一、关联企业破产违法行为的特殊性
　　关联企业是具有独立法律地位的企业之间的联合体，关联企业之间存在着控制或者重大影响关系。这种关系的存在会使成员企业的意志和行为偏离企业的核心利益，使企业的意志、财产和责任的独立性产生一定程度的扭曲。关联企业中一个或者多个成员企业破产时，这种关联关系也会使破产企业的行为产生虚假性和受控制性，其行为俨然有别于单体企业，因此不能用一般企业的规制模式来规范关联企业。
　　其一，关联企业之间天然的经济联系和信息交流渠道，使关联企业破产中更容易从事虚假破产和破产欺诈，其违法行为具有隐蔽性，不易被发现。控制企业可以通过人为地促成一个或多个成员企业破产来逃避债务，或者在破产程序开始前利用关联企业之间的利益通道，优先行使权利，转移财产，侵害债权人的利益。关联企业之间利益输送的方式并非表现为赤裸裸的财产转移，而可能是通过独立企业之间的市场交易行为来进行，从而披上了合法的外衣，使得追究破产欺诈行为的法律责任比较艰难。
　　其二，关联企业之间存在的控制和重大影响关系，对债权平等理念造成了冲击。按照传统的破产分配顺序，同一顺序的债权人享有平等的受偿机会。但是在关联企业破产的条件下，控制企业对破产从属企业的债权具有明显的优势，仍然固守债权平等，就可能意味着对其他债权人的不公。一般而言，关联企业中居于控制地位的公司不仅为从属公司的控制股东，还会因业务往来与从属公司产生债权债务关系，从而成为子公司的债权人。显然，由于两公司间控制与被控制关系的存在，控制公司的债权有别于其他债权，在某种程度上还会与投资关系混淆。从债权的产生和实现来讲，控制公司的债权具有诸多优越性，控制公司可以在债权设定上，使其完全符合其自身利益的要求，并利用其对从属公司营业信息的熟悉，迅速决定债权的担保与实现途径，避免损失。因此，在从属公司破产时，为保护从属公司债权人的利益，对控制公司的债权行使有无限制的必要，如何进行限制，便成为一个急需研究的问题。
　　其三，关联企业之间非市场化的财产流动，使每个企业的利益苦乐不均，其中某个企业可能为了集团整体利益而做出了较大的牺牲。如果多个关联企业同时破产，按照现有的制度分别立案破产，可能会造成破产清偿率的差异，在债权人之间造成不公。在传统的公司法体系下，母子公司是相互独立的法人实体，因而，当母子公司同时破产时，各公司的无担保债权人只能就该公司所剩财产分别受偿。然而在母子公司集团中，母子公司之间往往依经济利益的整体性要求而将财产不当转移，造成有的公司财产不当增加，有的公司财产则不当减少。在分别破产的情况下，财产不当增加的破产企业清偿率较高，而财产不当减少的破产企业清偿率则较低。
　　二、国际立法对关联企业破产违法行为进行规制的模式
　　在解决关联企业破产法律问题时，时刻都要面对维护公司独立和保护债权人利益的两难选择。英美法系充分利用法官的自由裁量权，于大量判例实践中形成了以揭开公司面纱为核心，以衡平居次、实质合并为补充的制度体系，对关联企业破产法律问题的解决起到了重要的作用。第一，揭穿公司面纱。该制度的核心在于否定破产子公司的独立人格，让母公司对子公司的债务承担责任，所以又称为“否定法人人格理论”。第二，深石原则。在关联交易中，控制公司常常可能成为其从属公司的债权人，此时，母公司的债权应次于其他债权人而受清偿。第三，实质合并原则。方法是将已破产之关联企业的资产与债务合并计算并且去除掉关联企业间彼此之债权和保证关系，完成前述“合并”后，即将合并后之破产财团，依债权额比例分配予该集团之所有债权人，并不加细究何一债权系由何一家从属公司所引起。第四，控制股东之忠实义务。在美国法中，通常通过课控制股东以忠实义务来实现对从属公司少数股东的保护。以德国和我国台湾地区为代表的大陆法系则在立法中将关联企业独立于单体企业进行专门规制，赋予控制企业以诚信义务、补偿义务、公开信息义务等形式来保护债权人的利益。
　　可以看出，英美法的判例规则侧重解决关联企业破产中出现的法律问题，而大陆法系的制度则侧重防止问题的发生。尽管两大法系制度基点不同，但两者都不约而同地把关联企业当作一种特殊情形来处理，这种对关联企业特殊性的认识是我国立法应当借鉴的。
　　三、我国现行立法相关制度评析
　　（一）法人人格否定制度在处理关联企业破产法律问题方面的局限性
