一、自愿破产原则与破产程序的启动
　　(一)无力清偿与破产申请
　　破产程序中债权人权益实现的程度取决于债务人财产的价值多寡。债权人权益实现依赖于债务人财产的可分配价值。在市场经济中,债务人财产的价值往往随着商品市场的波动而发生变化,与此同时公司的经营情况也决定着债务人财产能否保值和增值。因此,债务人在破产程序中积极地进行合作对于债权人权益的实现至关重要。
　　破产程序启动的时机对于债权人保护和公司重整能否成功至关重要。如果债务人公司被迫过早地进入破产程序,那么就会丧失通过自身经营革新扭转经济困境的可能,这不仅会给债权人权益实现造成损失,而且会由于公权力不当的过早介入公司的私法自治领域而导致公共资源的浪费和社会不公。相反,如果债务人公司在破产原因出现时进行拖延,那么债务人财产会在延迟中遭到损耗进而影响债权人的分配利益和破产重整成功的可能性。可见在大多数情况下,只有债务人公司的内部人,即那些公司原经营层,才能够做到在适当的时机使公司步入破产程序。因此破产制度的构建应当建立在客观务实的立法政策的基础上展开,通过设立激励与约束并重、刚柔相济的破产机制,贯彻自愿破产原则,进而提升破产法的可操作性,实现破产制度的最终目标。
　　(二)债权人保护与自愿破产
　　在破产法发展的历史上相当长的一段时间内,债务人都不能够主动提出破产申请[1]22-23。对破产时机的选择对于债权人和债务人来说都异常艰难,虽然后者常常在冒险翻盘和陷入更加可怕的债务深渊之间犹豫徘徊[2],但是债务人公司在客观上具备在最佳时机启动重整程序的能力并不必然导致他们会主动地提出重整申请。
　　笔者认为破产法应当构建自愿破产原则基础之上的刚柔相济的破产制度。这种由惩罚[3]到强制再到强制与疏导并重的债权实现模式体现了破产法发展的潮流。笔者将其大致划分为三个历史阶段,即财产权与人身权混同阶段、区分财产权与人身权阶段和破产免责出现之后阶段,在不同的阶段背景下,破产法对丧失清偿能力债务人的债务追讨采取了不同的方法。
　　在经过了通过变卖债务人所有财产和债务人人身来实现债权人保护,甚至债权人可以变卖债务人为奴隶或者屠杀债务人分尸以实现其最后的价值[4]和财产权与人身权相分离,法律不能再通过完全的强制手段强迫债务人运用财产之外的资源清偿债务[5]。破产免责制度的确立为丧失清偿能力的债务人看到了一丝希望。“18世纪早期,免除债务人的刑事责任,并免除其对剩余债务的清偿责任的理念,开始逐渐体现到英国成文法条文中。”[1]20尽管新出现的破产免责机制为陷入困境中的债务人提供了破产法救济,然而我们却很难说这种法律机制完全出于人文关怀。因为债务免责只被“适用于对债权人采取合作态度的债务人,而不是适用于不幸的债务人”。破产免责制度最重要的意义在于通过使债务人合作的方式,实现破产法所追求的债权人权益最大化。
　　由此可见,自愿破产机制的设立目的不仅在于对陷入经济困境债务人的人文主义关怀和救济,而且更是以债权人权益最大化实现为目的的激励债务人积极合作的疏导机制。这种对陷入财务困境的再也没有什么可以失去的债务人的疏导,与对破产中违规、违法债务人的严厉惩罚合二为一构成破产法制度中刚柔并济的法律机制,引导并且约束债务人尽其一切努力配合破产程序对债务进行清偿。这在商品经济高度发达,社会财富具有高度流动性的今天具有极为重要的意义。
　　(三)自愿破产与强制破产
　　自愿破产制度是破产法发展到一定阶段的产物。在破产有罪的道德评价中,债务人公司丧失清偿能力不仅是具有经济意义的事件,而且是债务人道德沦丧的表现。随着债务人救济制度在破产法发展进程中的确立和完善,破产法体系为丧失清偿能力的债务人所提供的人文主义关怀和其他形式的破产救济手段使债务人主动提出破产申请成为可能。与强制破产的立法模式相比,自愿破产制度具有如下优势。
　　首先,自愿破产的产生具有重要的私法意义。与公权力介入的强制破产制度相比,自愿破产制度强调破产程序的启动是债务人私权行使的结果。债务人公司通过申请破产寻求保护,进而清偿债务并获得破产免责。其次,自愿破产具有重要的效率意义和合理性。与公司外部人申请的强制破产制度相比,债务人由于处于信息最完整最全面的位置而能够在最恰当的时机提出破产申请。最后,自愿破产原则使破产法制度由僵化的书面法律变成了现实生活中积极发挥作用的活法。一部法律无论立法理念多么先进,立法设计多么合理,如果不能够在现实生活中发挥作用,那么就是僵化的法律,就是一部死法。从司法实践来看,启动破产程序对债权人来说并非是债权实现的最佳选择,他们宁愿通过其他的手段实现债权也不愿意主动进入破产程序。因此依赖债权人启动破产程序的机制看似公平,但是在司法实践中却如同空中楼阁,难以实施。自愿破产原则尽管使债务人获得一定的破产主动权,但是却使更多无力清偿的案件进入破产程序,并且在破产惩戒机制的约束下最大限度地保护了债权人的利益。
