记载自己的名称与背书人记载具有同等法律效力。”这一规定无疑是对空白背书的认可，但其仍存在以下两个问题：一是作为司法解释，其效力位阶不高；二是此处的“持票人”范围有待进一步明确。有人认为仅指空白背书的被背书人，有人认为包括空白背书转让过程中的任何一个持票人。从上述空白背书的原理及国外票据立法分析，只有后一种理解才是妥当的。
　　由此可见，我国《票据法》理应做出相应的修改，明确规定空白背书及其效力，并借鉴国外立法例，对空白背书的票据的转让方式予以明确，以使票据不至于因缺少被背书人的记载而致流通受阻，真正促进票据的流通使用，适应我国经济生活的客观需要。
　　（二）关于背书的涂销
　　所谓背书的涂销，是指持票人故意将背书抹去或消除的情形。国外票据立法普遍承认背书涂销的效力。例如，《日内瓦统一汇票本票法》第16条规定：“……涂销之背书，对于背书之连续，视为无记载……”《日本票据法》与《德国票据法》也在其第16条做出了相似的规定。《英国票据法》第63条规定：“汇票持有人或其代理人有意涂销汇票，而在汇票上明确表示其涂销意图的，该汇票即告消灭。任何对汇票负有义务的关系人可因汇票持有人或其代理人有意涂销该关系人的签名而解除义务。”“凡出于恶意或由于错误或未经汇票持有人授权的涂销应归无效；但汇票或其票面上的任何签名显示已经涂销的，应由主张该项涂销出于无意或由于错误或未经授权而做出的关系人负举证责任。”《美国统一商法典》第3—605条也规定，持票人可因“在票面或背书上各种明显的人为方式，如有意涂销票据，或毁灭、毁损当事人的签名，或勾销当事人签名”解除该当事人的责任，“涂销或抛弃未交付票据的，不影响票据上的所有权。”我国台湾地区“票据法”第37条规定：“涂销之背书，不影响背书之连续者，对于背书之连续，视为无记载。涂销之背书，影响背书之连续者，对于背书之连续，视为未涂销。”其第38条规定：“执票人故意涂销背书者，其被涂销之背书人及其被涂销背书人名次之后，而于未涂销以前为背书者，均免其责任。”
　　我国《票据法》之所以未规定背书的涂销，是因为在《票据法》制定之时，我国票据市场刚起步不久，人们对票据制度了解不多，立法者的本意是尽量使票据关系趋于简洁，以方便社会公众理解与把握。但是，涂销制度的缺失，给票据的使用和流通带来了不必要的麻烦。现实生活中，背书时将有关事项无意中记载错误而于交付前发现、记载了被背书人但在交付之前又改变主意不想背书或欲另行背书给其他人、因清偿持票人追索或因回头背书而受让票据的原背书人对其后的背书予以消除等情形比比皆是，如此种种情形之下，不承认背书的涂销给票据的使用者造成了无法弥补的麻烦，严重损害其利益。在《票据法》实施近十年之后，票据市场已趋于成熟，法律明确承认背书涂销及其效力，无疑会给市场主体带来极大的方便，从而更好地促进票据流通。因此，我国《票据法》理应适应现实经济生活的需求，对票据背书的涂销进行详细而具体的规定。
　　（三）关于背书人的直接后手的责任
　　我国《票据法》第32条第1款规定：“背书转让的汇票，后手应当对其直接前手背书的真实性负责。”理论上与实践中，对该规定的理解颇多分歧。主要的焦点在于：当直接前手的背书存在瑕疵时，后手的责任如何确定？当前手背书的真实性存在问题时，后手应当承担什么性质、什么形式的责任？最典型的情形是，背书人签章系伪造，后手出于善意受让票据，此时后手的责任如何体现？倘若从上述规定的字面意义理解，既然法律规定后手应当对前手背书的真实性负责，那么，当前手背书不真实时，后手自不应当取得票据权利，这一结论的得出显然有违票据法理论，直接与票据权利善意取得的理论相抵触。[5]既然依据善意取得理论承认此种情况下的被背书人能够取得票据权利，也就意味着后手不必对前手背书真实性的瑕疵承担责任，那么《票据法》第32条的规定如何适用就成为问题。笔者认为，《票据法》第32条关于背书时“后手对直接前手背书真实性负责”的规定，不具有现实可操作性，其具体含义有待于进一步明确。我国《票据法》应当明确规定背书后手人责任的性质及形式，以使其与《票据法》的其他规定前后衔接。
