2011年，甘肃省高级人民法院认定私募股权投资者和公司之间签订的对赌协议无效，引发实务界的广泛反响。本案_审法院兰州市中级人民法院认为双方的约定不符合《中外合资经营企业法》关于企业净利润应根据合营各方注册资本的比例进行分配的规定，因此无效；二审法院甘肃省高级人民法院认为本案合同“名为联营，实为借贷”，不符合相关法律规定，确认合同无效。[1]双方均不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院在近期作出判决，确认海富投资与甘肃世恒之间的对赌条款无效，理由是该补偿条款损害了甘肃世恒的公司利益和债权人利益，但是对赌协议中甘肃世恒的大股东香港迪亚公司对甘肃世恒公司的担保条款合法有效。[2]
　　该案中的对赌条款具体为《增资协议》中的“业绩目标约定”和“回购约定”两个条款。对赌条款的实质为“估值调整机制”，它与私募股权投资常用的其他特殊投资条款，如反稀释条款、表决权分配条款、否决权条款等，反映了不同类型股东的投资偏好和不同需求。该案中的私募股权投资者对是否享有股份表决权并无太大兴趣，因为他只持有被投资对象385%的股份，影响不了控股股东对公司的控制力。但他特别偏好利润回报的安全性，因而通过协议特别约定业绩目标和回购权。这种合同交易结构设计的合法性与合理性都值得商榷。普通股将财产权和表决权捆绑在一起，无法满足投资者对财产权或表决权的特殊需求，而公司类别股恰好具有投资者放弃股权内容中的表决权，但相应获得稳定利润回报的功能。[3]
　　一、类别股：满足公司融资多样化与投资偏好差异
　　公司既是投融资与创造财富的工具，又是投资者的集合体。在前一个意义上，公司意味着融资来源、渠道、方式和工具的多样化，在债和股这两种基本融资渠道的基础上，衍生出一系列类似债券或者类似股份的融资工具，比如可转换证券、权证、类别股等。投资者的集合体则是指公司存在多种投资需要和不同层次的投资者，比如期待获得更多财产利益分配的投资者，或者希望对公司享有一定控制权的投资者。现代公司理论研究表明，股东“同质化”的假定不成立，而股东“异质化’’表现为股东之间投资目的与认知的差异化。[4]就私募股权投资者而言，由于创业企业的信息不对称和营业进展的波动性，投资者和企业常常拟定一些特殊的投资条款，以保障私募股权投资的基本回报和投资安全。一般而言，私募股权投资者和创业企业有相互捆绑的需求，防止彼此在未经己方同意的情况下擅自退出或转让股份；私募股权投资者往往对公司的控制权不十分在意，因为它的商业模式是在一定数量的创业企业中进行分散化投资。与这些私募股权投资者相对应的是企业的创始人与原股东，他们追求在引进股权投资的同时维持对企业的日常控制权，因此，企业创始人通常选择让渡一部分金钱利益，但要求维持董事会的多数席位和对企业的控制。
　　由于公司法没有特别规定，实践中往往通过投资者与公司或原始股东进行个别的合同约定，以满足投资者和公司各自的特别要求。通过合同进行特别约定的解决办法虽具有灵活性，但这种合同安排有较大的法律不确定性。在财产权（盈余分配权、剩余财产分配优先权）的特殊约定中，如果某些投资者享有优先清算权，则违反了我国公司法关于清算财产分配的强制规定；投资者与公司签订的股权估值调整协议，因损害公司利益与债权人利益，其效力争议较大；一票否决权与其他关于表决权分配的约定（如少数股东享有超级投票权），违背公司法关于股份公司的一股一权与资本多数决的原则；在营业进展不顺时，投资者根据合同约定要求公司回购股份，易触犯公司法关于股份回购的强制规定，等等。另外，合同个别约定的解决方式导致股权在内容上因受制于个别约定而造成股权的同质性、同值性下降，直接影响股份的流动性。而流动性是股权的重要价值，流动性的降低损害了股东和股东权的可转让性，增加了投资风险。
　　我国现行公司法中单_的普通股制度不能满足投资者的差异化需求。普通股将公司的财产利益和表决权进行份额切分和标准化，克服了合同转让的不便利性。但普通股的特征在于将股份中的财产权和投票权进行捆绑。如果法律只提供普通股这种将财产权与表决权捆绑的融资工具，公司融资将受到束缚，投资者的需求不得不通过“法外空间”来满足。假如公司只能采取普通股的融资方式，那么，敢于冒险的投资者和希望稳定回报的投资者不得不将双方的特殊需求通过缔结合同的方式实现。然而，如果公司股东人数众多，股东之间经常需要相互的分配权交易，由于众多股东之间两两缔结的合同具有相对性，股份标准化份额转移便利的优势将丧失殆尽。
　　面对我国现行公司立法仅采取单一的普通股类型，司法者对实践中不同类型的投资者通过合同进行类似于上述案例中表决或者财产分配不同的安排时，可能因缺少具体法律制度的支持而去借助一些不相关的法律规定来认定它们无效，难免铸成错判，这被学界批评为“‘削足适履'的裁判思维”[5]
　　类别股是可以将对财产收益权或表决控制权有不同偏好的投资者容纳到同一公司中的一种法律制度。它的属性与功能特别适合风险投资者解决在投资中小企业时所面临的信息不对称与不确定性问题。实践中私募股权投资的蓬勃发展和特殊投资条款的频频使用，使得我国引入类别股制度有着较强现实需求和_定的实践基础。
　　二、类别股的双重属性与融资功效