　　首先，从制度的范围来看，我国《公司法》第20条确立的法人人格否定制度适用于股东滥用公司独立人格和股东有限责任侵害债权人的情形，其后果是要求股东和公司承担连带责任。该规定对通过控股形成控制关系的关联企业是合适的。但现实生活中还有大量的公司人格的滥用并非股东行为。在合同型关联企业中控制企业通过合同控制从属企业的案例中，法人人格否定制度的适用就会遇到障碍。特别是在关联企业破产的情况下，滥用公司独立人格的可能并不只限于控股股东，还可能包括实际控制人或其他的控制者。如果简单地适用法人人格否定理论，只追究股东的连带责任，可能会放纵幕后操纵的真实违法者，而且在控制企业的股东为多人的情况下，追究控制企业的责任会使控制企业小股东的利益受到牵连。因此，法人人格否定制度并不能彻底解决关联企业破产中的欺诈问题，还应辅之以其他的方法和手段。其次，法人人格否定理论以承认股东有限责任原则具有普遍适用性为前提，对子公司人格的否定只能适用于一些例外的情况。由于该理论突破了公司法中占有重要地位的有限责任原则，对它在具体实践中的运用有非常严格的要求。当破产管理人试图以揭开面纱为依据为母公司对破产子公司的债务负责时，法院往往需要考虑很多因素，才能确定该案是否可以作为有限责任的例外而采取这种救济方法，这对法官的素质和业务能力提出了极高的要求，所以并非处理集团公司破产问题的令人满意的法律理论。再次，这一理论没有对具体案件的判决提供明确的标准，法院常常需要在个案的基础上进行研究后才能决定在什么情况下揭开面纱是合适的，这就不可避免地产生了许多相互矛盾的判例，因为各个法院对具体案件的看法往往是不同的。最后，法人人格否定制度从性质上看属于事后处理措施，只有在损害已经造成，追究最终法律责任时才能发挥作用，故不能从根本上解决关联企业破产所遇到的法律问题。
　　（二）破产撤销权和破产无效制度在打击关联企业破产违法行为方面的局限性
　　从责任主体上看，破产撤销权和破产无效制度规制的对象范围过窄，不能满足打击关联企业破产违法行为的需要。根据《破产法》第128条规定，我国的破产撤销权和破产无效制度的责任主体主要是债务人及其直接责任人员，其规制重点是防范债务人通过无偿转让、非正常交易或者偏袒性清偿债务等方法损害债权人利益。但在关联企业破产中，各种违法行为的表现十分复杂，违法行为的主体呈现多元化的特征，某些针对债务人财产的违法行为可能并非由债务人做出，而是由控制企业做出。比如，在两个子公司相互持股的情况下，每个子公司所持有另一子公司的股权都是公司财产权利的一部分。假设一个子公司面临破产，母公司通过关联交易转移另一个子公司的财产，也可间接地使该子公司的股权价值降低，从而使可供债权人分配的财产减少。特别是破产子公司的主要财产表现为对另一子公司的股权时，这种现象尤为突出。母公司只要掏空其所持股的另一子公司的财产，即可达到转移利益、规避债务的目的。在上述行为中，债务人没有从事任何不当行为，所有不当关联交易均发生在破产债务人之外的另一子公司和母公司之间，但是债权人的利益同样受到了损害。可见，在上述行为中，侵权的主体既可能是债务人，也可能是控制企业或受益人。
　　从行使撤销权的主体来看，撤销权的行使主体主要是管理人。管理人对撤销权的行使是其一项独立的职权，不需经过债权人或债权人会议的同意或授权，对某一项行为是否予以撤销完全由其自行决定。管理人行使职权的独立性和法定性，决定其在行使破产撤销权时缺乏主动性和积极性。一般情况下，非因债权人请求，也不会主动去审查债务人的行为是否应提出撤销或无效申请。这样，就使得大量关联企业的破产违法行为得不到追究，而需要通过其他相关制度来弥补。
　　四、立法建议
　　考察我国现行破产法律制度可以看出，我国立法对关联企业的个性认识不足。对关联企业破产违法行为采取的是一般规制模式，即将关联企业破产违法行为和一般破产违法行为统一立法，不作区分。综合两大法系在规制关联企业破产违法行为方面的经验，我国立法应从以下几个方面着手，完善关联企业破产违法行为的规制制度。
　　一是建立以关联企业信息公开和控制股东诚信义务为核心的防范规则体系。我国目前立法对关联企业破产违法行为的规制重点仍侧重于事后处理，缺乏事先预防机制。通过公司人格否认、由管理人行使撤销权等来规范关联企业破产欺诈行为，并不能从根本上扼制控制企业的滥权行为。我国公司法仅规定了公司董事、监事、高级管理人员对公司的忠实义务，对控股股东和实际控制人却没有规定诚信义务，这使得控制公司对控制权的行使处于失控状态。证券法对股份公司的信息披露义务进行了规定，但没有对关联企业进行信息披露的专门规定，这不利于外部人对控制企业的了解和监督，可能会掉进关联企业破产的“债务陷阱”。因此，有必要在立法中增加针对关联企业的特殊规定，明确关联企业的概念、范围、关联交易的公平性标准，赋予控制企业信息披露和诚信义务等，以此来限制控制权的不当行使。