　　二、特殊转让背书存在的主要问题及完善建议
　　我国《票据法》在第34条规定了限制背书：“背书人在汇票上记载‘不得转让’字样，其后手再背书转让的，原背书人对后手的被背书人不承担保证责任。”在第36条规定了期后背书：“汇票被拒绝承兑、被拒绝付款或者超过付款提示期限的，不得背书转让；背书转让的，背书人应当承担汇票责任。”但对于回头背书，却没有从正面设明文规定，我们是从其第69条的规定中得出结论的。该条规定：“持票人为出票人的，对其前手无追索权。持票人为背书人的，对其后手无追索权。”这表明我国《票据法》是承认回头背书的。
　　《票据法》关于特殊转让背书的规定，存在的最大问题是期后背书。第36条前半段规定票据被拒绝承兑或拒绝付款或超过付款提示期限时“不得背书转让”，表明其否认期后背书的票据上的效力；而其后半段“但书”部分却又规定一旦转让，“背书人应当承担汇票责任”，无疑又是对期后背书票据上效力的肯定，其逻辑上的矛盾不仅显而易见，而且令人费解。现实中对此条规定的理解众说纷纭，又缺乏必要的有权解释，严重影响了票据的流通及司法实践。
　　两大法系的票据立法均承认期后背书，尽管各国票据立法对期后背书内涵的界定有所差异，但对于期后背书的效力的规定却是一致的，都规定期后背书不具有票据上的效力，仅具有通常债权转让的效力，即只具有民法中规定的一般债权转让的效力。{4}这是因为，票据已经超过了付款提示期限或者已经被拒绝承兑或者被拒绝付款的，持票人即应依法行使追索权，而不应当将票据继续转让。若是持票人此时不进行追索，而是将票据背书转让，不仅有违常理，而且极易制造纠纷。所以，各国各地区之票据立法虽承认期后背书，但均不承认其具有票据上的效力。对其效力不约而同地做出了不同于一般转让背书的特别限制，即规定期后背书仅有一般债权转让的效力，而不具备票据法上一般背书转让的效力。如《英国票据法》第36条第2款规定：“过期汇票如流通转让，其流通转让应受到在其到期时该汇票之有瑕疵所有权之制约，并在此以后，任何人都不能取得或给予较其前手所拥有之更优越之所有权。”我国《香港票据条例》第36条有相同规定；《日内瓦统一汇票本票法》第20条第1款规定：“汇票到期后的背书与到期前的背书有同等效力。但因拒付而做成拒绝证书后，或规定做成拒绝证书的期限届满后的背书，只具有通常债权转让的效力。”《德国票据法》第20条、《法国商法典》第123条、《日本票据法》第20条及我国台湾“票据法”第41条等均有相同规定。
　　我国票据法关于期后背书效力的独特规定，其初衷是要加重期后背书人的责任，但是，稍加分析就会发现，让背书人承担票据责任并不比让其承担民法中的违约责任为重，且在举证责任方面不利于被背书人。因此，这一规定不仅在逻辑上自相矛盾，在内容上与国际惯例不符，在理论上与传统票据法原理相悖，而且在实务上也并不能使被背书人从中获益，但却导致了理论与实践的混乱，使人无所适从。因此，笔者认为，我国《票据法》应当果断摒弃第36条自相矛盾的规定，采取各国各地区普遍采用的立法规范，明确规定期后背书仅具有一般债权转让的效力。
　　三、非转让背书存在的主要问题及其完善
　　（一）关于委托取款背书