　　类别股是相对普通股而言的。普通股是指传统的、完整具有股权各项权能的股份，而类别股是指股东权利在某些方面有所扩张或限制的股份类型。其理论基础是股权的各项子权利可相互分离，重新组合。在1971年Strohv.BlackhawkHoldingC〇rp._案中，伊利诺伊州禁止发行无投票权的普通股，公司为了规避该法律，发行了两种普通股：一种是完整权利的普通股，另一种是仅有投票权，但不拥有财产权的普通股。所有的第二种普通股由管理人员持有，它发行价格极低，这样管理人员可以极低的成本，达到控制公司的目的。法院认为第二种股份是正当的，并主张:股权中的参与公司管理和控制的权利、获得经营盈余和利润的权利、取得分配资产的权利，三者可以分离，它们在_个股份中不必然是完整和对称的。[6]
　　类别股股东所享有的权利具有债权和股权的双重属性，其实质是在股权内容切割基础上的债权和股权的混合。一方面，类别股股东同样也要承担公司的经营风险和破产风险，不享有债权人的权利，如不能申请公司破产。另_方面，相比普通股，类别股的股东权利在某些方面会有所减损或扩张，甚至会附加一些不属于股权内容的权利，如回赎权。类别股的种类可以根据股份所包含的权利束进行划分。最具代表性的类别股有两类。第一类是在公司盈余分配或公司剩余财产分配方面有特殊安排的股份，如优先股、劣后股与普通股；第二类是在投票权方面有特殊安排的股份，较常见的是公司可创设双层普通股（dualclasscommonstock):A类普通股是一股一个表决权，B类普通股是一股十个表决权（“多投票权股”）。
　　任何人侵害类别股股权时，股东可以行使请求权，以排除他人的侵害并恢复或者替代性恢复股权的应有状态。故股权的保护具有绝对性，可对抗一般人。类别股是当事人以契约或习惯创设的，类别股股权作为一种对世权、绝对权，将会涉及不确定的第三人利益。因此，类别股必须法定化，以确保其正当性。为了保证类别股的绝对性权利，使公司后加入的股东以及外部人能够及时、准确地了解类别股的存在，还应该将类别股进行公示。这也是股权的效力使然，股权的存在及变动不应仅仅存在于当事人之间。换言之，股权的内容、归属及现状如何，应有能从外部加以识别的表征，使股权关系透明化。从立法技术而言，股权只有通过法定才能明确其统一的内容与基本规则，便于公示。
　　公司法确认和保护股东对股份的支配与占有，表达的是社会财富的一种分配方式。当_个公司存在不同种类的类别股时，在相关利益群体之间有效地建立利益衡平体系十分复杂。不同国家和地区在不同历史发展阶段上，类别股的种类有所不同，而且经历了从简到繁的过程。我国在公司法发展初期，没有设置类别股制度的现实需求和制度基础。如今，市场经济充分发展，公司制度已成为人们投融资的基本工具。为有效实现各类投资者之间的利益平衡，明确管理层的信义义务，减少谈判或交易成本，实行类别股法定原则十分必要，即公司可以发行哪些内容的类别股，公司法应明确规定，并且禁止当事人在法定的种类之外发行类别股。
　　类别股的创设需要根据不同投资者之间的协商确认，并通过公司章程予以记载，且通常为公司法所规定的必要记载事项。这是因为公司的资本结构（债权、股权的比例）如何构成，关系到债权人和后续投资者的利益，需要在公司章程中公示。未经公示，创设的类别股不成立。公司章程公示类别股的相关信息，一方面是为了使有可能受其影响却无法参与公司决策的原始中小股东，有机会了解公司股权结构的变化，重新评估投资的风险及投资预期，甚至可能选择“用脚投票”另一方面是那些可能对公司具有投资意愿的新股东或债权人在作出投资决策时能获悉公司发行了哪些类别股，作出明确的风险判断，决定自己投资工具类别的选择。
　　优先股典型地体现了类别股的双重属性。优先股最突出的特点就是事先约定股东的固定回报率、优先分配、优先清算甚至优先回赎等优先权利。作为代价，优先股股东通常对公司一般事项没有表决权。优先股股东的权利是双层的，即优先权是公司章程创设的，只能通过合同法得到保护；而优先股股东也是股东，他与普通股股东共同享有的所有其他权利，同样受到公司法上信义义务的保护。[7]优先股股东有权利提起衍生诉讼，追究董事违反信义义务。同样，法律保护优先股股东免受控制股东的利益侵占。但优先股股东又显著区别于普通股股东，它的优先权范围在于公司章程赋予优先股股东相对于普通股股东的优势，_般表现在公司清算分配、利润分配等事项，有的可能享有回赎权。[8]普通股的价值回报来源于公司绩效的改善，而优先股是根据证书的股利优先条款，获取固定的股利，在这个方面，优先股类似于债券。[9]不过，优先股与债权相比，其持有人对公司的投资是永久投资，不能抽回出资。虽然有可赎回的优先股，但可赎回权的设定不仅要有法定依据，而且行使时必须遵守严格的条件与程序。对公司盈利享有优先分配或固定分配的优先股，因其股权性质，在公司无利润的情况下亦不得享受分红，其优先权无法实现。
　　在融资功能上，类别股的巧妙之处在于分割投资者的经济利益和对公司的事实治理权，充分体现控制权与财产权的博弈。投资者和企业通过运用类别股制度，可以构建理想的控制权关系，合理分配股东之间的利益和风险，满足风险资本和创业者的不同偏好。同时，投资者和企业所做的具体的、个性化的约定，如果写入公司章程，并有公司类别股制度的合法性支持，亦可消除投资的法律风险。
　　首先，优先股契合了私募股权投资者与创业企业的合作需求。[10]私募股权投资者偏爱使用的对赌条款，法律不确定性较大。如果公司法明确规定优先股，则当事人可在优先股的框架下安排优先分红权或者特定条件下的回赎权等，可以实现私募股权投资者的特殊目标。
　　其次，对于社会上存在的厌恶风险或者风险承受力低的公众投资者而言，优先股有着较强的吸引力。优先股的另外一个优势在于它不会稀释股东的持股比例，容易获得老股东的支持，克服发行普通股融资的表决障碍。[11]优先股还为公司提供了更大的灵活性，公司可以选择支付股利的时机。
