四川大地震，举国之殇，其所造成的生命和财产损失，是一串令人惊愕的数字。四川大地震是对国家应对突发事件能力、国家财力和民族凝聚力的一次拷问，也是继雪灾之后对我国保险业应急能力的又一次全面检验，暴露出了我国保险业存在着的诸多问题。于是，象每次大灾之后一样，建立我国巨灾保险制度的呼声再起。因此，如何建立和完善适应我国国情的巨灾保险制度，有效提升作为“社会稳定器”的保险在国家灾害救助体系中的地位，是保险业面临的重要课题。建立完善的巨灾保险制度，是一项艰巨而复杂的系统工程，离不开法律制度的供给与支撑，这也是构建我国巨灾保险制度的正途。
　　我国《突发事件应对法》第35条已经明确规定：“国家发展保险事业，建立国家财政支持的巨灾风险保险体系，并鼓励单位和公民参加保险。”本文将从巨灾保险的立法模式、巨灾保险的适用范围、巨灾保险的实施形式、巨灾保险基金的法律规范和巨灾保险的理赔等方面，对巨灾保险制度涉及的法律问题予以探讨。
　　一、巨灾保险的立法模式及立法内容
　　（一）巨灾保险的立法模式
　　巨灾保险的立法首先要解决的是立法模式的问题。我国将来制定的巨灾保险的立法是针对不同的巨灾风险分别立法，如制定《地震保险法（条例）》、《洪水保险法（条例）》，还是以一部单独立法，如《巨灾保险法》或《巨灾保险条例》的形式出台，从而将地震等所有巨灾风险规范在内，抑或是以补充立法，如通过修订《保险法》、《防洪法》和《防震减灾法》的形式补充巨灾保险内容？笔者认为，以第一种模式立法似乎更为妥当，其原因如下：
　　第一，针对不同的巨灾风险分别立法难度较小，可操作性强。我国制定有关巨灾保险的立法以供给巨灾保险制度的建立已是刻不容缓。如巨灾保险的立法采单独立法模式，立法工程可谓浩大，《巨灾保险法》或《巨灾保险条例》必须将所有的巨灾风险均予规范方可出台，这既是与时间的“赛跑”，对立法机关的立法水平和能力也是一大考验，立法难度加大。如我国巨灾保险以第一种模式立法，立法机关可以对民生危害最大的地震风险作为主要的对象和突破口，可通过先制定《地震保险法（条例）》积累立法经验，待时机成熟后，逐步制定《洪水保险法（条例）》等有关其他巨灾风险的法律，从而形成包括主要巨灾风险在内的巨灾保险立法制度。这无疑减少了立法机关的压力，可操作性也更强。
　　第二，针对不同的巨灾风险分别立法是已有较为完善的巨灾保险制度的国家和地区的通行做法。如美国1956年通过了《联邦洪水保险法》，1968年美国国会又通过了《全国洪水保险法》，1973年再次通过了《洪水灾害防御法》对前一部法律予以补充。美国的《全国洪水保险法》和《洪水灾害防御法》在内容上围绕着洪水保险计划的整个实施过程，从风险识别、减灾和保险这三个方面确立了美国洪水保险计划的框架内容，明确了联邦政府、地方政府和私营保险业的任务和实施细节。 1982年法国国会通过“自然灾害保险补偿制度”，即著名的Cat.Nat System No.82—600法案。这是法国国家巨灾保险体系的开端。此后，法国“自然灾害保险补偿制度”在实践中不断修改，但一直基本维持原样。 日本于1966出台《地震保险法》，并建立了地震再保险株式会社。我国台湾地区在9.21地震发生之后，出台和修订了《住宅地震保险共保及危险承担机制实施办法》，该法对地震保险的再保险、地震基金、保险理赔和费率方面等均作了具体规定。可见，除法国外，上述国家和地区在巨灾保险的立法模式上几乎都走了同一条道路：针对不同的巨灾风险分别立法。国外的成熟经验可资我国立法借鉴。[2][1]
　　（二）巨灾保险的立法内容
　　关于巨灾保险的立法内容，以下几个方面必须明确：
　　第一，巨灾保险的适用范围，即巨灾保险仅对财产损失予以赔付还是将人身伤亡也纳入保障范围。
　　第二，巨灾保险的定位，即巨灾保险是政策性保险还是商业保险。
　　第三，巨灾保险的实施形式，即巨灾保险是采强制保险还是自愿保险，抑或二者结合的方式。
　　第四，巨灾保险基金的内容，即巨灾保险基金的来源、运作和管理等方面须立法予以明确。