　　委托取款背书的主要问题在于对被背书人再背书的限制。依据我国《票据法》第35条第1款规定，被背书人不得再进行转让背书，但能否进行委托收款背书及质押背书，《票据法》未设明确规定。从理论上分析，受托人有权再次委托他人，所以，委托收款背书的被背书人可以再进行委托收款背书。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《适用担保法解释》）第94条的规定，我国只承认承诺转质而不承认责任转质；而且，质押的目的虽然不是为了转让票据权利，但一定条件下质权人却可以行使票据权利，这在实质上导致了票据权利的转让，所以委托收款背书的被背书人不宜再进行质押背书。《日内瓦统一汇票本票法》第18条、《法国商法典》第122条、《日本票据法》第18条、《德国票据法》第18条、《英国票据法》第35条及我国台湾“票据法”第18条等，都将委托收款背书的被背书人的背书权限限定在委托收款背书上。值得一提的是，对最高人民法院《审理票据纠纷规定》第51条应如何理解，实践中观点不一。该条规定：“依照票据法第三十四条和第三十五条的规定，背书人在票据上记载‘不得转让’、‘委托收款’、‘质押’字样，其后手再背书转让、委托收款或者质押的，原背书人对后手的被背书人不承担票据责任，但不影响出票人、承兑人以及原背书人之前手的票据责任。”就委托收款背书而言，有人认为，该条规定是指背书人在票据上记载‘委托收款’字样，其后手再背书转让、委托收款或者质押的，原背书人对后手的被背书人不承担票据责任。{5}也有人认为，对该条规定应作对应性理解，即理解为“背书人在票据上记载‘委托收款’字样，其后手再委托收款的，原背书人对后手的被背书人不承担票据责任”。笔者认为，若仅从字面上理解，上述两种观点均有一定道理，但就其实质意义而言，第一种观点显然有违《票据法》第35条关于委托收款背书的被背书人不得再为转让背书的规定。因此，对该条规定的正确理解应当是，背书人在票据上记载‘委托收款’字样，其后手不得再为转让背书或者质押背书，只可以再为委托收款背书，但原背书人对后手的被背书人不承担票据责任（这种对应性理解并不适用于该条规定的另外两种情形，下一个问题中将对此进行分析）。如此理解不仅符合传统的民法理论，而且与《票据法》第35条的规定相一致。实践中对这一规定的理解产生歧义的原因，在于最高人民法院司法解释的不明确性，建议最高人民法院通过合适的方式予以明确。
　　（二）关于质押背书
　　质押背书的问题主要有两个：一是对质押背书被背书人再背书的限制；二是记载“质押”字样是否是质押背书成立的必备要件。
　　1．被背书人再背书的限制问题。我国《票据法》第35条第2款对质押背书进行规定时，并没有像第1款对委托收款背书那样明确规定被背书人不能进行转让背书，而是对被背书人再背书未做任何规定。日内瓦法系各国票据立法均规定质押背书的被背书人只能进行委托收款背书。[6]有学者认为：“质押背书的被背书人有可能以背书转让票据权利。”因为“如果票据的到期日在票据担保的债权到期日之后，当担保的债权到期，而背书人没有履行债务的话，被背书人可以就质押物优先受偿。而此时质押权人所持有的质押物是一张票据，这是典型的权利质押，该票据尚未到期，质押权人就该票据优先受偿的可能性只有通过转让该票据来实现。”{1}（200）从担保法理论上讲，这一观点并无不妥，但最高人民法院的司法解释却做出了相反的规定。最高人民法院《适用担保法解释》第101条规定，以票据出质的，质权人再转让或者再质押的无效。其第102条规定，票据的兑现日期后于债务履行期的，质权人只能在兑现日期届满后兑现款项。同时，最高人民法院关于票据法的司法解释也做出了相同的规定，《审理票据纠纷规定》第47条规定：“因票据质权人以质押票据再行背书质押或者背书转让引起纠纷而提起诉讼的，人民法院应当认定背书行为无效。”笔者认为，质权人通过质押背书仅取得质权，无权再次进行转让背书或者质押背书，如果允许被背书人再行转让或质押，不仅与质押背书设定的目的相悖，而且也与担保法不承认责任转质的规定相悖。