　　最后，在国有企业或家族企业中，政府或家族创始人特别注重对公司的控制权，公司可创设双层普通股。政府或家族创始人持有多投票权的B股，公司的对外股权融资不会稀释原有股东对公司的控制权，二者兼顾。欧洲公司法中的“金股”其实是类别股中的附否决权条款的股份，政府对国计民生行业的管控可通过相关公司向政府发行附否决权条款的股份来实现。双层普通股也为美国的上市公司经常使用。
　　相比其他投资安排，类别股有诸多制度优势：第一，类别股不仅会提供较大的自治空间，而且法律效力明确，而投资协议条款有诸多的不确定性。第二，公司创设类别股必须公示，这有利于交易安全和保护第三人，而风险投资者和企业家的私下协议安排往往是隐蔽的，外部第三人尤其是债权人无从知悉。第三，股东之间或股东与公司之间的协议只对合同双方有约束力，对当事人之外的第三人没有拘束力；而通过公司章程创设与公示的类别股股东的出资条件具有对抗第三人的效力。[12]
　　三、类别股的公司制度价值
　　金融创新与融资市场的发达是公司制度现代化的内在动力。美国公司法的动态发展与其公司金融市场的发达和多元化密切相关，[13]体现金融市场促进公司法演化的基本原理。其一，“融资、约束和治理”是公司融资推进公司治理进化的基本逻辑和范式。公司治理实际是在处理不同投资者的保护、不同类型投资者之间的利益冲突和投资者与公司管理层之间的代理成本等问题。不同类型的投资者对公司管理层的约束机制和影响力不同，比如债权人依靠合同条款的设计，股东依靠投票权和出售股份。类别股股东的产生与股东利益的多层化，对公司治理提出更高的要求。其二，类别股是公司融资的创新，而融资创新对公司治理的权利配置、行为规则和各方的权利三个层面都产生深刻的影响。在权利配置方面，公司治理的资本结构多元化，投资者要求公司的投资回报方式差异化，要求形成与资本结构相适应的产权关系与利益格局。[14]在行为规则与权利的界定方面，类别股的双重性使得它叠加适用公司法与合同法规则。类别股的创设不仅为公司融资创造了巨大空间，更深层次的是，对于商事组织法层面的制度创新及其相关制度完善，具有重要价值。
　　(一）股权价值理念的变化
　　股权是投资者向公司出资获得的对价，是一种将财产权和身份权集于一体的权利。传统的股权价值理念是将股权的拥有者——股东定位于公司剩余索取权者，相较于债权人的收益与公司盈余与否无关的特质，股东作为剩余索取权者只能在公司获利时才能分红，在公司亏损时则是公司经营和投资决策失败风险的首要承担者。因此，公司法的基本原理是，将投票控制权分配给公司剩余索取者，形成收益与控制相匹配的股权价值体系。于是，经济利益权与投票权等比例，成为股东行使投票权与监督管理层的激励；两权捆绑成为公司控制权市场出现的基础；由经济利益所有人享有选举公司董事的权利，这是管理层在公司行使权威与管理公司财产之合法性的核心基础；[15]一股一票还有利于节约代理成本。这些构成了基础的公司结构。但类别股却突破了股权之经济收益与表决控制等比例的传统结构与激励原则，使得股权的内涵价值发生分裂：_方面股权收益权与公司盈余的关联度大大降低，向债权性演进；另一方面表决控制权的大小却未必与持股数量相关。类别股以及其他金融衍生品的发达（如有经济负担股份与有法律负担股份的出现）使得股权之经济利益权与投票权分离与不成比例难以避免，带来公司结构的变革。[16]
　　(二）丰富股东平等原则的内涵
　　股东平等是公司法的基本原则。[17]有研究指出，股东平等的本体观念应包含多种不同对股东平等与否的判断标准：股东自主行为之自由的平等；股东权利形式上的平等；股东获得利益机会的平等；股东获得利益总体份额上的平等；股东之间适当的差别原则。[18]复合主义股东平等观在公司法中的立法表达为，作为抽象的私法主体，所有股东在法律人格上是平等的；基于股东身份所享有的权利性质和类型是相同的；[19]在分红和表决方面，股东权利的平等是一种比例性平等。股东平等原则体现在公司运作的诸多环节，在股份发行时，同次发行的股份同价；在表决权方面，_股_票；公司盈余分配和清算剩余的分配依据股份的比例；股票平等原则要求公司和董事平等对待所有的股东。
　　不过，如果股东之间存在的客观不平等或者公司对股东实施不平等的对待（例如某些股东享有优先分红权，某些股东享有一股十个表决权），可以有效地增进全体股东的利益，特别是改善处于弱势地位股东的话，那么，这种差别或公司对股东实施的不同对待是符合股东平等原则的。股东形式平等原则的前提是同_类别的股东。对于不同类别的股东，则应遵循实质平等原则，不同股则不同权。实质平等原则考虑到了股东之间偏好和需求的差别，允许他们与公司约定一些特殊的股权内容和合同内容，并同时将这些信息公示，以使第三人知悉。未来的投资者在投资公司时，将公司创设类别股的状况加以考虑，再决定是否投资或以什么价格投资。因此，无论对于类别股股东还是普通股股东，对于发行类别股之前的股东还是后加入的股东，既维护他们同股同权的形式平等，亦实现不同种类股东之间的实质平等。类别股的创设事实上丰富了股东平等原则的内涵。