　　第五，巨灾保险的理赔。其要解决的是巨灾风险发生后，保险人如何履行责任的问题，如无保单理赔、被保险人和受益人均死亡时保险金的给付和理赔应急机制的建立。
　　第六，巨灾保险的再保险制度。由于巨灾风险发生有可能给再保险人的偿付能力造成极大的压力，甚至侵吞数年的利润，更甚至可能直接导致其破产，因此，我国巨灾保险的立法一方面须规定巨灾保险人必须向再保险人分保，另一方面也要以立法形式确保国家财政补贴再保险人经营巨灾再保险业务产生的亏损，或者允许再保险人以发行证券的形式将巨灾风险转移给资本市场。
　　第七，巨灾保险的业务监管机构。 巨灾保险涉及的地域、行业较广，与之发生业务管理关系的部门较多。如作为保险业务，保监会可对其进行监管；作为主要的行业保障，农业部正积极推进巨灾保险的实施；作为资金保障，财政部在巨灾保险事业中居于重要地位；此外，还有一些其他部门直接或间接地参与巨灾保险的监管工作。这种没有牵头机构运作的管理体制对巨灾保险制度的运行十分不利，因此，有必要从有利监管和统一协调的角度出发，在法律中确定主要的业务监管机构，避免可能出现的部门多头负责的情形。[3]
　　二、巨灾保险的适用范围
　　我国要建立的巨灾保险制度是一个包括财产损失赔付和人身伤亡赔付在内的范畴，还是将人身伤亡赔付摈弃在巨灾保险保障之外，这是一个必须回答的问题，这直接关系到巨灾保险的适用范围大小、巨灾保险基金的筹集和保险理赔等一系列问题。在笔者看来，巨灾保险应涵盖财产损失赔付和人身伤亡赔付这两个方面，理由如下：
　　第一，随着民众保险意识的不断增强，因自然灾害所造成的人身伤亡赔付会逐渐增加，人寿保险公司的偿付能力面临严峻考验，须以巨灾保险分担其压力。根据保监会发布的数据，截止2008年6月13日，保险业已支付赔款3.12亿元。 2000年保监会下发了《关于企业财产保险业务不得不扩展承保地震风险的通知》，明确规定，各保险公司企财险项下不得扩展地震责任，如果有事关国计民生的重大项目确实需要扩展地震责任的必须逐案报保监会批准。虽然2002年保监会取消了地震保险的报批制度，但目前绝大多数的保险公司仍将地震造成的财产损失列入财产保险的除外责任范围，地震保险仅以附加险的形式出现，地震造成的财产损失须投保人加保方能赔付。与财产保险相比，我国的人寿保险及意外伤害保险一般是将地震、海啸等自然灾害引起的意外伤亡纳入保险责任范围。由于财产保险将地震风险纳入除外责任范畴，故本次大地震保险公司支付的赔款主要是人身伤亡赔款。就目前的赔款数字来看，对人寿保险公司的偿付能力自然不能造成多大影响，主要原因在于我国民众的保险意识不高、投保率低。但随着民众保险意识的增强，投保人寿保险和意外伤害保险的人数会逐渐增多，当灾难再次来临时，人寿保险公司的偿付能力必将面临巨大压力，甚至可能发生破产清算之虞。如将因地震等巨灾风险引发的保险责任从人寿保险和意外伤害保险中剥离出来而归入巨灾保险责任，则人寿保险公司可凭藉巨灾保险制度中的巨灾保险基金吸纳和分担风险，保证保险公司的正常运行。中国人寿保险公司对此进行了大胆的尝试，其已正式推出“国寿重大自然灾害意外伤害保险”，涵盖地震、泥石流、滑坡、洪水、海啸、台风等六种重大自然灾害，承担由灾害引起的被保险人身故和残疾责任。这是国内第一款重大自然灾害意外伤害保险产品，该险种将以附加险的形式出现，可以附加于中国人寿已推出的各种保险产品。 [5] [4]
　　第二，可拓宽巨灾保险基金筹资渠道。巨灾保险基金的来源既包括国家财政拨款，也包括巨灾保险的保费收入。如将巨灾风险造成的人身伤亡纳入巨灾保险责任，则与此保险责任相关的保险产品的保费收入也将进入巨灾保险基金，这为拓宽巨灾保险基金的筹资渠道提供了一个好的途径。