但被背书人可以委托他人代为收款，因而应当可以再为委托收款背书。至于票据的到期日后于担保的债务履行日时，司法解释不允许质权人通过转让票据的方式实现质权，并不会损害到质权人的利益，因为票据为文义证券，质权人受让票据之初，明知其到期日后于债务履行日，愿意接受此种票据作为质押物，表示其愿意承受期限上的不利益，这应当作为质押权实现的一种例外情形。但上述内容放在司法解释中加以规定，其效力等级过低。建议《票据法》修改时做出相应调整，做出与国外票据立法相一致的规定。
　　同时，关于质押背书的被背书人可否再为质押背书的问题，也涉及到对《审理票据纠纷规定》第51条的理解，存在与前述委托收款背书再背书同样的问题。但笔者认为，就质押背书而言，既不能仅从字面意义理解，也不能像前述委托收款背书一样作对应性理解。如果仅从字面理解，有人会认为，按最高人民法院的规定，背书人在票据上记载了‘质押’字样，其后手再背书转让、委托收款或者质押，都是可以的，只是原背书人对后手的被背书人不承担票据责任而已。如果作对应性理解，得出的结论将是：“背书人在票据上记载了质押字样，其后手再质押的，原背书人对后手的被背书人不承担票据责任。”上述两种观点均不符合票据法理论，也与上述《审理票据纠纷规定》第47条及《适用担保法解释》第101条的规定相矛盾。由此可见，最高人民法院《审理票据纠纷规定》第51条存在含义不明确的弊端，建议最高人民法院以适当的形式予以明确或更正。
　　2．关于记载“质押”字样的效力。依据《票据法》第35条第2款的规定，汇票“质押时应当以背书记载‘质押’字样”。未记载质押字样的背书能否构成票据质押，是学界争议较大的问题。针对这一问题，最高人民法院在《适用担保法解释》和《审理票据纠纷规定》中均进行了规定。《适用担保法解释》第98条规定：“以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载‘质押’字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。”《审理票据纠纷规定》第55条规定：“……出质人未在汇票、粘单上记载‘质押’字样，而另行签订质押合同、质押条款的，不构成票据质押。”对于最高人民法院几乎同时发布的上述两个司法解释，学界及司法部门几乎一致认为其做出了截然不同的规定，使人莫衷一是。“对于质押背书在票据权的取得上的意义”，《适用担保法解释》和《审理票据纠纷规定》“存在冲突”，《适用担保法解释》“并不将质押背书作为票据质权的取得要件，而是作为票据质权的对抗要件，没有背书的，债权人仍然可以取得票据质权，只是取得的质权‘不能对抗善意第三人’”；《审理票据纠纷规定》“将质押背书作为票据质权的取得要件，未背书的，‘不构成票据质押’，债权人当然不能取得质权。”“司法实践中，如何适用两部司法解释在同一方面的不同规定，尚需要等待最高人民法院的最后协调。”{6}并进一步分析认为，票据法司法解释的规定“无法律依据”，而担保法解释的规定“比较符合法律规定”。{6}（315）
　　笔者对上述观点不敢苟同。在笔者看来，最高人民法院的两个司法解释对“质押”字样记载的效力规定并不存在冲突或者矛盾，只是表述的角度不同而已。