　　在法理上，股东平等原则的立法目的是为保护少数股东，防止多数股东滥用多数决规则，作出对少数股东不利的决议。[20]由此，公司法规定多数股东在行使资本多数决时负有对公司和少数股东的信义义务，目的在于防止控股股东滥用资本多数决，要求控制股东在追求自己利益最大化时不得使其他股东利益受损，以平衡股东之间的利益。而在类别股的情境中，由于公司需要按照“不同股东、不同对待’’的实质公平原则行事，当公司的决议涉及变动类别股的权利时，须单独召开类别股股东大会进行投票表决。因此，股东多数决不会对类别股股东造成利益侵害。
　　在现代公司法中，不论是大陆法系还是普通法系，均不固守僵化的股东形式平等，而是承认股东形式平等原则的例外。其一，大陆法系的主要国家承认类别股之间的股东权的差异化是符合实质平等原则的。比如在法国，股东之间的地位平等原则不具有绝对价值，通过给予某些股东以特别权利，打破股东之间的平等。有许多公司对自己“稳定的股东”都给予复数表决权，或提高这些股东所得的股息。[21]德国的股份公司在同等条件下必须同等对待所有的股东，但是当法律或公司章程对股东的权利或义务作出不同规定时，公司可以区别对待不同的股东，包括公司可以发行没有表决权的优先股。[22]其二，普通法原则上所有的股份是平等的，但是，如果有相反的约定，则承认可以有不平等对待的情况。[23]
　　(三）公司法信义义务的演进与分层
　　因考虑利益冲突的多元化，类别股将使得信义义务规范在纵向与横向两个方面发生演变。在纵向方面，董事的信义义务将在勤勉与忠实义务的基础上，演化出公平对待不同类别股东的义务，更加明确地指向公司社团的整体利益；在横向方面，由目前的控制股东对中小股东的信义义务，演进到不同类别股东之间的信义义务。
　　股份类型多元化的公司资本结构中，公司的利益冲突将凸显为两类：股东与管理层之间的纵向利益冲突和不同类型股份之间的横向利益冲突。前者是代理成本问题，可以通过规定董事、高管的受信义务加以解决。对后者而言，作为实现不同投资目标的类别股份，其持股人之间的利益冲突是内在的、不可避免的。在类别股制度下，典型的利益冲突存在于优先股与普通股之间。除了参与性优先股以外，大部分优先股股东通过获取固定股利，而不是资本升值或公司利润增加来获得投资回报。它与普通股股东之间利益冲突的根源是风险偏好的差异。相比普通股股东，优先股股东厌恶公司投资的风险，因为它是获取固定的股利回报，或者是通过清算公司而行使优先清算权，取回投资与合理回报；而普通股股东则是依靠公司存续和公司绩效的改善而获利。公司财富的分配是零和博弈，优先股与普通股从同一个资产池中获取收入，在公司总财富给定的前提下，一方拿得多，意味着另一方相应地拿得少。[24]尽管董事的信义义务要求公司决策者平等对待和保护普通股和优先股股东的利益，但董事会是由具有投票权的普通股股东，甚至是控股股东所控制的。横向利益冲突表现为普通股股东对类别股股东的剥夺和利益转移。尽管优先股享有优先分红权，但只有当公司有盈利时，公司才分红；而分红的决策权属于董事会，包括是否分红，以及是每个季度、每年还是若干年才分红一次等具体事项的决策权都掌握在董事会手中。[25]普通股股东往往会利用对董事会的控制而侵犯优先股股东的应得利益。
　　类别股制度的确立将为我国的公司治理提出更高标准。董事信义义务的传统内容是勤勉与忠实义务。不论普通股还是类别股，股东利益的保护主要依赖公司董事会的忠实和勤勉，而不同类别的股东之间的利益冲突是客观存在的。股份的类别化与股东平等原则要求董事在作出商业决策的时候不仅要勤勉、忠实，还必须公平对待不同类别的股东。公平义务将强化董事对公司整体利益的信义义务。即董事应当维护公司的整体利益，[26]而不是受控于其所提名或选举的股东，[27]仅服务于个别股东。公司利益作为团体利益，是普通股和类别股股东的利益交集。只有将董事信义义务的对象设定为公司利益，才能公平对待各类股东以及其他利益相关者，协调各类股东之间的利益冲突。目前中国公司法对于利益冲突的调整采取事前禁止的模式，将更多的审查权力赋予股东会。这种做法的取向“强调公司所有权而忽略了公司利益”[28]类别股的创设及其衍生的董事公平义务，有利于我国公司董事决策和信义义务更加明确地指向公司利益，进而增强公司的社团性。
　　在股东的信义义务方面，类别股也会促使其演进与分层。股东信义义务的理论基础是对董事会决策有实质影响力的股东，应对其他股东承担信义义务。[29]它来源于董事的信义义务。股份的类别化不仅仅是控制股东与中小股东的简单的类别形态，相应地，承担信义义务的主体也不仅是控股股东（滥用控制地位），而且包括公司董事会与对公司决策有影响力的普通股股东（对类别股股东的信义义务）。同时，股东代表公司诉讼的对象也将从董事、高管、控制股东扩展到普通股股东。
　　在股东诉讼和外部融资者的压力之下，董事会在公司组织中的中心角色和公正决策将得到强化，董事会和股东会之间的权力可能会重新配置。我国现行公司法采取股东会中心主义，司法实践中把公司视作股东财产的延伸，“董事会不过是控股股东们对公司控制权延伸的手臂”，[30]这无法适应企业融资多元化和投资需求多样化趋向的要求。随着私人财富的增加，类别股股东作为一股重要的外部投资力量，将推进股东会中心主义向董事会中心主义的转变。首先，董事会承担更大的责任维护不同股东的利益，而责任与权力是相对应的，更大的责任要求更大的权力，股东会与董事会之间权力将重新分配。其次，因为类别股的引入，公司决策和利益关系更为复杂，股东会决策更加没有效率，势必会加大对董事会授权。事实上，股东会投票表决也是基于董事会拟定的方案，而集体行动的困境、羊群效应与股东分散化的投资，往往使得股东会的集体决策流于形式。不仅如此，董事会成员往往以经过股东会表决作为自己未尽到信义义务的抗辩。