　　二是确立针对关联企业破产违法行为规制的专门制度，建立以法人人格否定为核心，以衡平居次原则和实质合并原则为补充的关联关系滥用处理规则体系。法人人格否定理论在公司法中已有规定，在关联企业破产的情况下多有使用，但在具体规则上应与个人股东滥用公司人格有所区别。应通过公司法的解释或实施细则对法人人格否定制度进行扩张解释，使之可适用于关联企业破产的违法行为。衡平居次和实质合并原则是专门针对关联企业破产而于实务中产生的规则，有其内在的合理性。我国立法应吸收二者的合理因素，以制定法的形式规定衡平居次和实质合并的适用条件和判断标准，将其固化在我国法律体系之中。具体做法是通过司法解释明确法人人格否定的适用条件、适用结果，对控制公司通过破产欺诈损害债权人利益的行为，规定更为宽松的责任承担条件。比如对控制公司滥用公司人格独立和股东有限责任严重损害债权人利益的行为，可考虑借鉴《公司法》第64条的规定，采取举证责任倒置。因为控制股东和一人公司的股东在本质上并无区别，都存在着滥用控制权的可能性。现行《企业破产法》只是简单地规定了破产财产在优先拨付破产费用和共益债务后的分配顺序，没有考虑到控制股东作为债权人在破产分配中的特殊地位。在规定别除权时，也没有对控制股东的担保作特殊规定。可以设想，如果控制公司滥用其控制权对从属公司债权债务作出安排，并为其债权设置了担保，依据现行破产法的规定，在从属公司破产时，控制公司的这一债权反而可以得到优先受偿，这对从属公司的其他债权人是不公平的。此外，对于关联企业多个成员同时破产的情形，就现行破产法的规定来看，是将各成员公司看作各自独立的法人实体，其债权人只能就各公司所剩余的财产分别受偿。若如此，当发生关联企业成员间依经济利益的整体性要求而将财产不当转移的情形时，必将导致同一集团中不同成员公司债权人受到不公平清偿的结果[1]。如何解决这一问题，在我国现行的破产法中也找不到答案。因此，可考虑在破产管理人职权中增加关于审查和处理母公司债权的内容，对母公司债权规定更加严格的审查程序，允许特定条件下母公司债权次于普通债权人进行清偿。关联企业中多个成员企业同时破产时，如果破产企业之间存在人格和财产的混同，关联关系影响到了企业之间的独立性，则应考虑适用实质合并规则，以提高审理破产案件的效率，强制对债权人利益的保护。
　　三是建立以赔偿责任为核心的关联企业责任体系。该部分可在公司法、破产法、刑法中分散规定，其目的是要明确关联企业及其相关人员因滥用控制权而产生的法律责任，让法律之手透过关联企业的屏障，将责任者暴露于阳光之下。关联企业对权利义务平衡的破坏主要体现在权、责、利混同上。由于共同的利益关联，各关联企业成员企业之间必然存在相互配合、相互合作的整体性。关联企业之间的关联行为，也是一种有意识、有目的的共同行为，因此，根据侵权责任的一般原理和权、责、利相统一的原则，要求关联企业对由于其不当控制而从事的破产违法行为负责并无不当。我国立法由于缺乏对关联企业的专门规定，在追究关联企业法律责任时往往无法可依，而通过一般的侵权规则来处理，则又遇到股东有限责任和公司独立的障碍。因此，应在相关立法中，针对关联企业法律责任的追究做出更多特殊的规定，如在公司法中明确控制企业的社会责任，细化控制股东滥用控制权从事侵权行为的法律责任承担条件。在破产法中，对关联企业不当控制从事的破产违法行为，撤销权行使的时间可以适当延长，破产法律责任中也可考虑增加控制企业及其管理人员这一类主体，使法院在特定条件下能够突破企业形式的束缚，将责任加之于违法行为的始作俑者——控制企业及其管理层。

　　【注释】
　　作者简介：孙向齐（1971—），男，汉族，河南灵宝人，北京交通大学讲师。
　　杨继锋（1973—），男，汉族，山西夏县人，北京市博景泓律师事务所律师。
　　本文获北京交通大学科技基金项目资助（合同号：2008RC047）。
　　[1]刘连煜：《公司法修正草案关系企业专章中“深石原则”相关问题之研究》，载《公司法理论与判例研究（一）》，台湾三民书局1995年版，第160页。