　　所以，笔者认为巨灾保险是指对由于地震、台风、洪水、海啸等突发性的、无法预料、无法避免且危害特别严重的灾难性事故所造成的财产损失和人身伤亡，给予切实保障的风险分散制度，它包括“财产巨灾保险”和“人身巨灾保险” 中的人寿保险、意外伤害保险的内容。至于健康保险中的医疗费用保险（medical expense coverage），是否需要将因巨灾风险造成的伤害从其保险责任中剥离归入巨灾保险责任？笔者认也是可行的。因为实务中，保险公司设计的医疗费用保险一般补偿被保险人因意外事故或疾病而住院治疗产生的医疗费用，巨灾风险造成的人身伤害属意外事故。因此，为巨灾风险量身定做“巨灾医疗费用保险”也无不可。但是，将巨灾风险从人身保险中剥离而单独开发“人身巨灾保险”，并专门适用巨灾保险立法的规定，实务及立法的最大问题将是无国外经验可借鉴。将巨灾风险从财产保险中剥离开发“财产巨灾保险”国外已有比较成熟的经验，因此开发适应我国国情的“财产巨灾保险”难度要小一些。至于“人身巨灾保险”，从笔者查阅的资料来看，还无国外实务及立法先例可循。由于我国保险业起步较晚，保险市场发育也不成熟，实务及立法借鉴国外先进经验已成路径依赖，因此，开发“人身巨灾保险”我国将“摸着石头过河”，这也是对我国保险业产品开发能力和立法机关立法技术和水平的考验。[6]
　　三、巨灾保险的实施形式
　　所谓巨灾保险的实施形式，也就是我国巨灾保险立法将巨灾保险规定为强制保险还是自愿保险，抑或是采强制保险与自愿保险相结合的方式。对于此点保险业界和学界对之存在分歧。保险业界比较一致的意见是主张巨灾保险强制投保。强制投保的好处是可以扩大巨灾保险的保费规模，尽量减少保险公司的损失，增强保险公司的赔付能力，提高巨灾保险的覆盖面。但学者邹海林认为，强制投保可能会造成更大的不公平 。笔者认为，我国的巨灾保险应走强制保险与自愿保险相结合的道路。[7]
　　（一）巨灾保险的政策性保险地位决定一定范围的险种、投保人须强制投保。为了体现一定的国家政策，如产业政策、国际贸易政策等，国家通常会以国家财政为后盾，举办一些不以营利为目的的保险，由国家投资设立的公司经营，或由国家委托商业保险公司代办这些保险，所承保的风险一般损失程度较高，但出于种种考虑而收取较低保费，若经营者发生经营亏损，将由国家财政给予补偿。这类保险被称为“政策性保险”。与商业保险运用市场和经济手段推动发展不同的是，政策保险更多地运用法律、行政、财政、税收、金融和政策等非市场化手段推动保险业务发展。由于地震、洪水和冻灾等自然灾害带来的经济损失动辄上亿，甚至上千亿，如将巨灾保险定位为商业保险由保险公司完全以市场化运作，一旦发生重大自然灾害则其会成为保险公司的梦魇，甚至使之陷入无力支付保险金而破产的境地，这对整个金融市场的稳定也极为不利。在高风险、低利润的巨灾保险面前，保险公司往往会望而却步，至今在我国的家财险保险条款中，地震所造成的财产损失一般被保险公司列入除外责任，即使是企财险，地震保险也仅以附加险的形式出现。既然巨灾保险作为一种准公共产品 会出现“供给不足”的现象，因此也就需要国家以“有形之手”通过立法明确巨灾保险的政策性保险地位，以国家设立巨灾保险基金等形式对巨灾所需保险金予财力支持，并在一定范围内实施强制保险，规定一定范围的强制险种、一定范围的投保人必须投保，保险公司也必须承保。[8]
　　（二）“人身巨灾保险”不宜采强制保险，而须根据投保人的意愿自愿投保。强制保险一般出于维护公共福祉和公共利益的考量，是否投保“人身巨灾保险”基本不关涉公共利益，而与个人及家庭的幸福、生活质量密切相关。如“人身巨灾保险”强制投保，则恐有限制人身自由的嫌疑。
　　（三）强制保险的范围应限“财产巨灾保险”，强制投保的险种和投保人也限一定范围。如立法规定所有的居民和企业都必须投保所有的巨灾保险险种，这肯定是错误的。因为，各居民和企业的经济能力和经营状况、实力大小不一，如立法要求所有的居民和企业都必须投保，则势必给低收入人群和经营状况不佳、实力弱的企业带来一定的经济负担。如国家给予低收入人群和经营状况不佳、实力弱的企业保费补贴，则各险种如何补贴、补贴多少又成难题，并且这样大面积的补贴对国家财政也带来巨大压力。所以，笔者认为，“财产巨灾保险”强制保险的范围应限定强制投保的险种、强制投保人。我国将来实施的巨灾保险立法可规定自然灾害的高风险区的居民、企业必须投保相应的巨灾保险，如地震灾害的高风险区的居民、企业必须强制投保地震保险，泛洪区须强制投保洪水保险。美国《洪水灾害防御法》就规定泛洪区实行强制洪水保险，非泛洪区可自愿投保洪水保险。我国并且对关涉国计民生的行业、企业、学校和公共场所也要实行强制投保，其他地区、行业、企业和场所则可自愿投保巨灾保险。对于这一问题，强制保险的区域、强制保险的投保人的范围划定是立法的难点，还需立法机关仔细斟酌。