　　(四）法律强制与公司章程自治的互动增强
　　法律强制与公司章程自治功能之间的互动，将在类别股私人创设的过程中得到更大的发挥。一方面，根据类别股法定原则，公司法必须规定若干种常用的类别股种类及其基本内容，公司创设和运用类别股，必须在法定框架下进行，且必须按照公司法的规定对类别股的创设和变更进行公示。另_方面，投资者与公司完全可以利用公司章程的自治功能，在法定种类的类别股制度之内，根据不同投资者的不同投资目的，对法定类别股的种类和内容进行不同组合。因此，公司章程的自治功能将在引入类别股和完善公司法中得到更大的发挥。具体来说，其一，公司章程的公示性和对抗性特征，使其需要向外界传递公司的资本结构、类别股的股份、持有人及具体情况等信息，以便其他投资者或者交易方准确地了解公司。投资者与公司可以充分利用公司章程的自治功能所赋予的合法空间，来创制恰当的公司股权结构及股债比率。其二，从股东权保护的角度来看，一方面通过公司章程创设的类别股不易变动，增发资本和修改公司章程通常被规定为特别多数决事项，即需要经过出席股东大会的三分之二多数决通过，这有利于保护股东利益不受侵犯；另_方面也必须根据不同类别股的期待利益设计不同的表决事项、表决方式和救济途径，当公司需要创立或者增设类别股时，影响类别股股东权益的事项，包括增发新股、创设新的类别股、对类别股权利的变动等，均需要经过公司章程修改的法定程序。
　　(五）挑战僵化的公司资本制度与观念
　　类别股对我国公司法遵行的资本制度构成挑战，它的引入将使我国目前的公司资本制度具有一定的柔性与弹性。我国现行公司法大体沿袭了大陆法系的“资本三原则”——资本确定原则、资本维持原则与资本不变原则，目的是为了交易第三人(特别是债权人）的安全。[31]根据资本严格管制的传统，股东对公司的投资，形成公司的资产和公司独立人格。股东除对公司享有剩余索取权，不得从公司获得任何利益，除非以下两种情形：公司依照法律规定与程序向股东分红；公司解散清算。我国对资本的严格管制被认为是僵化与无效的制度。[32]
　　类别股突破了我国传统公司法关于股权不能获得固定收益回报的基本理念。_般而言，股东在经济利益方面只有权按照出资比例、持股比例或法律允许的比例分取红利，且获取的回报与公司效益挂钩。显然，事先确定的回报利率以及先行分红或清算的类别股，冲击了公司利润分配与清算分配的准则。
　　在形式化的资本管制下，公司资金运作的灵活性较小，资本运作效率低，运营的回旋空间小。比如，我国对股份回购采取原则上禁止的立法政策是资本维持原则的具体化，只允许四种例外情形下的股份回购，[33]但股份回购是公司运作的_种重要手段，它可以调节资金、稳定股价、加强公司控制权、抵御敌意收购等。[34]对于闭锁型公司的股东而言，股份回购是防止公司压迫的_种重要的退出机制。如果公司有权发行附回购条件的股份，根据所附条件的不同，可能是公司主动回购，也可能是投资者享有请求公司回购的主动权。类别股的产生软化了资本制度的僵硬。
　　四、类别股制度构建的基本框架
　　目前，主要国家的公司法均规定有类别股制度。我国公司法尽管隐含着公司发行类别股的自由，但不够明确，类别股的制度供给不足。《公司法》第127条规定：“股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每_股份应当具有同等权利。同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同。’’通过反面解释，不同种类的股份可以具有不同等的权利。[35]《公司法》第132条规定：“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定。”“经与被投资企业签订投资协议，创业投资企业可以以股权和优先股、可转换优先股等准股权方式对未上市企业进行投资。”[36]但这些条文不仅因迄今为止国务院没有进行相关规定而尚未激活，而且实践中企业工商登记尚不允许特殊股份类型的登记，证监会亦不允许拟上市公司存在普通股以外的特殊安排。[37]
　　类别股的引入可能会造成股东之间、股东与债权人之间的利益失衡，并可能导致公司代理成本的增加，因此，构建一个利益再平衡的类别股制度是十分重要的。
　　第一，类别股的种类必须法定化。类别股种类法定是股权性质的本质要求，是公示的基础，类别股法定还有利于有效建立与公司利益相关者之间的衡平体系。当公司发行类别股时，需要原有股东表决通过，而通过类别股法定和公示，后续投资者（包括债权人和新股东）向公司投资时，充分知悉公司资本结构的组成，公司已经发行了哪些和多少类别股，由投资者判断是投资_股_权资本结构的公司，还是投资双层普通股资本结构的公司（不同资本结构的公司所发行的股份之市场定价会有差异），股东在信息充分的前提下根据自由意志选择，可缓解投资者之间的权利失衡。类别股法定和公示制度，有助于解决经济利益权与投票权分离所产生的信息披露问题。
　　_国公司法应规定哪些种类的类别股，应当以该国公司的本土需求为依据。在我国，中小企业存在通过私募股权进行融资的需求；政府为了公共目的需要控制国有企业，特别是关系国计民生的关键行业企业，多投票权股份有现实的合理性。综合主要国家的类别股立法情况与我国的实际情况，应在公司法修订或在国务院的相关行政法规中，至少先确立若干种内容简单、实务常用的类别股种类：在股利分配、剩余财产分配方面的优先股、表决权股（包括超级表决权、限制表决权）、可由公司回购的类别股、股份类别之间可以相互转换的可转换股份。并同时规定，在类别股种类法定的原则下，公司不得创设公司法之外的类别股。等待实践经验更加成熟，再逐步扩展类别股的种类。