　　二、美国制度分析与借鉴
　　美国破产立法采纳了破产程序的私权启动模式。这为自愿破产机制功能的发挥奠定了基础,同时也奠定了自愿破产机制在破产体系运行结构中所发挥的重要作用。自愿破产机制应当在功能上实现尽可能及时地把丧失清偿能力的债务人公司纳入到破产体系中以供法院对其进行筛选并且允许真正应当破产的公司进入破产程序。然而,我们也应当注意到丧失清偿能力的债务人公司在最适合通过公司重整程序获得重生的自愿破产机制下是一种理论上的理想化模式,如果保证这种模式能够在现实中实现,需要通过制度构建使破产程序对于债务人公司具有足够的吸引力。
　　以美国破产重整制度为例,立法者通过保证债务人公司原经营层的职务和重整期间的控制地位激励经营层主动申请公司重整。首先,破产法体系通过罢免违法或者缺乏经营控制能力的经营层的方式避免保留原经营层可能为公司经营所带来的负面影响,进而完成对公司原经营层人员的筛选[6]。其次,债务人公司一旦进入破产程序,法律默认公司经营层继续经营控制公司的职务不被破产受托人替代,从而保证公司经营层不会因为自己所提出的破产申请行为而丢掉自己的工作。再次,重整制度确立公司原经营层行使公司经营控制权的行为遵循法律规定和商业判断标准,除非行为违法或者违反破产重整整体利益原则,否则不受他方干涉,进而保证重整期间公司原经营层能够拥有相对独立的经营控制权。
　　由此可见,美国破产法积极地贯彻了激励公司经营层主动提出破产申请的自愿破产原则。只有当立法者尽量减轻提出破产申请给公司经营层所带来的负面影响时,自愿破产机制才可能在司法实践中真正地发挥作用。债务人公司原经营层在自愿破产体系中发挥重要作用。经营层是债务人公司这个抽象法律拟制的实体的真正控制人,正是他们的决策能够实现自愿破产机制在破产法体系构建中所预期的功能。随着破产程序的启动,公司经营层的利益常常受到影响,进而可能产生公司经营层与公司重整整体目标之间的利益冲突。因此,为了使自愿破产机制能够发挥立法构建的作用,那么就必须针对公司原经营层制定相应的促使其在恰当的时机提出公司重整申请的约束和激励机制。
　　破产法体系作为总括性处理债权债务的法律程序,从程序一开始就确定了债务人财产的范围,并且将债权人试图在破产法体系之外进行追讨的行为拒之门外。自动冻结制度的设立在保证债务人财产完整性的同时,保护了债务人不受个别债权人追讨的困扰[7],能够通过破产法体系所提供的喘息之机对自身的财务状况和经营状况进行改进,进而保证债务人财产价值的提升。从债务人的角度来看,破产法体系提供了自动冻结保护并且对未履行的债务实行免责。二者构成了破产法对债务人的救济。
　　破产法体系中公司重整制度的构建提升了债务人申请自愿破产的实际意义,破产申请不再是债务人等待被拆分的命运的倒计时,而是成为了通过法律程序获得新的经济生命的起点。因此从破产制度整体上来看,公司重整制度成为了保证自愿破产机制能够在实践中得以实施的激励机制。
　　三、我国破产制度的检讨与完善
　　破产法体系是建立在商品经济社会的重要的私法体系,其目的是使债权人实现最大化的分配价值而兼顾债务人救济和社会价值。破产法体系不是追究破产犯罪和惩处破产的社会评价系统,其目的在于提升社会财富的整体价值和保证债权人权益的实现。在自愿破产机制的立法设计上,立法者必须摒弃有罪破产的立法观念,重新认识债务人公司在破产程序中能够发挥的重要作用,为实现价值提升的追求设计相关制度。
　　基于债务人在分配价值提升上能够发挥的重要作用,我们对自愿破产原则的认识不应该只停留在允许债务人同债权人一样提出破产申请,寻求破产保护;而应当精心设计法律制度鼓励债务人站在债务清偿最大化的角度选择申请破产的最佳时机,进而积极主动的配合破产程序的顺利进行。
　　行之有效的自愿破产制度不仅需要立法者赋予债务人主动提出破产申请的权利,而且要求破产法中的其他制度与之配合,能够从制度构建上对债务人行为进行疏导,使之发挥积极的作用。从我国现行启动破产程序的立法模式和整部破产法的衔接来看,自愿破产机制并没有真正有效的发挥作用,进而影响了整个破产法体系的功能发挥。现行的破产程序基于破产利害关系人的申请而启动,因此把申请破产启动主体限定为债务人、债权人和股东。考虑到参加破产程序所需要投入的时间成本和可能获得收益,债权人并非常常热衷于进入破产程序,因而公司债务人能否在恰当的时机提出进入破产程序的申请就成为关乎公司重整能否成功、债权人利益和社会整体利益实现,乃至破产法体系功能发挥的关键。
　　在此前提之下,我国破产法体系应当在制度建构上体现激励公司债务人提出自愿破产申请的立法意图,并且将其贯彻在破产法体系构建的各个角落。具体体现在我国现行破产立法中,笔者认为应当作如下完善:
　　首先,应当确立债务人公司经营层主动申请破产重整后的公司控制地位。与破产清算相比,提出破产申请的时机对公司重整更为重要。在公司重整程序中,如果债务人公司经营层因为力图避免申请破产而给自身带来的种种不利影响而拖延破产申请,那么就必然会导致债务人财产因为得不到及时的公权力介入对其整合而遭到贬损。现实中往往拖延的时间越长,那么给债务人财产价值所造成的损失就越大,同时可能酝酿各种破产欺诈发生。
　　其次,保证公司经营层在重整期间经营控制权的实施。保留公司经营层的职位并非把他们设定为牵线木偶,而是应当切实保障他们的经营决策在重整程序中发挥重要作用。公司经营层应当具有我国现行破产法体系中作为独立第三方的破产管理人实施重整期间公司经营控制权所具有的广泛权力,并且在债权人监督下处于主导地位。事实上,我国现行破产法奠定了公司控制人在破产程序中强有力的主导地位,但是因为与自愿破产机制脱节而不能够形成统一的立法构建。
　　再次,应当建立公司重整成功对经营层的激励机制。公司控制人在重整期间公司经营和重新塑造未来公司的阶段都发挥着极为重要的作用。尽管美国破产司法实践表明大量公司原经营层在破产程序中的不同阶段遭到替换[8],[9],[10],但是破产法仍应当为公司经营层保持与公司重整相一致的利益追求提供制度基础。重整中的公司充满不同破产利害关系人之间的利益冲突,因此公司经营层在重整中需要通过构建利益平衡开展公司的经营决策[11]。因此,立法应当为公司控制人自身利益与公司重整的结果搭建关系纽带,从而构建公司经营层自愿申请破产到勤勉管理重整中的公司,再到继续保持在新公司中的职位的引导和制度构建。只有这样,公司经营层才会真正的站在公司和债权人的角度,对是否提出破产申请和何时提出破产申请做出客观有价值的决策,构建完整的破产法制度体系。

　　[作者简介]
　　齐明(1976-),男,吉林吉林市人,吉林大学法学院教师,哈佛大学法学院访问研究员(2007—2008),法学博士;仇晓光(1981-),男,吉林长春人,吉林大学法学院法学博士。

　　[参考文献]
　　[1]王欣新.破产法:第二版[M].北京:中国人民大学出版社,2007.
　　[2] Mann, B. H. Republic of Debtors[M]. Harvard University Press,2002:40.
　　[3] Baird, D. G. The Elements of Bankruptcy[M]. New York Foundation Press,2006:4.
　　[4]周木丹.罗马法原论[M].北京:商务印书馆, 1996:869.
　　[5] Mann, B. H. Neighbors and Strangers: Law and Community in Early Connecticut[M].The University of
　　North Carolina Press,1987:163-174.
　　[6] Warren, E. Business Bankruptcy [M].Federal Judicial Center, 1993:64.
　　[7] [美] Epstein, D. G.& S. H. Nickles & J. J. White. 美国破产法[M].韩长印,等译.北京:中国政法大学出版社,2003:75.
　　[8] Brian Betker. Management s Incentives, Equity s Bargaining Power, and Deviations from Absolute Priority in Chapter 11 Bankruptcies [J].68 J. Bus,1995:161.
　　[9] Stuart C. Gilson. Management Turnover and Financial Distress [J].J. Fin. Econ. 1989:241.
　　[10] Lynn LoPucki. The Debtor in Full Control-Systems Failure Under Chapter 11 of the Bankruptcy Code? [J].57 Am. Bankr. L.J. 24-, 1983:266-269.
　　[11] Ghosal, S. & M. Miller, Co-ordination Failure, Moral Hazard and Sovereign Bankruptcy Procedures[J].113Econ. J. 2003(113):276.