　　四、巨灾保险基金的法律规范
　　在成熟的市场经济社会，风险防护屏障应该依次是个人和企业自身、保险、社会援助，最后才是政府。大量的损失应该用市场化手段向保险公司转嫁。但由于巨灾一旦发生，损失巨大，且巨灾发生的概率也低，难以预测，这容易造成保险公司破产清算。比如美国90年代的安德鲁飓风和北里奇地震导致全世界共63家财产保险公司破产。对于巨量的巨灾损失，保险公司很难以一己之力独立承担。因此，需要国家设立一个财政支持下的巨灾保险基金，用以分担保险公司的巨灾损失风险。目前全球已有12个国家和地区建立了巨灾保险基金。因此，设立政府主导、保险公司和再保险公司参与的巨灾保险基金以弥补巨灾损失保险金赔付不足，减轻政府灾后重建过程中财政资金的压力也就势在必行。我国的巨灾保险立法离不开巨灾保险的法律规范，这直接关系到巨灾保险开展的成败与否。我国巨灾保险立法就巨灾保险基金应明确以下内容：
　　第一，巨灾保险基金的筹资来源。可包括：（1）国家财政拨付。在巨灾保险基金设立之初，国家财政应先拨付一笔启动资金，以后每年按照当年GDP的一定比例直接拨付；（2）巨灾保险的保险费。保险公司每年从收取的巨灾保险费中，按一定比例提取保费充入巨灾保险基金；（3）优惠的营业税。国家利用财税杠杆，实施减税政策，降低现行保险公司的营业税税率或者对巨灾险部分不征或减征营业税。（4）发行巨灾债券筹集资金。即将保险市场与资本市场结合，将巨灾风险向资本市场转移。在约定期限内若致损事件没有发生，债券发行人应偿还本金和利息，当致损事件发生时，债券发行人可以免除或延期支付部分债券本利甚至免除全部本利，此时债券发行人可以将本应支付债券持有人的基金用于赔款支出，这样保险人和再保险人在一定程度上增强了偿付能力。
　　第二，巨灾保险基金的使用、管理和监管。（1）巨灾保险基金的使用。也就是在何种条件下巨灾保险基金方可动用支付赔款。由于巨灾保险基金设立的目的就在于防止当发生巨灾时，影响保险公司的偿付能力，而以巨灾保险基金作为保险公司的“后盾”，所以使用巨灾保险基金的条件应是巨灾损失超过了巨灾保险立法规定的保险公司承担责任的范围或比例，对于超出的损失部分以巨灾保险基金填补。（2）巨灾保险基金的管理。其需要解决的是巨灾保险基金的管理模式问题，即巨灾保险基金是由政府直接管理运作还是由保险公司代为管理运作。从已设立巨灾保险基金的国家和地区来看，大都由政府和保险监管机构牵头，由本国再保险公司实施管理，实行政府、保险公司合作分摊巨灾风险。 [9] 笔者认为这两种模式都是可行的。由政府管理运作巨灾保险基金，我国已有社保基金管理运作的经验，我国可成立巨灾保险基金管理委员会，成员可由政府代表、保险公司代表和学术界代表共同组成；如由国家再保险公司管理运作该基金，我国可借鉴国际通行的巨灾保险基金管理运作模式。（3）巨灾保险基金的监管。也就是对巨灾保险基金的使用、管理运作等方面的合法性进行定期审查，这项工作应交政府的专门部门负责，如审计部门。
　　五、巨灾保险的理赔
　　保险理赔是保险人履行其合同义务的具体体现，也是被保险人获得实际的保险保障和实现其保险权益的必要途径。由于巨灾风险的特性决定巨灾保险的理赔与一般保险的理赔会存在差异，因此有必要在巨灾保险立法中专门明确巨灾保险的理赔问题，立法所要解决的问题主要包括：