　　第二，类别股与债权人利益的协调。我国实行严格的公司资本制度，主要目的是保护债权人利益。类别股打破了传统的债权、股权“二分法”为基础的资本结构，使股权的性质更接近于“债”。通过发行类别股筹集资金，尽管可能具有固定收益等债权融资的属性，但其在本质上仍属于股份的一种。特别是在判断公司是否资不抵债的情况下。[38]在这个问题上，商法应与税法、金融监管等公法规则不同。税法与金融监管推行实质重于形式，比如，根据税法的资本弱化规则，执法者倾向于将公司发行类别股时设定的具体条款视作不可分割的整体，基于经济实质来判定类别股发行所得的属性，[39]以进行课税。然而，商法的基石是商行为的“独立法律意义”原则：如果商事行为或交易是遵守相关法律规定所为，那就在法律形式上有独立的法律意义，即使交易的构造或客观效果可能规避商法中其他类型的规定，法院也不能否定具有独立法律意义的商事行为或交易的效力。[40]投资者与公司遵守关于类别股设定程式和内容的相关法律规定所作出的商事行为，不应被轻易否定或改变其法律性质。在独立法律意义的原则下，公司法_般不应事后重新认定与调整公司的资本结构。[41]
　　在商事法律方面，对类别股与资本制度之间的矛盾应作事前规制。首先，优先股、不可赎回优先股、可赎回优先股、累积性优先股（法国甚至叫储蓄股）等四类类别股，依其程度不同，逐渐脱离股权属性，偏向债权性质。以可赎回的累积性优先股为代表的债权属性较重的类别股，弱化了公司的资本能力，有利于表面上降低公司的资产负债率财务指标，更容易向债权人借贷。从债权人保护的角度来看，无投票权或低投票权的类别股发行比例高的公司更容易伪装资本，美化资产负债率等财务指标。公司盈余分配方面的优先股更涉及公司的利润分配，而利润分配还可以用作公司减资和股东撤资的变相途径，[42]这些可能都会动摇公司资本制度。因此，大陆法系国家的公司法以公司股本总额为基数，规定优先股只能占股本总额的一定比例。[43]其次，类别股中的附取得请求权的股份、附取得条款股份、附全部取得条款股份均是由公司向类别股持有人回购股份，为了与公司资本严格管制的传统相协调，又不固守传统而损及公司运作的弹性，在我国未来的公司立法中应对涉及回购条件的股份发行加以程序上的限制，包括回购决定的公司程式（如应由股东会作出）、理由说明、公司以何种对价向投资者回购等均应有规定。[44]最后，作为一种特别规定，在财务会计方面，债权属性比较大的优先股不应记为公司的资本，而应记为公司负债。这是为保护债权人利益的特殊财务会计安排。
　　第三，对于双层投票权普通股的引入应区分情形加以规制。_方面，多投票权股有利于公司的长远发展规划，公司不需要为提高股价等短期目标采取急功近利的行为；证券市场对公司的定价功能为投资者提供_定保护。[45]双层投票权普通股还有利于克服股东的搭便车行为。[46]一律禁止双层普通股的资本结构，公司法显得过于刚性与僵化。特别是，国有企业是我国国民经济基础；国家所有权具有社会稳定的功能；国家所有权在我国属于一种公共信用机制。[47]而双层普通股对于保障国有公司中的国家权益以及完善国企治理结构有特殊意义。
　　另一方面，双层普通股的引入确实有不利影响。特别是当公司管理层持有多投票权股份的时候，公司管理层可以用少量的股份控制公司，强化内部人控制，造成公司控制权市场失灵，避开外部市场监督，并削弱独立董事的地位。[48]对此，应区分两种不同的双层普通股。我国应禁止公司通过资本重置（recapitalization)将现有的股份转换为不同投票权股份，但应允许公司在发行新股时，发行新的限制投票权或无投票权普通股，对新股东实行双层普通股。因为在前一种情形下，控股股东对公司决议具有控制力，容易强迫其他股东接受股份发行方案，迫使其他股东的股份转为低投票权股份，这是资本多数决的弊端。而后_种情形属于控制股东为维持已有的控制地位而发行低投票权股，其他投资者自由认购，这种公司融资方案不会稀释原有股东的控制权，便利公司融资，又不违背中小股东的意志，不应禁止。[49]
　　第四，类别表决机制。我国公司法采取股东会中心主义，股东会在公司权力运作和决策中扮演着重要角色。股东会的运作是否规范，关系到公司运作和治理的规范与效率。在只有单一普通股的股东会结构中，公司法只需要规定一套股东会规则。类别股的引入，将丰富我国股东大会的内容与层次。在类别股和普通股混合的公司中，公司需要具备对股东会更高的驾驭能力。公司的董事和管理层，则必须能熟练组织不同类型股东大会会议，才能推进董事会的决策在股东大会通过。此外，由于一些重大事项需要经过类别股股东大会单独开会和表决，股东对董事的监督力量将进一步增强。
　　关于类别表决机制，首先需要公司法明确规定，哪些事项必须经过类别股股东大会的表决，哪些事项由普通股股东大会表决，哪些事项是需要类别股和普通股股东共同开会和表决。本着利益相关原则，当公司作出的决议涉及类别权的变更、损害或影响时，须经过类别股股东大会的表决，具体情形至少包括：增加或减少该种类股份的数量；将某类股份的全部或部分兑换或转换成另一类股份；改变某一种类股份的名称、权利、优惠或限制；将某类股份换成同类的不同数量的股份；创设新的在权利或优惠优先于、高于或在实质上等于该一类的股份；限制或取消该类股份已有先买权或取消、影响该类股份的分配、取得红利的权利；以及其他可能影响类别股股东权益的事项。[50]