　　从票据法理论来讲，一般认为“质押”字样的记载是票据质押背书的必备要件，{7}必须记载“质押”字样或相同文义的字样，否则即不构成质押背书。未记载“质押”字样的背书，背书人应负转让背书之责。{8}也就是说，“质押”字样的记载是质押背书的相对必要记载事项，“如果欠缺此项记载，视为一般转让背书。”{1}（198）由此可见，只有背书人背书时在票据或者粘单上明确记载“质押”字样，被背书人才能取得票据质权；否则，票据质押不成立，被背书人不能取得票据质权，其只是一般转让背书的被背书人，基于该背书取得票据权利，任何一方当事人均不得以票据以外的证据（包括合同或质押条款）证明票据质权的存在，这是由票据的文义性特征所决定的。但是，在背书人与被背书人之间，民法上的质押关系依然存在，其所签订的质押合同、质押条款是其民事质权存在的依据和证明。这一民事权利只在当事人之间生效，不能对抗善意第三人。也就是说，“未记载设定质权目的之字样者，对设质之当事人言，仍生‘民法”上设定权利质权之效力（须佐以民事之基础关系），对设质当事人以外之第三人言，所发生者乃票据法上背书之效力。”{7}（97）
　　当背书人没有记载“质押”字样，而与被背书人之间存在质押合同或质押条款时，背书人与被背书人之间产生民法上的质押关系，被背书人取得的是民法上的质权，但这一质权不能用来对抗票据的善意持票人。最高人民法院《适用担保法解释》第98条“以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持”的规定，正是对这一层意思的表述。而票据的文义性决定了未记载“质押”字样的背书，只能是一般转让背书，被背书人不可能因此而取得票据质权，最高人民法院《审理票据纠纷规定》第55条“不构成票据质押”的规定就是针对这一点做出的，二者之间并不存在矛盾，与《担保法》及《票据法》的规定也不存在冲突。当然，为避免理解上的歧义，统一司法实践，最高人民法院有必要对两个司法解释予以统一。
　　背书制度是票据法中最重要的制度之一，对背书行为的合理规制是促进和保障票据流通的前提，《票据法》已经运行了近十年，有关背书的上述规定已不能适应现代经济生活的需要，而票据市场的成熟及立法技术的提高，也为修改票据法相关规定积累了经验，提供了可能。因此，笔者建议，尽快对《票据法》上述不足之处予以修正，完善对票据背书行为之合理规制。
　　【注释】
       作者简介：董翠香（1963—），女，山东莱阳人，山东大学法学院副教授，硕士生导师，主要研究方向为民商法学、经济法学。
　　*山东大学法学院，山东 济南 250100
　　Law School，Shandong University，Jinan Shandong 250100，China
　　[1]有学者认为，依我国票据法的规定，背书是票据转让的唯一合法方式，法律不允许以直接交付方式转让票据。笔者认为，无论汇票、本票、还是支票，一定情形下均可以通过直接交付的方式转让，只是由于后者自身的弊端限制，实践中采用者不多。所以，在我国，背书方式是票据转让的基本的、重要的方式，而非唯一合法方式。详见董翠香：《论票据权利的背书转让》，载于《河北法学》2002年第5期。
　　[2]见《中华人民共和国票据法》第27条、第34条、第35条、第36条等。
　　[3]参见：《日内瓦统一汇票本票法》第20条第2款、《英国票据法》第36条、《中华人民共和国票据法》第29条第2款等。
　　[4]参见：《日内瓦统一汇票本票法》第14条、《美国统一商法典》第3—204条、《日本票据法》第14条、台湾“票据法”第32条等规定。
　　[5]《中华人民共和国票据法》第12条第1款规定：“以欺诈、偷盗或者胁迫手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。”学界普遍认为，该规定从反面承认了票据权利的善意取得。
　　[6]参见：《日内瓦统一汇票本票法》第19条、《德国票据法》第19条、《日本票据法》第19条、《法国商法典》第122条，台湾“票据法”第19条等。
　　【参考文献】
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