　　（一）无保单理赔问题。地震、台风和洪水等自然灾害发生时，往往有屋毁人亡、财产灭失的不幸发生，巨灾保单也往往可能随之丢失。巨灾保险的理赔申请人在向保险公司索赔时，也就会发生无保单理赔问题。保单作为保险合同记载着当事人的权利义务，但保单丢失并不能成为保险人拒赔的理由，因为我国《保险法》并未将保单丢失作为保险人不承担责任的条件。依据《保险法》第23条的规定，“保险事故发生后，依照保险合同请求保险人赔偿或者给付保险金时，投保人、被保险人或者受益人应当向保险人提供其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料。”既然保险事故已经发生，理赔申请人提供保单约定的索赔资料因巨灾的发生确实困难，保险公司应主动调取承保数据，为理赔申请人提供无保单理赔服务，核实事故，履行合同义务。鉴于无保单理赔问题在发生巨灾后不可避免会发生，那不如在巨灾保险立法中对此予以明确，立法可规定保险人在巨灾发生后应主动提供巨灾保险的无保单理赔服务。
　　（二）发生巨灾后保险金的赔付问题。这里主要涉及的问题是“人身巨灾保险”的被保险人及受益人均死亡时，保险金如何赔付或处理的问题。如在巨灾中发生受益人先于被保险人死亡的情况，并且被保险人又无其他受益人的，那么按照我国《保险法》第63条的规定，保险金将作为被保险人的遗产，由保险人向被保险人的继承人履行给付保险金的义务。但由于地震等巨灾致阖家遇难的情形可以说是不在少数，因此可能发生受益人先于被保险人死亡，被保险人又无其他受益人，且被保险人的法定继承人也在巨灾中遇难的情况，此时保险金又如何赔付或处理？依我国《继承法》第32条的规定， 无人继承又无人受遗赠的遗产，收归国家所有；死者生前是集体所有制组织成员的，遗产归所在集体所有制组织所有。依上述法律规定，如该作为遗产处理的保险金无人受遗赠的，则归国家或集体所有。但在巨灾保险法律制度下，此种做法是否妥当？笔者认为，如发生保险金归国家所有的情形，巨灾保险立法可规定保险人不必支付保险金。因为保险金进入国库后，国家还需每年从国库中拨付一定的资金到巨灾保险基金中，这其中也就自然包括此类保险金的一部。 但由于巨灾保险基金是后于保险人赔款的第二层次的保障安排，如将此类保险金收归国有，这对保险人的偿付能力多少产生影响。与其将此类保险金收归国有再通过预算划拨形式进入巨灾保险基金并作为保险公司偿付能力的“后勤保障”，不如在立法中直接规定遇此类保险金收归国有时，保险公司不必支付保险金，从而使此类保险金在巨灾赔偿的“一线”发挥直接的保险保障作用。

　　注释:
　　[1] 参见曾立新：《美国洪水保险制度及立法改革》，载《中国保险报》，2007年8月27日。
　　[2] 参见曹海菁：《法国与新西兰巨灾保险制度及其借鉴意义》，载《保险研究》2007年第6期。
　　[3] 参见张国华：《巨灾保险立法思考》，http://www.cs.com.cn/bxtd/01/15/200806/t20080627_1508208.htm，2008年6月25日。
　　[4] 参见俞燕：《中国人寿：地震赔款不会超过10亿》，载《中国青年报》2008年6月16日。
　　[5] 参见谢文麟：《中国人寿首推重大自然灾害意外伤害险》，http://www.cs.com.cn/xwzx/03/200806/t20080613_1492964.htm，2008年6月27日。
　　[6] 这里的“财产巨灾保险”和“人身巨灾保险”是指将财产保险和人身保险中的巨灾风险责任从基本责任中剥离，并围绕地震、洪水等巨灾风险责任专门开发的巨灾保险。
　　[7] 参见辛红：《巨灾保险缘何迟迟不露面政府主导成业内共识 强制保险立法看法不同》，载《法制日报》2008年6月13日。
　　[8]   参见王和：《加快我国巨灾保险制度建设》，载《中国保险报》2006年7月10日。
　　[9] 参见刘京生：《建立中国巨灾再保险的建议》，http://finance.sina.com.cn/money/insurance/bxdt/20080414/17114746510.shtml，2008年6月27日。