　　类别股股东大会的程序性规则需要完善，包括股东大会的召集、最低出席人数、表决通过人数，这些规则为类别股股东大会的运作提供规范基础。表决通过要件的立法原则是：对表决事项进行区分，采取不同的表决通过要件，对普通事务从宽通过，特定事务从严通过，分为_般多数、特别多数与全体同意等三类；公司法规定会议表决通过的最低标准，但授权公司章程可以规定比公司法更严格的标准。[51]
　　一般来说，无表决权的优先股和无表决权的普通股无权参加普通股股东大会的表决。但在一定条件下，表决权可以复活。[52]表决权复活的触发规则是公司法的强制性规定，是一种利益再平衡的机制。
　　市场与社会对法律的需求力量积累到一定程度，会自下而上地促使法律制度的变更。目前，公司融资的本土实践已经为类别股制度的产生提供了现实土壤，我国公司法应具有应对复杂融资问题的包容性。公司法除了提供债权和股权的融资工具外，还应规定类别股。

注释
　　[1] 本案具体案情，请参见彭冰：《“对赌协议”第一案分析》，北京仲裁委员会编：《北京仲裁》第81辑，北京：中国法制出版社，2012年，第197—198页。
　　[2] 最高人民法院民事判决书（2012)民提字第11号。
　　[3] 由于信息、不确定性与激励等问题，私募股权投资者往往会采用优先股之类的特别安
　　排来自我保护。（参见RonaldJ.Gilson/‘EngineeringaVentureCapitalMarket:Lessons
　　fromtheAmericanExperienceStanfordLazvReview，vol.55，no.4，2003,p.1072)
　　[4] 参见汪青松、赵万一：《股份公司内部权力配置的结构性变革——以股东“同质化”假定到“异质化”现实的演进为视角》，《现代法学》2011年第3期
　　[5]参见彭冰：《“对赌协议”第一案分析》，北京仲裁委员会编：《北京仲裁》第81辑，第197—198页。
　　[6] 参见邓峰：《普通公司法》，北京：中国人民大学出版社，2009年，第364—365页。
　　[7] 参见MelissaM.McEllin，“RethinkingJedwab:ARevisedApproachtoPreferredShare^holdt^rRights，ColumbiaBusinessLaxvReviexv，vol.2010，no.3，2010,p.908.
　　[8] 参见LawrenceE.Mitchell，“ThePuzzlingParadoxofPreferredStock(andWhyWeShouldCareaboutIt)TheBusinessLawyer，vol.51，no.2,(Feb.1996),pp.445-446.
　　[9] 参见MelissaM.McEllin，“RethinkingJedwab:ARevisedApproachtoPreferredShareholderRights，”p.900.
　　[10] 布井千博、朱大明：《论日本法中的公司种类股与风险金融》，王保树主编：《商事法论集》2010年第18、19合卷，北京：法律出版社，2011年，第27页。
　　[11] JonathanBarronBaskinandPaulJ.Miranti，Jr.，NewYork：CambridgeUniversityPress，1997，pp.152-153.
　　[12] 布井千博、朱大明：《论日本法中的公司种类股与风险金融》，王保树主编：《商事法论集》2010年第18、19合卷，第23—24页。
　　[13] 从Berle和Means描述的情况看，早在19世纪末、20世纪初，美国公司类别股的创设品种已极为发达。类别股制度在美国的公司实践与司法裁判中已经成型与成熟，对我国具有一定的借鉴意义。（参见AdolfA.Berle，Jr.andGardinerC.Means，TTi^ModernCorporationandPrivateProperty，NewYork：TheMacmillanCompany，1932,pp.127-200)
　　[14] 参见冯果、李安安：《公司治理一体化走向的制度发生学解释——以结构融资为中心展开》，《现代法学》2012年第1期。
　　[15] 参见HenryHuandBernardBlack，TheNewVoteBuying:EmptyVotingandHidden(Morphable)Ownership^SouthernCaliforniaLawReview，vol.79，no.4，2006，p.850.
　　[16] 参见ShaunMartinandFrankPartnoy，aEncumberedShares^UviversityofIllinoisLawReview，vol.2005，no.3，2005.
　　[17] 参见JamesCox，“EqualTreatmentforShareholders：AnEssay，！LawReview,v〇l-19，1997,pp.615-616；LucianAryeBebchuk/'TowardUndistortedChoiceandEqualTreatmentinCorporateTakeovers〇!HarvardRawRevivvu^vol.98，no.8，1985,p.1782.
　　[18] 参见田尧：《股东平等原则：本体及其实现》，吉林大学法学院博士学位论文，2013年，第62—64页。
　　[19] 参见顾功耘、井涛：《论股东平等原则》，滨田道代、吴志攀主编：《公司治理与资本市场监管——比较与借鉴》，北京：北京大学出版社，2003年，第171页。
　　[20] 参见田泽元章：《日本企业的敌意收购与收购防御措施》，杨东等译，王保树主编：《公司重组：理论与实践》，北京：社会科学文献出版社，2012年，第129页。
　　[21] 居荣：《法国商法》第1卷，罗结珍、赵海峰译，北京：法律出版社，2004年，第814页。
　　[22] 莱塞尔、法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军等译，北京：法律出版社，2005年，第118—119页。
　　[23] 参见ShanghaiPowerCo.v.Del.TrustCo.，316A.2d589，593(Del.Ch.1974);MelissaM.McEllin，“RethinkingJedwab：ARevisedApproachtoPreferredShareholderRights，”pp.908-909.
　　[24] 参见LawrenceE.Mitchelletal.，CorporateFinanceandGovernance，Durham，NorthCarolina：CarolinaAcademicPress，2006，p.653.
　　[25] 参见FranklinGevurtz，Law，2nded.，St.Paul，MN:West，2010，pp.117-118.
　　[26] InreTTradosInc.S’holderLitig.，No.1512-CC，2009WL2225958，at 7(Del.Ch.July24,2009).
　　[27] 参见邓峰：《董事会制度的起源、演进与中国的学习》，《中国社会科学》2011年第1期。
　　[28] 参见邓峰：《公司利益缺失下的利益冲突规则——基于法律文本和实践的反思》，《法学家》2009年第4期。
　　[29] 当然，股东之间的信义义务与董事的信义义务有重大区别：股东之间的信义义务是股东之间的利益衡平，而董事的信义义务是服务于公司利益。（参见黄辉：《现代公司法比较研究》，北京：清华大学出版社，2011年，第243页）
　　[30] 邓峰：《董事会制度的起源、演进与中国的学习》，《中国社会科学》2011年第1期。
　　[31] 参见朱慈蕴：《公司法原论》，北京：清华大学出版社，2011年，第204-210页。
　　[32] 参见邓峰：《资本约束制度的进化和机制设计——以中美公司法的比较为核心》，《中国法学》2009年第1期。
　　[33] 《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第143条。
　　[34] 参见施天涛：《公司法论》，北京：法律出版社，2006年，第266—267页。
　　[35] 参见任尔昕：《关于我国设置公司种类股的思考》，《中国法学》2010年第6期。
　　[36] 参见2005年11月25日，国家发改委等十部委联合发布《创业投资企业管理暂行办法》第15条。
　　[37] 《金融业发展和改革“十二五”规划》明确提出“探索建立优先股制度”。参见郑晓波：《证监会：优先股条件成熟时推出》，《证券时报》2013年5月25日，第A002版。
　　[38] 参见FrankPartnoy，“Financial Innovation in Corporate  Law of Corporation Law，vol.31，2006，pp.820-826.
　　[39] 参见冯果、李安安：《金融创新视域下的公司治理一公司法制结构性变革的一个前瞻性分析》，《法学评论》2010年第6期。
　　[40] C.StephenBiglerandBlakeRohrbacher，KFormorSubstance?ThePast,Present，andFutureoftheDoctrineofIndependentLegalSignificance"TheBusinessLawyer，vol.63，no.1，2007，p.1.
　　[41] FrankPartnoy,“FinancialInnovationinCorporateLaw，”p.820.
　　[42] 邱海洋：《公司利润分配法律制度研究》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第7页。
　　[43] 《法国公司法》第228—11条第3款：“无表决权优先股不得占有公司一半以上的资本；在股票准许进入规范市场交易的公司，无表决权优先股不得占有公司四分之一以上的资本。”（参见《法国公司法典》上册，罗结珍译，北京：中国法制出版社，2007年，第261页）《意大利民法典》第五章“公司（合伙）”第2351条：“附有此种限制的表决权股份，不得超过公司资本的二分之一。（参见《意大利民法典》，费安玲等译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第406页）
　　[44] 参见前田庸：《公司法入门》，王作全译，北京：北京大学出版社，2012年，第79—84页。
　　[45] 参见张舫：《美国“一股一权”制度的兴衰及其启示》，《现代法学》2012年第2期。
　　[46] HenryHuandBernardBlack，“TheNewVoteBuying：EmptyVotingandHidden
　　(Morphable)Ownership，”p.852.
　　[47] 参见蒋大兴：《公司法的观念与解释I:法律哲学&碎片思想》，北京：法律出版社，
　　2009年，第239—248页。
　　[48] 参见JoelSeligman，“EqualProtectioninShareholderVotingRights:TheOneCommonShare，OneVoteControversy,WashingtonLawReview，vol.54，1985—1986，pp.721-723.
　　[49] 参见RonaldJ.Gilson，“EvaluatingDualClassCommonStock：TheRelevanceofSubstitutesg1VirgiaiaRavRevivvu，vol.73，no.5，1987，pp.807—844.
　　[50] 如我国台湾地区“公司法”第159条第1款；《日本公司法》第322条；《美国示范公司法》第10.4节；《澳大利亚公司法》（2011)第246C条。
　　[51] 如《日本公司法》第二编“股份公司”、第四章“机关”、第一节“股东大会及类别股东大会”第324条；第111条（规定了需全体类别股股东同意的事项）；2006年英国公司法第九章“股份的类别与类别权利”（ClassesofSharesandClassRights)第630条“类别权的变更：针对拥有股份资本的公司”。
　　[52] 比如，《联邦德国股份法》第140条（2)规定：“如果在一年度没有或者没有完全支付优先股息，并且在下一年度除了该年度的全部优先股息之外不能补交余额，那么，优先股东在余额补交之前有表决权。”（参见《德国股份法》，杜景林、卢谌译，北京：中国政法大学出版社，2000年，第72页）类似的立法例在日本、美国、法国均存在。